Sentencia Civil 501/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 128/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO: Objeto de debate.- En la demanda rectora del procedimiento LIBERTY SEGUROS, S.A dedujo acción de reclamación contra CHUBB IBERIA, S.L, de la suma de 152.479, 99 euros que había indemnizado su asegurado, INTECAT ISTORE, S.L, por los daños y perjuicios padecidos a consecuencia del robo en una de sus tiendas radicada en la plaza Mercadal s/n de Reus, delito acaecido entre las 20:45 horas del día 18 de enero de 2018 y las 9,45 horas del día 19 de enero de 2018. En la suma indemnizada se comprendía la subsanación de daños en puertas del establecimiento y en el sistema de alarma, 150.829,79 euros del valor de aparatos móviles e informáticos sustraídos de la tienda y 600 euros por el metálico apoderado. Si bien fue otra empresa, llamada COMANT la que en el año 2013 contrató la instalación, revisión y mantenimiento del sistema de alarma, en el año 2016 CHUBB IBERIA, S.L, se hizo cargo de los servicios de mantenimiento y conexión a la central receptora de alarmas, siendo responsable en el momento del siniestro de los servicios referenciados y emitió certificado de conexión a la CRA y del perfecto funcionamiento del sistema. Sin embargo, el día del robo se produjo una palmaria falta de funcionamiento del sistema de alarma que no transmitió la entrada de los delincuentes, sin que la CRA recibiera señal alguna y enterándose CHUBB del robo por el responsable de la tienda. Tras enunciar los fallos e irregularidades en el sistema de alarma, se aludió como fundamento de la reclamación al ejercicio de la acción amparada en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro y alternativamente al ejercicio de la acción del artículo 1158 del Código Civil, en base sustancialmente a la responsabilidad contractual de la empresa de seguridad que incurrió en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones en el contrato concertado con el asegurado.

La parte demandada negó la legitimación activa de LIBERTY SEGUROS para el ejercicio de la acción subrogatoria del artículo 43 de la LCS al considerar que la póliza no cubría el siniestro y operaba una exclusión de cobertura porque el acceso exterior del local no reunía los requisitos exigidos en el contrato de seguro. La demandada no era responsable del diseño del sistema de alarma que se había verificado por COMANT y fue INTECAT la que decidió mantener los servicios y la instalación de la empresa anterior contratando una cobertura básica de mantenimiento y conexión a la central de alarmas y rechazando las mejoras que se le propusieron. Como quiera que INTECAT no tenía contratado el sistema polling o de test masivo, desde la CRA no se pudo detectar que se había saboteado la alarma y, por lo tanto, ninguna negligencia se le podría imputar a la demandada. La labor de la demandada quedaba limitada a la prestación del servicio contratado y asegurar que funcionase correctamente en todo momento, lo que efectivamente verificó. El servicio contratado fue un servicio estándar de mantenimiento (no de instalación), en el que la demandada se obligaba a dos cosas: (i) encargarse de comprobar una vez al día que la alarma estaba correctamente conectada a la central de alarmas, solo alertando en caso de que el fallo fuera reiterado y (ii) hacer una revisión anual de mantenimiento para comprobar el funcionamiento del sistema. Todos estos servicios fueron prestados de forma puntual por la demandada a INTECAT, sin que por tanto se pudiera imputar responsabilidad alguna a la interpelada por incumplimiento contractual con motivo del robo cometido. Se razonó en la contestación la no imputación a la demandada de las alegadas defectuosidades del sistema en que se basa la responsabilidad conforme a la demanda. Existió una falta de diligencia por parte de INTECAT al no seguir las indicaciones de la póliza de seguro en cuanto a los sistemas de seguridad requeridos en su establecimiento y no seguir las indicaciones de los técnicos de CHUBB sobre que el sistema de alarma era deficiente para su negocio. También se invocó la cláusula contractual que establecía una limitación en cuanto a la indemnización quese le podía reclamar a la demandada, limitación establecida en un máximo de 20 veces elprecio anual de la cuota del servicio, fundamentándose esta limitación en que a la hora de fijar el precio de los servicios que se prestaban no se tuvo en cuenta -como sí ocurre con las compañías aseguradoras- el valor del contenido que se pretendía proteger. Se solicitó se dictase sentencia por la que: A) Se desestimase la demanda por una falta de legitimación activa de LIBERTY por haber pagado una indemnización sin que existiera cobertura de la póliza, con expresa condena en costas; B) Para el caso de que no se estimase el pedimento A, se desestimase íntegramente la demanda interpuesta de adverso, por no tener CHUBB responsabilidad alguna en el robo, con expresa condena costas; C). Subsidiariamente, para el caso de que no se estimaran los pedimentos A y B anteriores, se solicitaba que la demandada fuera condenada al importe determinado por la cláusula de limitación de la responsabilidad, esto es, la suma de 5.260 euros, solicitando que se procediera también a la condena en costas debido a lo desproporcionado y temerario de la cuantía reclamada.

