Personadas las partes, se señaló vista para la deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2023.
PRIMERO.- En la demanda rectora de este proceso, interpuesta por Doña Flor, se expuso que era cotitular de la vivienda radicada en la DIRECCION000, nº NUM000, edificio denominado DIRECCION001, de Tarragona, por herencia de su padre Don Adolfo, conforme a escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada el 29 de abril de 2003. En fecha 5 de diciembre de 2015 falleció la madre de la actora, que también era copropietaria de la vivienda y en fecha 6 de septiembre de 2018 falleció el hermano de la demandante, Alejo, según manifestaba la actora, sin testamento. La vivienda venía siendo ocupada por la esposa de Alejo, la demandada Doña Juliana y otros posibles e ignorados ocupantes, sin consentimiento de la demandante, ni de su hermana Gloria, que estaba de acuerdo con la interposición de la demanda. Se pretendió el desahucio por precario de la Sra. Fátima y otros posibles ocupantes de la vivienda y la condena a su desalojo.
Contestó la demanda Doña Juliana manifestando que la parte actora ocultaba maliciosamente que también era cotitular de la vivienda el fallecido hermano de la demandante y no solo eran propietarias las hermanas Flor y Gloria. Se sostuvo que, a tenor de la documental aportada y en virtud de escritura de manifestación y aceptación de herencia de Adolfo, que era el propietario de la vivienda, se adjudicó a la madre de la demandante, Marta, el usufructo vitalicio de la vivienda y a los tres hermanos Evaristo la nuda propiedad. Al fallecer la madre se consolidó el pleno dominio, de manera que Don Alejo pasó a ser titular del pleno dominio de una parte indivisa de la finca. Alejo estuvo casado con la demandada Juliana hasta su fallecimiento el 6 de septiembre de 2018 sin otorgar testamento, como se reconoce en la demanda. Si bien la propiedad de la parte indivisa de la vivienda debe transmitirse a sus herederos, se desconoce quién tiene esta condición al no haber podido contactar el Letrado designado de oficio con la demandada. Pero ello no empece a considerar que la sucesión intestada de Alejo otorga título a la demandada para residir en la vivienda, conforme al artículo 442-3 del CCCAT, bien como usufructuaria universal de la herencia si concurre a la sucesión con hijos del finado o sus descendientes o bien como heredera universal abintestato si el causante falleció sin hijos ni otros descendientes. Por tanto, si la demandada tuviera hijos comunes con el causante adquiriría en la herencia de su marido el usufructo sobre la parte indivisa de la vivienda perteneciente a sus hijos y si Alejo hubiera fallecido sin hijos o descendientes, heredaría la cuota parte perteneciente a su marido. Por tanto, ya en usufructo o en propiedad, la Sra. Fátima dispondría de título suficiente para residir en la vivienda. Se solicitó la desestimación de la demanda y la condena en costas de la parte demandante, con declaración de temeridad por la mala fe en la ocultación de la propiedad de la finca.
La sentencia dictada considera acreditado que la vivienda de autos pertenece en propiedad a la actora, a su hermana Gloria y a los herederos del fallecido Don Alejo, siendo que no media prueba de si la herencia de este último ha sido aceptada, en qué concepto, quiénes son herederos y, por tanto, copropietarios del inmueble. Se considera legitimada a Doña Flor para el ejercicio de la acción al contar con la aprobación de dos tercios de los partícipes y sin constar la oposición de ninguno de ellos. Legitimada activamente la actora, identificada la finca y no discutida su ocupación, se considera no acreditado título para ocupar el inmueble de la demandada, pues no obstante el artículo 442-3 CCCAT, no se ha probado que la herencia de Alejo hubiera sido aceptada por la Sra. Juliana, ni en qué concepto, ni tampoco si concurrió a la herencia con otras personas, con lo que no está acreditado título. Se estima la demanda y se condena a la parte demandada al desalojo con imposición de costas a la parte demandada.
