Sentencia Civil 759/2022 del Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 646/2022 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el demandante se interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 28 de abril de 2008 dictada en el procedimiento de Divorcio 1115/2017 , solicitando, en beneficio del menor Sabino , que en lugar de la guarda materna del mismo se acuerde la paterna al ser este el deseo del menor que se lo ha expresado a su padre y hoy actor, y se señale un régimen de visitas en favor de la madre, manteniendo la guarda materna con respecto a la otra hija menor de edad de los litigantes Vanesa. Peticiona que se anulen la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio a cargo del progenitor, y que no se fije pensión de alimentos a pagar por ninguno de los dos progenitores, dado que cada uno de ellos se hará cargo y asumirá los gastos del hijo cuya guarda ostenta, señalando que las necesidades de ambos son muy similares.

En el acto de la vista , el letrado de la parte actora, retira la petición de guarda del hijo de los litigantes Sabino, al haber alcanzado el mismo la mayoría de edad , y mantiene la petición de que se extinga la pensión de alimentos a pagar por el padre a la hija Vanesa dado que el mismo se hace cargo de la manutención de Sabino dado que vive con él desde que alcanzó la mayoría de edad .

2.- La demandada contesta a la demanda oponiéndose a los pedimentos y solicitando que se mantengan las medidas señaladas en la sentencia de divorcio y en la posterior sentencia de modificación de medidas de 8 de abril de 2011, en concreto, la guarda materna de los dos hijos menores ya que esta situación es la más beneficiosa para ellos y es la que se ha llevado a cabo desde el dictado de la sentencia de modificación de abril de 2011 sin ningún tipo de incidentes. En cuanto a la pensión de alimentos en favor de los hijos , también se opone , señalando que debe mantenerse la misma y además procede su incremento dado que han aumentado los ingresos del padre en relación con los que tenía cuando se dicta la sentencia de modificación de medidas así como también han aumentado las necesidades de los hijos , solicitando que el importe sea de 250 euros al mes por cada uno de los hijos .

En el acto de la vista mantiene su oposición a las peticiones de la actora oponiéndose a que se deje sin efecto la pensión de alimentos en favor de la hija menor de edad de los litigantes.

3.- El Ministerio Fiscal contesta a la demanda y en alega que procede la fijación de una pensión de alimentos en favor de la hija , Vanesa y a pagar por su progenitor de 100 euros al mes.

4.- La sentencia estima parcialmente la demanda y acuerda modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 28 de abril de 2008 y de la sentencia de 8 de abril de 2011 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas , y se mantiene la obligación del progenitor de pago de la pensión de alimentos en favor de Vanesa fijando su importe en 150 euros al mes . No se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. .- Decisión de esta Sala

1.-La parte recurrente alega la falta de congruencia y motivación de la sentencia pues en la misma no se resuelve sobre la petición efectuada por el demandante de si procede eliminar la pensión de alimentos en favor de la menor Vanesa sino que directamente se entra a fijar el importe de la misma. Aduce también error en la valoración de la prueba en relación con la situación familiar del progenitor y de los gastos del mismo a la hora de fijar la pensión de alimentos , cuestiones que no se han valorado en relación con la progenitora, reiterando la petición de que no procede fijar una pensión de alimentos en favor de la hija menor y a pagar por el progenitor y de forma subsidiaria que su importe sea de 75 euros al mes. Por ultimo aduce la falta de neutralidad e imparcialidad de la Juzgadora de Primera Instancia , sobre el trato dispensado al Sr. Mariano en el acto del juicio, ya que lo interrumpe en su declaración y le hace advertencias reiteradas, a diferencia de lo que sucede con la demandada a la cual tarta de forma exquisita.

A esta petición se opone el apelado y el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia de Primera Instancia.

2. Como primer motivo de apelación de aduce la incongruencia y la falta de motivación la resolución recurrida.

2.1.- La Sentencia del TS de 21-5-2012 indica que: "el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. ... En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

La STS de 7-7-2004 dice que "...en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 15-1-2001, rec. 3966/1997 , recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores

Siguiendo pues, el anterior criterio, esta Sala, coincidiendo con el Juzgador "a quo" considera que tratándose de una materia de "ius cogens" puede acordar la pensión alimenticia para los hijos comunes menores de edad que considere adecuada, en atención a las peticiones de las partes, y la prueba practicada, de manera que solicitando el actor la extinción del importe de la pensión alimenticia a su cargo puede incrementar la cuantía de su aportación sin incurrir en incongruencia de sentencia, pues el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades de los hijos menores a lo peticionado por los padres litigantes. Lo que determina que no hay incongruencia.

2.2.- Respecto a la motivación de la sentencia, el Tribunal Constitucional ha establecido que su exigencia constitucional (art. 120-3) no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos a debate ( STS 101/92 de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STS 186/92, de 16 de noviembre ); además, ha sentado que no se requiere argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( STC de 28 de enero y 25 de junio de 1992 ).

Por su parte, el Tribunal Supremo admite argumentaciones escuetas y concisas ( STS 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para legar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva, o se exprese el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( STS 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2007).