Estimada íntegramente la demanda y denegado en auto de 1 de diciembre de 2021 complemento para que la sentencia se pronunciase sobre la limitación de responsabilidad prevista en el contrato sobre la que no se había pronunciado, la parte demandada CHUBB formula recurso de apelación reiterando gran parte de sus motivos de oposición ya articulados en contestación, aunque introduce también motivos de oposición novedosos que no había deducido en fase de alegaciones. Insiste en la falta de legitimación activa de LIBERTY SEGUROS, S.A para el ejercicio de la acción del artículo 43 de la LCS al no estar amparado el siniestro en la cobertura prevista en la póliza por falta de la protección exigida en la misma en el acceso exterior de la tienda. Considera que la acción no puede ampararse en el artículo 1158 del Código Civil, acción que es distinta a la prevista en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro y no considera ejercitada por la parte actora. Razona la ausencia de negligencia en la demandada no siendo imputables a la misma los motivos en que se funda la pretensión de responsabilidad. Considera concurrente falta de diligencia de INTECAT por falta de adecuación de las medidas de protección del local y porque no quiso contratar servicios adicionales para aumentar la seguridad. Se hace una impugnación de la cuantificación del daño reclamado, que no se había verificado en contestación, reputando esa cuantificación excesiva. Concretamente se indica al apelar que la indemnización no debía comprender 1.050,20 euros por desperfectos causados por los ladrones en las puertas de acceso y otros daños, que no deben incluirse en la indemnización los productos que constan entregados en tiendas distintas de las radicadas en Reus por lo que solo deben indemnizarse 170 productos, que según facturas y albaranes constan entregados en Reus, por importe de 113.765,98 euros y no se acredita la prexistencia del dinero metálico que se indemniza en 600 euros. Finalmente se invoca para el caso de que se estime concurrente responsabilidad, la aplicación de la cláusula limitativa de responsabilidad que implica reducir la indemnización por el siniestro a 20 veces el precio anual del servicio, lo que asciende a la suma total de 5.260 euros. Se solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas a la demandante y, subsidiariamente, se condene únicamente al pago del importe correspondiente a la cláusula limitativa de responsabilidad.

LIBERTY SEGUROS se opuso al recurso y solicitó su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO. Alegada falta de legitimación activa de LIBERTY.- Plantea en primer término la parte demandada la falta de legitimación activa de la entidad LIBERTY SEGUROS, S.A, al considerar que no podía accionar en base al artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro porque el siniestro objeto de procedimiento, robo con fuerza en las cosas acaecido entre las 20:45 horas del día 18 de enero de 2018 y las 9,45 horas del día 19 de enero de 2018 en el establecimiento comercial de INTECAT ISTORE, S.L, en la Plaza Mercadal de Reus, no era objeto de cobertura en la póliza contratada.