Recurre en apelación la representación de Doña Juliana manifestando infracción del artículo 442-3 del CCCAT. Así la propia sentencia considera que, pese a que trató de ocultarse maliciosamente en la demanda, la vivienda pertenece también en copropiedad a los herederos del finado Alejo y el mencionado artículo concede a la demandada, como reconocida esposa de Alejo a su fallecimiento, derechos en la herencia de su difunto marido, o bien el usufructo universal de la herencia que comprende la parte de la finca de que era titular, de haber fallecido con hijos o descendientes, o bien la propiedad de la parte indivisa del causante en caso de no existir hijos o descendientes de Alejo. El hecho de que la herencia no conste si ha sido aceptada, lo que no ha podido comprobarse porque el Letrado no ha podido contactar con su cliente, es irrelevante. Es muy probable que la herencia se encuentre yacente, en cuyo caso permanecerían intactos los derechos de la Sra. Juliana hasta que no se resolviera la herencia y la misma podría ocupar la vivienda, o bien como copropietaria, o como usufructuaria. No ha quedado probada la renuncia de la demandada sus derechos y el título para permanecer en la vivienda emana del artículo 442-3 CCCAT. Se solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda por su temeridad y mala fe.
La parte apelada solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.
SEGUNDO.- Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.
La STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: " Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".
Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario.
En el caso de autos, no controvertida la legitimación activa de Doña Flor, como indiscutida cotitular de la vivienda de autos, que actúa en el ejercicio de la acción de desahucio por precario con el consentimiento de otra cotitular, Doña Gloria, que así lo expresó en el acto de la vista, cabe analizar la procedencia de la acción de desahucio ejercitada en lo relativo al título invocado por la demandada y a la manifestada infracción del artículo 442- 3 CCCAT.
Efectivamente, puede concluirse que la actora, su hermana Gloria y los herederos del fallecido Alejo son cotitulares de la vivienda de autos, aunque no puede asegurarse en qué cuota parte indivisa. Al contrario de lo que consideró la parte demandada al contestar, de la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada el 29 de abril de 2003, por el fallecimiento el 23 de abril de 1995 de quien era titular de la vivienda por compra acreditada al documento 2 de la demanda, Don Adolfo, la madre de la actora no pasó a ser usufructuaria de la vivienda y sus tres hijos nudos propietarios de la misma, sino que se adjudicó a Doña Marta la mitad indivisa de la finca por disolución de la sociedad conyugal y el usufructo de la otra mitad indivisa por sucesión, siendo que a sus tres hijos, Doña Flor, Doña Gloria y Don Alejo se les adjudicó la nuda propiedad de la otra mitad indivisa por partes iguales. Por tanto, Alejo pasó a ser nudo propietario de 1/6 parte indivisa de la vivienda por herencia de su padre. Al fallecer la madre de la actora, Doña Marta, el día 5 de diciembre de 2015 (documento 3 de la demanda), cabe considerar extinguido el usufructo sobre la mitad indivisa de la que eran cotitulares los tres hermanos Evaristo, pero lo cierto es que no consta qué ha ocurrido con la sucesión de Doña Marta, sobre la que nada se dice ni se acredita por las partes. No se sabe si otorgó o no testamento y si su herencia ha sido no aceptada y por quienes. No cabe considerar acreditado, por tanto, que el Sr. Alejo adquiriera otra 1/6 parte indivisa de la vivienda por herencia de su madre. No puede descartarse tampoco que la herencia de Doña Marta permanezca yacente.