La resolución de instancia cumple las exigencias expuestas en las precedentes consideraciones jurisprudenciales, pues incrementa la pensión alimenticia paterna para la hija menor de edad común, mediante una razonada respuesta a la acción principal ejercitada.

3.- Se alega la imparcialidad y falta de neutralidad de la Juzgadora de Instancia en relación al trato dispensado por la misma al progenitor en el acto del juicio , sobre la base de que le interrumpe y hace advertencias de forma reiterada, lo que no hace en relación a la progenitora cuando la misma declara.

La imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial ( SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; o 26/2007, de 12 de febrero , FJ 4).

Más explícita todavía, si cabe, ha sido la jurisprudencia del TEDH nacida con ocasión de la aplicación del derecho a ser juzgado por un "Tribunal independiente e imparcial", contenido en el art. 6,1 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y que, por imperativo de lo dispuesto en el art. 10,2 CE , ha de presidir la interpretación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales. De conformidad con dicha doctrina, la imparcialidad del juez excede el ámbito meramente subjetivo de las relaciones del Juzgador con las partes para erigirse en una auténtica garantía en la que se puede poner en juego nada menos que la "auctoritas" o prestigio de los Tribunales que, en una sociedad democrática, descansa en la confianza que la sociedad deposita en la imparcialidad de su Administración de Justicia ( SSTEDH 1 octubre 1982 -caso Piersack- y 26 octubre 1.984 -asunto De Cubber -). Debido, pues, a la circunstancia de que en el ámbito de la imparcialidad objetiva "incluso las apariencias pueden revestir importancia" ( STEDH 26 octubre 1984 -caso De Cubber), ha de reclamarse el adagio anglosajón según el cual "no sólo debe hacerse justicia, sino parecer que se hace" ( STEDH 17 enero 1970 -asunto Delcourt), lo que ha de determinar que " todo Juez del que puede dudarse de su imparcialidad deba abstenerse de conocer del asunto o pueda ser recusado" ( STEDH 26 octubre 1.984 -asunto De Cuber y 24 de mayo de 1.989.)

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro TC ha ido derivando hacia una interpretación más flexible o extensiva de las causas de abstención o recusación por ser lo más acorde al derecho a un proceso justo con todas las garantías. Así la STC de 27 de septiembre de 1999 afirma que "si bien a este tribunal no compete determinar en cada caso si concurren o no las causas de recusación alegadas en la vía judicial ( SSTC 234/1994 y 205/1998 ), corresponde únicamente analizar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha sido respetado el contenido del derecho fundamental a ser juzgado por un tribunal imparcial".

A esos efectos, se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Sin embargo, no hay una división hermética entre la imparcialidad subjetiva y objetiva puesto que la conducta de un juez puede no sólo provocar dudas objetivas por su imparcialidad desde el punto de vista de un observador externo (valoración objetiva) sino que también puede tratarse del tema de sus convicciones personales (valoración subjetiva).

El apelante aduce que en el interrogatorio de su cliente la Magistrada actuó con dureza , severidad e impaciencia a diferencia de su actuación con la demandada cuyo trato fue exquisito.

Del examen de la vista se evidencia una dirección firme por parte de la Juzgadora, pero que en modo alguno puede llevar a la conclusión que se estuviera vulnerando el principio de igualdad de armas o favoreciendo la posición de una de las partes frente a la otra. Y es cierto que la Magistrada intervino en alguna ocasión durante el interrogatorio del actor, para recordarle al mismo que debía responder a las preguntas que le eran formuladas , tanto por el Ministerio Fiscal como por la letrada de la parte demandada, pues el letrado del actor no formuló pregunta alguna, lo hizo en uso de las facultades que le otorga la LEC, pues el juzgador puede y debe evitar que el juicio se desvíe hacia temas no pertinentes o que no se respeten las reglas del procedimiento o se perturbe el orden en la sala. Esta facultad ejercida por la Magistrada no comportó, a juicio de esta sala, un ejercicio excesivo o perjudicial para ninguna de las partes.

Por tanto, no habiéndose acreditado ni remotamente una vinculación previa de la juzgadora con alguna de las partes ni un posicionamiento previo con el objeto litigioso, y basada la falta de imparcialidad en el hecho de que la Juez a quo valora la prueba practicada contra el parecer de la apelante, no concurre violación del art. 24 CE y 219 LOPJ , desestimándose el motivo de apelación aducido.

4.- La siguiente cuestión se centra en establecer si procede la fijación de una pensión de alimentos y su importe

4.1 El recurrente aduce que procede dejar sin efecto la pensión de alimentos que abona a su hija menor de edad Vanesa, cuya guarda ostenta la madre, por cuanto asume los gastos del otro hijo común Sabino, que ha alcanzado hace poco la mayoría de edad y vive con él, pues los gastos de ambos hijos son similares. De forma subsidiaria pide que la pensión de alimentos se fije en 75 euros.

En concreto el artículo 233-7 del CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una "importante incidencia" (STSJC 22/2011), supongan "un cambio cierto" ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una "alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal).