Dispone el art. 43 de la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro, que el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. Según reiterada doctrina la acción subrogatoria encuentra su fundamento en evitar el enriquecimiento injusto del perjudicado, quien puede ostentar una pluralidad de derechos de crédito para el resarcimiento del daño, tanto contra su propio asegurador, como frente al causante material del daño y el asegurador de éste. En segundo lugar, se impide que el tercero responsable se vea libre de su obligación de reparar el daño a consecuencia de la protección que obtiene el perjudicado por medio del contrato de seguro. Finalmente es innegable que el asegurador, al indemnizar a su asegurado, sufre de manera refleja un perjuicio patrimonial equivalente al importe resarcido, por lo que surge un interés por su parte, que encuentra una protección con la titularidad del crédito en el que se subroga.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, de 9 de julio de 2015, la acción subrogatoria supone un supuesto de subrogación legal, ex lege ( STS 17.10.1998 ), previsto en el art. 43 LCS (en relación con los arts. 1209 y 1210 CC ). Efectivamente, son sus requisitos ( SSTS 31.3.1990 , 7.5.1993 , 28.5.1999 , ...), en relación con el art. 1111 CC : 1) La existencia de un contrato de seguro; 2) La realidad de un siniestro cubierto por dicho contrato; 3) como requisito "sine qua non", el pago efectivo, suficientemente acreditado (por la aseguradora, que tiene interés en el cumplimiento de la obligación ), de la indemnización que corresponda abonar al asegurado, conforme al contrato; 4) la responsabilidad directa de un tercero, frente a quien se ejercita la acción subrogatoria o de repetición, lo que a su vez requiere la relación causal entre la actuación del tercero y el siniestro (es decir, en base a la existencia de un crédito del asegurado frente al tercero responsable, consecuencia del mismo perjuicio que motivó dicha indemnización); ello porque, en virtud de la relación contractual de seguro y el pago de la indemnización a su asegurada, la aseguradora subingresa en la relación contractual o extracontractual - con sus vicisitudes - de la asegurada con el tercero.

La parte actora, que tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ex art. 217.2 de la LEC, debe acreditar que el pago se ha verificado en virtud de la cobertura de un contrato de seguro en vigor a la fecha del siniestro y esta carga se ha cumplido satisfactoriamente. La parte demandante adjuntó a su demanda las condiciones particulares de la póliza de seguro concertada con INTECAT ISTORE, S.L, con vigencia a la fecha del siniestro, pues la duración del efecto se establecía de las 9 horas del día 3 de septiembre de 2017 a las 9 horas del día 3 de septiembre de 2018. Dentro de las garantías contratadas se incluye expresamente la garantía de robo y expoliación indicándose una suma asegurada de 272.759,61 euros. En la póliza se hace constar que las condiciones de contratación de la póliza han sido fijadas de acuerdo con el hecho de que el establecimiento objeto de seguro hay instalada una alarma con conexión a una empresa de seguridad, la alarma está en perfecto estado de funcionamiento y dispone de contrato de mantenimiento correspondiente, obligándose el asegurado, a riesgo de perder la indemnización, de mantener vigente el citado contrato de conexión y mantenimiento. Efectivamente, como no niega la demandada, había alarma conectada a su central, con contrato de mantenimiento vigente, que es adjuntado por ambas partes y la propia CHUBB certificó el correcto funcionamiento del sistema de alarma. Por tanto, se cumplían estas exigencias de la póliza.

La póliza también reseña que el asegurado declara, con el riesgo de perder el derecho de indemnización en caso de siniestro, que los bienes asegurados están protegidos durante todas las horas de cierre del establecimiento asegurado (mediodía, noches, Domingos y festivos) por medios que se detallan más adelante y que reciben el mantenimiento adecuado. A continuación la póliza, bajo la rúbrica " Protecció mitjana" indica : "Totes les obertures dŽaccés a lŽestabliment estan protegides mitjançant sistemes diferents de tancaments metàl.lics (persianes de tub enreixat massisses de ferro o acer o opaques de ferro o acer), amb cadenats o tancaments de seguretat, o mitjançant reixes o barrots dŽacer. Els aparadors que no tinguin les proteccions esmentades més amunt han de tenir vidres o llunes de dues capes com a mínim (6 + 6 mm) ". Efectivamente tal y como consta en la denuncia ante los Mossos dŽEscuadra, ratifica quien interpuso la denuncia Don Romulo y pone de manifiesto la pericial de Don Rubén, el acceso de los ladrones a la tienda se verificó a través de una puerta trasera que daba a la calle Monterols. También se indica por el testigo Sr. Romulo y en la aludida pericial, que tras forzar la puerta de acceso al local, el o los delincuente/s tuvieron que forzar una segunda puerta que daba acceso al almacén de la tienda donde se hallaban los productos que fueron sustraídos. Tal y como consta al folio 2 del informe de JIM GABINETE PERICIAL, S.L, el acceso estaba protegido por una puerta exterior formada por carpintería de aluminio y cristal de seguridad.