Fallecido Alejo el 6 de septiembre de 2018 (documento 4 de la demanda), tampoco se sabe nada de su sucesión. No cabe considerar hecho incontrovertido, como pretende sostener la parte demandada, que Alejo falleciera sin testamento. Así la demanda recoge una mera manifestación de Flor sobre el fallecimiento de Alejo sin testar (dice la demanda " según manifiesta mi representada"). Y el hecho de que la demanda no diera por incontrovertido el fallecimiento de Alejo sin otorgar testamento se evidencia porque en el otrosí segundo se requería a la parte demandada para que aportase copia del testamento y certificado de últimas voluntades. Si bien sí es hecho indiscutido que la demandada Doña Juliana es la viuda del fallecido Alejo, no puede mantenerse indubitadamente, pues absolutamente nada se acredita, que ostente el usufructo sobre una parte indivisa de la vivienda sin concretar (ya hemos visto que nada se sabe sobre la herencia de la madre de la actora, quien era titular de la mitad indivisa según escritura de 29 de abril de 2003), o el dominio sobre esa cuota parte, ni siquiera que tenga una expectativa de derecho por permanecer yacente la herencia de Don Alejo. No puede mantenerse la infracción del artículo 442-3 CCCAT, sin que ni siquiera se puede afirmar fehaciente y categóricamente, pues no se aporta el certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad, que rigen las normas de la sucesión intestada. Son factibles hipótesis que descarten todo derecho de la demandada Sra. Fátima respecto a la vivienda de autos, pues lo único que consta es que es la viuda de un copropietario de la vivienda y puede que haya renunciado a sus derechos en la sucesión o que se hubiera otorgado testamento, sin que conste tampoco derecho a la cuarta viudal. La propia recurrente no concreta mínimamente el título que manifiesta ostentar, o un derecho adquirido o una expectativa de derecho en una herencia yacente, o el derecho o la expectativa de adquirir el usufructo o la propiedad sobre una parte indivisa, parte indivisa tampoco determinada, pues se desconoce si Alejo adquirió o tenía derecho a adquirir una parte indivisa de la mitad perteneciente a su madre. Ni siquiera se concreta si la demandada concurriría con otras personas a la sucesión del difunto Alejo, si bien la testigo Gloria hizo referencia a hijos sin concretar, parece que del matrimonio mantenido entre Alejo y la demandada, que ya viven de manera independiente. Con razón la sentencia precisó que no se había probado si la herencia había sido aceptada por la Sra. Juliana, ni en qué concepto, ni si había concurrido con otras personas. Es la parte demandada Sra. Juliana la que debe acreditar el título que invoca y la mera condición de esposa de un cotitular fallecido de una 1/6 parte indivisa de la vivienda que es lo que está cumplidamente demostrado, no supone el reconocimiento de título de posesión. No se puede conjeturar sobre el título o la expectativa que ostenta la demandada y el hecho de que el Letrado que ejercitó su defensa no haya podido contactar con la interpelada para concretar su derecho, en nada incide en la conclusión sobre la falta de prueba.
TERCERO.- Pero es que, en la hipótesis que apunta la parte demandada en el recurso, que reconoce que no ha acreditado que la herencia de Don Alejo haya sido aceptada y partida y suponiendo que efectivamente Don Alejo falleció sin testamento y la herencia de Alejo se mantiene yacente al tiempo de interponerse la demanda, (lo que desde luego no está demostrado es que conste aceptada y partida y que la demandada ostente derecho alguno consolidado sobre la finca) y, por tanto, la demandada tendría una expectativa de derecho en la sucesión de Alejo, o bien de usufructo concurriendo con hijos o descendientes del finado o bien de dominio si no concurriera con hijos o descendientes, lo que está claro es que tal expectativa de derecho de la demandada en la sucesión de su marido todavía no aceptada o la condición de miembro de la comunidad hereditaria, no confiere a la demandada el derecho a poseer de manera exclusiva y excluyente contra la expresa voluntad de otros indiscutidos cotitulares y miembros de la comunidad hereditaria de Doña Marta, que tampoco consta aceptada y partida.
Cabe la acción de desahucio por precario contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado y esto incluso cuando hubiera existido un consentimiento o cesión permitida por el causante en tanto que el uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato y es mera tolerancia. El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de febrero de 2014, nº 74/2014, establece que la sentencia del pleno de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero y es factible la acción de desahucio por precario.
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña es aplicable esta doctrina, como precisa la SAP de Barcelona, sección 14, del 15 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6593/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6593 ) Sentencia: 290/2021 Recurso: 557/2019:
"Continúa la sentencia antes citada declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 ).