El CCCat, recoge la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de sus hijos en relación a su capacidad económica y en atención a las necesidades de los menores, debiendo cubrir tanto las ordinarias como las extraordinarias, artículos 236-17, 237-1, 237-9 , 233-2 y 233-4. De igual modo debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos de cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, artículo 233-10.3.

Los alimentos de origen familiar, tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular.

Debe puntualizarse, como así se señala en la resolución recurrida y ya se ha hecho mención en esta resolución, que la pensión de alimentos de los hijos menores de edad es materia de orden público y sobre la que puede pronunciarse el órgano judicial sin que lo hayan pedido las partes, no así la pensión de los hijos mayores de edad que debe ser solicitada expresamente.

4.2- La sentencia de Divorcio de 28 de abril de 2008 dictada en el procedimiento de Divorcio 1115/2007, aprobando el Convenio Regulador suscrito entre las partes, establece, respecto de los 4 hijos comunes de los litigantes, los cuales eran todos menores de edad en ese momento, que los dos mayores, Juan Pablo y Aquilino quedaran bajo la guarda paterna, y los dos más pequeños, Genoveva y Vanesa bajo la guarda materna, señalando un régimen de visitas, y estableciendo que el progenitor abonará una pensión de alimentos a los dos hijos comunes sobre los que no ostenta su guarda el importe de 200 euros al mes para los dos, y cuando este de lata laboral el importe será de 300 euros al mes.

Posteriormente, por sentencia de 8 de abril de 2011 , dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas 1449/09 y donde por acuerdo de los dos progenitores se concede a la madre la guarda de Juan Pablo y Aquilino, pues antes la tenía el padre, y se establece que el padre abonará como pensión de alimentos la cantidad de 75 euros al mes para cada uno de sus hijos.

Actualmente de los hijos de los litigantes solo Vanesa es menor de edad, al haber adquirido Sabino la mayoría de edad en el curso del procedimiento, y los otros dos hijos mayores ya la tenían hace años y viven de forma independiente de sus progenitores.

Sabino reside con el padre y Vanesa con su madre a la cual se le ha otorgado la guarda y custodia de la misma.

Así es deber de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de los gastos de sus hijos menores de edad en atención a sus ingresos , siendo esta la base de la pensión de alimentos que debe abonar el progenitor no custodio, por lo que procede, como hace la resolución de primera instancia entrar a valorar si procede un incremento o no de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de Modificación de Medidas de abril de 2011, en atención a la nueva situación económica del demandante y a las necesidades y gastos de la menor.

Vanesa, nacida el NUM000 de 2005, vive con su madre, estudia un curso formativo de grado medio en el Instituto DIRECCION000 , y tiene los gastos propios de su edad, sin que conste necesidades especiales.

Con relación a los ingresos del Sr. Mariano , queda acreditado que el mismo trabaja, y lo hace desde el año 2019, y percibe un salario de unos 1000 a 1.100 euros al mes, que reside en una vivienda de alquiler por la cual abona el importe de 325 euros, a lo que debe unirse los gastos de manutención propios y los del hijo que reside con él, y ello a diferencia de los que sucedía cuando se dictó la sentencia de modificación de medidas en abril de 2011 , cuando se encontraba en paro y estaba okupando una vivienda .

En cuanto a los ingresos de la Sra. Rocío , actualmente percibe la renta de inserción que asciende a 980 euros, abona el pago del alquiler de la vivienda donde reside que asciende a 300 euros, los gastos propios así como los de su hija menor de edad, Vanesa, y de otro hijo menor habido de otra relación.

No cabe como pretende la parte recurrente dejar sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor la hija menor de edad porque el otro hijo, Sabino, este viviendo con el progenitor , dado que la contribución a los gastos de la menor y la pensión de alimentos está relacionado con las necesidades y gastos de ésta y no al hecho de que uno de los hermanos mayores de edad resida con el progenitor obligado al abono de la pensión de alimentos de la hija menor de edad, además de que con respecto a Sabino , por otro lado, nada se ha probado de cual son sus gastos y necesidades.

Tampoco es aceptable la conclusión que pretende el recurrente , como si de una custodia compartida se tratase, a modo de compensación, porque uno de los hijos , ya mayor de edad, vive con el progenitor, y la hija menor de edad con la madre, de tal forma que no se fije pensión de alimentos pues cada uno asume los del hijo que tiene en su compañía, pues no cabe en este caso , porque no hay igualdad entre los hermanos, uno es mayor de edad y otro menor, además de que no nos encontramos antes una custodia compartida sino exclusiva materna, debiendo puntualizarse que, aun en el caso de que la custodia fuera compartida, puede fijarse el pago de alimentos a cargo de un progenitor, como así recoge la Jurisprudencia del TSJ de Catalunya, en sentencia, entre otras de 30 de mayo de 2013.

De igual modo no procede disminuir el importe de la pensión de alimentos señalada en la resolución del Primera Instancia, pues la misma ses ajustada a las necesidades de la menor y a los ingresos del progenitor obligado al pago.

Por todo lo cual se desestima el recurso de Apelación

TERCERO.- Régimen de costas.

El artículo 398.1 de la LEC señala :

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el caso de autos se ha desestimado el recurso de Apelación , por lo que se impone el pago de las costas de esta alzada a la recurrente.