Sostiene la parte recurrente, en su interpretación del texto de la póliza que la misma enumera una serie de requisitos separados por comas, es decir, exigencias cumulativas y no alternativas. La póliza exige para todos los accesos estén protegidos por cierres metálicos (persianas de tubo enrejadas o macizas de hierro o acero) y con candado o cierre de seguridad. Lo único que permite con carácter alternativo (por eso dice o) es que en lugar de lo anterior esté protegido por rejas o barrotes de acero. Sin embargo, en ningún caso prevé la póliza que para los accesos sea suficiente que tenga cierre de seguridad.

Aunque ciertamente es factible la interpretación ofrecida por la parte recurrente en el sentido de considerar que el acceso debía tener necesariamente persianas de tubo enrejadas o macizas o bien rejas o barrotes de acero, no es en absoluto descabellada ni desproporcionada una interpretación de la póliza que permita considerar que el local tenía las medidas de protección exigibles en la medida que el acceso estaba protegido por cierre de seguridad. El tenor literal de la póliza puede interpretarse en el sentido de que se ofrecían tres alternativas de cierre del acceso, esto es, con persianas de tubo enrejadas o macizas de hierro o acero, con cadenados o cerramientos de seguridad o con rejas o barrotes de acero y en este caso el acceso tenía un cierre de seguridad. Y no solo el perito sostuvo la cobertura en base a esta interpretación, sino que la propia compañía aseguradora, que fue quien redactó la póliza, entendió que el siniestro estaba cubierto con la garantía de robo e indemnizó a su asegurado en la suma de 152.479,99 euros que se reclaman en este procedimiento, no reputando concurrente la exclusión de cobertura descrita al folio 9 del informe de JIM GABINETE PERICIAL, S.L, para el caso de robos o expoliaciones que tuviesen lugar en el establecimiento asegurado cuando en el momento de su comisión no estuviese protegido por los medios de seguridad declarados en la póliza.

Pretende la parte recurrente sostener la existencia de una contradicción en el perito cuando en la página 8 y al contestar a una especie de test, pues a la indicación " Reúne medidas de protección/prevención mínimas" se contesta con un " No". Pero tal y como aclaró el perito en la vista en momento alguno pretendió sostener que los accesos no cumplían las exigencias de la póliza, sino que hacía más bien referencia a la falta de funcionamiento del sistema de alarma, no constando fehacientemente acreditado, al destruirse la centralita, que la alarma estuviera conectada. Desde luego del tenor del informe y de esa simple contestación a la página 8, no se desprende que el perito Sr. Rubén sostuviera la falta de cobertura en su informe. Al contrario, en el análisis de cobertura señala a la página 4 del informe: " Se observa cobertura a través de la garantía de Robo, quedando amparados los daños en el continente así como el dinero en efectivo (límite 600 euros) y los elementos del contenido, no observándose infraseguro según la documentación remitida por el asegurado". Y el informe calcula una indemnización de 152.479,99 euros que fue la pagada al asegurado y es la que se reclama en este proceso.

En suma, puede considerarse que se indemnizó en base a la cobertura de la póliza y difícilmente hubiese prosperado la exclusión de cobertura pretendida por la demandada, caso de haber sido opuesta por la entidad aseguradora frente a la reclamación de su asegurado, pues siendo factibles distintas interpretaciones del texto de la póliza, el artículo 1288 del Código Civil impedía que la interpretación favoreciese a la parte que había causado la oscuridad que era la aseguradora.