En la sentencia de 14 de febrero de 2014, el Tribunal Supremo reitera: " La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.
Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente: En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio dela acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)".
15. En definitiva, la jurisprudencia consagrada en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 16 de septiembre de 2010 , y reiterada en las de 28 de febrero de 2013 y 14 de febrero de 2014 , declara la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa, declarando que, en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria, los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria".
Y aplicado también esta doctrina del Tribunal Supremo que hace factible la acción de desahucio por precario que se deduje contra un miembro de la comunidad hereditaria que hace uso exclusivo y excluyente de un bien de la herencia antes de la división, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6, del 15 de junio de 2022(ROJ: SAPSE 1522/2022 - ECLI:ES:APSE:2022:1522 ) Sentencia: 242/2022 Recurso:7930/202, que se ocupa del caso de que dos coherederos entablan la acción de desahucio por precario contra otro coheredero que ocupa una vivienda perteneciente a la herencia de la madre de todos ellos que está sin partir. El demandado viene ocupando la vivienda desde antes del fallecimiento de la madre por mera tolerancia de ésta lo que no convierte su uso en un comodato. Ostentan los actores legitimación para el ejercicio de la acción porque va en beneficio de la comunidad hereditaria, no necesitando para tal efecto el consentimiento del resto de coherederos. El uso exclusivo y excluyente por el demandado del inmueble no está amparado en título alguno, tampoco en su cualidad de coheredero, resultando procedente el desahucio. Dice esta sentencia:
"Este motivo del recurso ha de ser desestimado, tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª) de 17 de junio de 2019 y "la acción ejercitada lo ha sido en beneficio de la herencia yacente y "no es preciso que conste el consentimiento del resto de coherederos basta con que no conste su oposición". Tal y como se afirma en la STS de 16 de septiembre de 2010 "en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria" y esto es precisamente lo que se hace en la demanda. En la STS Sala 1ª de 28 febrero de 2012 al analizar un desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario cuando la herencia permanece indivisa, se invoca la ahora indicada sentencia de 16 de septiembre de 2010 que declara la viabilidad de dicho desahucio, por lo que no existe duda de que la demandante ostenta legitimación activa para accionar, en beneficio de la comunidad hereditaria que forma con su madre y hermanos, respecto al bien litigioso, presumiéndose dicha actuación en beneficio de la comunidad al pretender la recuperación de la posesión del bien, extremo este que en nada puede perjudicar a los derechos de los restantes coherederos, lo que nos lleva a desestimar los recursos de apelación interpuestos por ambas demandadas y a confirmar la sentencia dictada en la instancia." siendo cierto que es el proceso de desahucio por precario el adecuado para determinar si el ocupante del inmueble posee o no justo título para la posesión.
El artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que "las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". El concepto de precario, de elaboración jurisprudencial en aplicación del artículo 1565,3 LEC, puede concretarse en la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia.
En el juicio por precario deberá el demandante acreditar un título suficiente legitimador de su acción, como han hecho en este caso los demandantes al acreditar ser partícipes de la comunidad hereditaria, mientras que al precarista le incumbirá demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca, lo que no ha hecho la demandada, pues teniendo en cuenta la jurisprudencia desde el mismo momento en que se produce la exclusión del resto de integrantes de la comunidad hereditaria en la posesión de los inmuebles a los que se refiere este procedimiento, se dan los presupuestos de hecho para que prospere la acción de desahucio, por lo que el recurso va a ser íntegramente desestimado y la sentencia confirmada en todos sus pronunciamientos".
La SAP de Las Palmas de Gran Canaria sección 5 del 27 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP GC 2051/2022 - ECLI:ES:APGC:2022:2051 ) Sentencia: 448/2022 reseña:
"El más reciente Auto del Tribunal Supremo, Civil, de 3 de abril de 2019, recurso 2989/2016, reitera, al inadmitir el recurso de casación, que "la Sala Primera tiene establecida la viabilidad del desahucio por precario, entre coherederos ( SSTS n.º 74/2014, de 14 de febrero de 2014 la n.º 501/2013, de 3 de julio de 2013 y la STS n.º 547/2010 de 16 de septiembre ), en concreto dice la STS 501/2013 que: "[...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria."