También es dudoso que se pretenda fundar la falta de legitimación activa en base a una póliza que establece de manera meridianamente clara la garantía de robo y expoliación, sosteniendo por vía de excepción la aplicación una cláusula de exclusión de cobertura prevista en la póliza que la propia aseguradora no consideró oportuno aplicar y que además no consta expresamente aceptada por el asegurado, sosteniendo una determinada interpretación sin la intervención en la litis, además, del asegurado. En este sentido se pronuncia la SAP de Cantabria, Civil sección 4 del 13 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP S 1284/2021 -) Sentencia: 675/2021 Recurso: 649/2021:

"....reproduce la excepción de falta de legitimación activa de la aseguradora demandante, con base en que el siniestro de autos no estaba cubierto por el contrato de seguro, pues existe una cláusula de la póliza de seguro, la número 9.2.2.2, que excluye "el costo de corregir cualquier defecto que resulte bien de negligencia o incumplimiento de contrato con respecto a cualquier trabajo de reparación o modificación llevados a cabo por cuenta del asegurado y/o los armadores, o con respecto al mantenimiento del buque". El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) No puede la apelante pretende sustituir a la aseguradora en la decisión de aplicar o no esa cláusula, pues bien pudiéramos estar no ante una cláusula delimitadora del riesgo, sino limitativa de los derechos del asegurado. (2) La decisión de no oponer esa cláusula al asegurado, adoptada por la aseguradora, se enmarca en el ámbito de la interpretación y aplicación del contrato de seguro, del que no es parte la ahora apelante. (3) No es posible alcanzar una conclusión como pretende la apelante (que el siniestro no estaba cubierto por la póliza, y que el dinero que el asegurado recibió de la aseguradora carece de causa contractual) sin oír al asegurado. (4) Consecuentemente, la declaración de falta de cobertura del siniestro debió haberse intentado no mediante excepción, sino mediante acción dirigida contra la aseguradora y contra el asegurado".

Por su parte la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 15 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP B 12793/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12793 ) Sentencia: 569/2020 Recurso: 972/2019, considera que estando cubierto en la póliza el riesgo de incendio, la eventual concurrencia de supuesto de exclusión, no invocado por la aseguradora, no es óbice para el ejercicio de la acción subrogatoria pues no siendo clara la causa de exclusión , lo contrario sería abocar a la compañía a una demanda del asegurado por la aplicación de una cláusula limitativa de derecho y señala esta sentencia que el pago de indemnización por daño causado, riesgo cubierto por el seguro ,le legitima para el ejercicio de la acción subrogatoria, dado que en otro caso el reembolso podría obtenerse vía acción" in rem verso".

Pero incluso en el caso de aceptar la tesis del recurrente y defender que el siniestro no era objeto de cobertura por aplicación de la exclusión de cobertura planteable por vía de excepción y no podría ejercitarse la acción prevista en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, no debe olvidarse que claramente la demanda tenía un fundamento alternativo en la repetición prevista en el artículo 1158 del Código Civil. Y así se desprende del hecho quinto de la demanda a su folio 6 que indica que la legitimación activa de LIBERTY se basa en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro y " también en virtud de lo dispuesto en el artículo 1158 C. Civil , que establece que el que pague por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado". En el fundamento jurídico tercero de la demanda al folio 7 del escrito se vuelve a reiterar que corresponde la legitimación activa a LIBERTY SEGUROS en virtud del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro y en virtud del artículo 1158 del Código Civil.

Cierto es que, como dice el recurrente, se ha señalado la jurisprudencia la acción del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro y la subrogatoria prevista en el Código Civil tienen distinta naturaleza. Así la SAP de Madrid, Civil sección 18, del 27 de septiembre del 2010 ( ROJ: SAP M 13658/2010), señala: " Desde el punto de vista sistemático, no pueden aceptarse los argumentos que parten de la equiparación absoluta entre la acción subrogatoria que corresponde al acreedor, al cesionario de un crédito o a quien paga en interés del deudor, con arreglo a los artículos 1111 y 1212 CC , y el ejercicio de la acción subrogatoria que contempla el artículo 43 LCS . Esta es una acción de carácter específico legalmente prevista en favor de las aseguradoras fuera de los supuestos previstos en el CC y con unos requisitos determinados en función de la indemnización efectivamente satisfecha, del importe del daño causado y del ámbito de la cobertura del contrato". En el mismo sentido la SAP de Tarragona, Civil sección 3, del 11 de mayo del 2010 ( ROJ: SAP T 687/2010).