Y finalmente cabe citar la SAP de A Coruña Civil sección 3 del 21 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP C 2378/2021 - ECLI:ES:APC:2021:2378 ) Sentencia: 382/2021 Recurso: 281/2021:
" Si bien por una parte no es en esta casa donde la recurrente tiene el domicilio habitual, sino que como ella misma reconoce se encuentra en el Lugar RUA000 NUM001- NUM002 de Narón; y aun cuando así fuese, es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero. Esta jurisprudencia requiere por el propio fundamento por el que en estas hipótesis se reconoce la acción de desahucio, que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad. Además requiere también que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autorice a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario (en este caso no existe tal título). De manera que el uso de un bien perteneciente a la comunidad hereditaria, por un solo coheredero que excluya el uso de los demás, es ilegítimo ( STS 8-mayo-2008 y 26-febrero-2008 , 29-julio-2013 y 14-febrero-2014 , entre otras).
En consecuencia, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado".
Esta doctrina emanada del Tribunal Supremo es aplicable, como decimos, en Cataluña.
Pero es que incluso en otra hipótesis en absoluto demostrada, aunque apuntada por la parte demandada, en que la herencia de Doña Marta se hubiese aceptado y efectuado la partición y también la herencia de Alejo y la demandada hubiera adquirido supuestamente el dominio de una parte indivisa de la vivienda o un usufructo sobre esa parte indivisa, también debería prosperar la acción de desahucio por precario que se ejercita por la actora con el consentimiento y la voluntad de la otra cotitular, constituyendo ambas como reseña la sentencia sin contradicción y no hay razón para negare la participación mayoritaria en la cotitularidad. Y así la STSJ de Cataluña, sección 1 del 22 de octubre de 2015 ( ROJ: STSJ CAT 11018/2015 ECLI:ES:TSJCAT:2015:11018 ) Sentencia: 73/2015, en el recurso: 81/2015, se ocupa del caso en que es ejercitada la petición de lanzamiento por el comunero con mayor cuota de participación, posee el 60 % de los derechos sobre la comunidad, y pudiéndose haber debatido en el precario, con toda la amplitud y medios de prueba pertinentes, el alcance del título, procedió confirmar la sentencia recurrida que no tiene otro objeto que la recuperación de la cosa frente a quien ostentando una cuota minoritaria y sin pagar cantidad alguna pretende excluir al comunero mayoritario del uso de la cosa. Reseña la citada sentencia:
"3 .- L' art. 552.6 CCCat (com estableix l'art. 394 CCIV) disposa que cada partícip podrà servir-se de les coses comunes, sempre que en disposi conforme a la seva destinació i de manera que no perjudiqui l'interès de la comunitat, ni impedeixi als copartícips utilitzar-les segons el seu dret.
D'acord amb això, la S. 1a del TS ha admès la facultat legal de cada cohereu de servir-se de les coses comunes, si bé ha precisat que la utilització de la finca per un sol dels partícips en la comunitat hereditària, excloent el gaudi o ús dels altres, és il·legítim i escau el desnonament per precari - STS S. 1a 16 de setembre de 2010 , 29 de juliol de 2013 , 20 gener i 14 de febrer de 2014 , entre d'altres- ja que cap cohereu pot afirmar una titularitat exclusiva sobre cap bé i els seus drets es projecten indeterminadament sobre l'objecte que constitueix el patrimoni relicte i els hereus posseeixen el patrimoni col· lectivament romanent indeterminat. I en aquest estat d'indivisió ningú no pot reclamar per a si mateix sinó per a la comunitat hereditària, i es pot concloure, en aquest àmbit de la comunitat hereditària, que la Sala 1a del TS aplica el desnonament per precari no solament a la carència de títol legitimador sinó a la carència de títol suficient per a l'ús del dret sempre que ho reclami qui o els qui posseeixin la majoria dels interessos de la comunitat hereditària.
No obstant això, en el cas examinat, no es tracta d'una comunitat hereditària sinó d'una comunitat ordinària indivisa la naturalesa de la qual és diferent, ja que el seu ús es caracteritza per la solidaritat -la facultat d'usar la cosa s'estén a tota ella i no es fa per quotes- com es desprèn de l' art. 552. 6.1 CCCat , ja que els altres cotitulars no poden excloure'n altres comuners (com igualment es dedueix de l' art. 394 CCIV), si bé, seguidament a aquesta norma relativa a l'ús i gaudi de la cosa comuna, es regula en l ' art. 552. 7 CCCat , l'administració i el règim d'adopció d'acords. En el paràgraf 2n es declara que per a l'administració ordinària -com passa en el cas examinat d'alliberament de l'ús de la cosa comuna per un comuner minoritari, amb exclusió de la resta-, n'hi ha prou amb un acord adoptat per la majoria de quotes que conjuntament interpretat amb l' art. 552. 6. 1 CCCat en establir que el comuner pot fer ús de la cosa sempre que no perjudiqui l'interès de la comunitat s'ha d'entendre referit al fet que la majoria de quotes és, en principi, intèrpret de l'interès de la comunitat o almenys detentora de l'esmentat interès, llevat de mala fe o abús de dret que no consta justificat en el cas que ens ocupa. Tal com assenyala la millor doctrina, una altra forma d'entendre el concepte " interès de la comunitat " d'acord amb la seva finalitat social i econòmica ens portaria erròniament a distingir entre interès de la comunitat i interès dels partíceps que, en definitiva, són els qui formen la comunitat ordinària indivisa.
Per tant, exercitada la petició de llançament pel comuner amb major quota de participació i podent-se haver debatut en aquest judici, amb tota l'amplitud i mitjans de prova pertinents, l'abast del títol, escau confirmar la Sentència objecte de recurs, que no té més objecte que la recuperació de la cosa enfront de qui tenint una quota minoritària i sense pagar cap quantitat pretén excloure el comuner majoritari de l'ús de la cosa. Altres qüestions derivades de l'ús al qual es destinarà posteriorment l'habitatge són alienes al debat en aquest procés i han de ser reconduïdes conforme a les normes reguladores del règim dels drets i deures de l'objecte de la comunitat establerts en els articles 552-6 a 552-8 CCCat , sense que, de cap manera, pugui emparar-se l'abús del dret o la mala fe que, com s'ha assenyalat, no existeix en qui exercita el seu dret buscant l'interès de la comunitat i sí, en canvi, en el demandat que amb la seva actitud exclou de l'ús de la cosa comuna el comuner majoritari. Cal advertir que l'ús solidari de la cosa conforme a la seva finalitat econòmica i social no podria emparar ni l'abús de la majoria buscant la improductivitat del bé en perjudici de l'interès de la comunitat ni l'exclusió del comuner majoritari pel minoritari, com succeeix en les actuacions.
Y en estos términos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 13, dictada el día 30 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP B 10157/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10157 ) Sentencia: 435/2022 Recurso: 835/2021, estima la acción de desahucio por precario que dedujo el titular del 60 % contra quien constaba como titular del 40 %, concluyendo la cuota de participación del 40% que ostenta la demandada no es título suficiente para ocupar la finca frente a la comunera con mayor participación.
Por lo expuesto, no acreditando ni concretando título alguno de la demandada y en todo caso y aunque ostentase un derecho de usufructo o dominio de una cuota parte de la vivienda, o tuviese una expectativa de derecho sobre dicha cuota parte en la herencia yacente de su difunto marido, no estaría legitimada para verificar un uso exclusivo y excluyente de la finca contra la expresa voluntad y en perjuicio la actora y su hermana y debe desestimarse el recurso y confirmarse el fallo de la sentencia.
CUARTO .- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