También es cierto que se ha afirmado que podría producirse una transgresión del principio de prohibición de la mutatio libelli, si fundada la acción en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, pretendiese basarse en la aplicación del artículo 1158 del Código Civil. Pero en este caso olvida el recurrente que la petición de condena se fundaba de manera alternativa en el artículo 43 LCS y en el artículo 1158 del Código Civil, como hemos expuesto más arriba. Y aún de sostenerse hipotéticamente la exclusión de cobertura, la aplicación del artículo 1158 del Código Civil permitiría reclamar el importe pagado al asegurado, sin que el recurrente combata los presupuestos de aplicación del citado precepto.

Así lo sostuvo la SAP de Tarragona, Civil sección 3 del 17 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP T 444/2022 - ECLI:ES:APT:2022:444 ) Sentencia: 159/2022 Recurso: 373/2020:

"En conclusión , el pago realizado no lo fue atendiendo a las coberturas pactadas en la póliza de seguro,y de no haberse verificado por la apelante, el Consorcio de Compensación de Seguros habría de haber pagado la indemnización , lo que legitima a quien realizó tal desembolso para reclamar en la medida de utilidad proporcionada que el Consorcio le abone la cantidad que, en todo caso, le hubiera correspondido pagar a este . Puede aplicarse el art. 1158 CC al que alude la actora en su demanda por cuanto que el pago que efectúa lo es "por cuenta de otro": por cuenta de quien venía obligado a pagar , el pago por la demandante no se hizo en cumplimiento de su obligación derivada del contrato de seguro . Y si bien es cierto no existía "obligación" alguna que pagar, pues para que exista deuda (y pueda ser pagada) se requiere o el reconocimiento de un débito por parte del deudor o la declaración judicial que así lo declare. Sin embargo , como afirma el TS en su sentencia 1327/2007 de 20 de diciembre ," La solución del artículo 1158 II CC debe ser extendida, por analogía, a un supuesto en que, si bien no se produce, en puridad, el pago por un tercero de una obligación establecida con anterioridad, hay una atribución patrimonial que evita el nacimiento de la obligación o, por mejor decir, el paso del estado de potencia, o de latencia, al acto, mediante la concreción de un deber legalmente establecido, toda vez que hay una similitud jurídica esencial entre el caso a resolver y el previsto en el párrafo segundo del artículo 1158 CC si se acude, como es de regla, al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( SSTS 20 de febrero de 1999 , 21 de noviembre de 2000 , 13 de junio de 2003 , etc." La demanda por tanto ha de ser acogida con condena al pago de la cantidad reclamada , más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda y los previstos en el art.-576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia de primera instancia" .

La SAP de Barcelona, Civil sección 17 del 01 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP B 11109/2021 - ECLI:ES:APB:2021:11109 ) Sentencia: 386/2021 Recurso: 336/2020

"En ambos casos, lo que pretende la actora es el reembolso del importe indemnizado a Adveo en razón a la responsabilidad contractual de Escudería por la falta o deficiente seguridad del evento. De tal suerte que, tanto una como otra acción persiguen idéntica finalidad, existiendo entre ellas una unidad conceptual a que alude el Juez a quo, que permite la aplicación de uno u otro precepto ( art. 43 LCS o art. 1.158 CC ) según se den los presupuestos de uno u otro.

Tampoco son atendibles las alegaciones de la recurrente sobre la no concurrencia de los requisitos del art. 1.158 CC . Si la entidad aseguradora no venía obligada al pago de la indemnización, dicho pago debe reputarse voluntario, siendo irrelevante que la compañía indemnizara en el convencimiento de que la póliza cubría el siniestro, circunstancia ésta que no modifica aquella calificación ni puede impedir la aplicación del art. 1158 CC ".

Finalmente cabe citar la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP B 15278/2017 -) Sentencia: 581/2017 Recurso: 1060/2016:

"Pero es que, como bien dice la parte apelada, aún en el caso de que se hubiese contratado la póliza de seguros tras la ocurrencia del siniestro, como parece apuntar la recurrente, continuaría existiendo legitimación de la actora para instar la presente reclamación, pues una vez acreditado el pago documental y testificalmente, sería de aplicación el art. 1158 CC que regula el pago por tercero".

Por todas las razones expuestas debe rechazarse la falta de legitimación activa invocada como primer motivo de recurso.

TERCERO. Responsabilidad contractual de la demandada.- El recurrente articula su recurso negando que mediara negligencia alguna o incumplimiento del contrato como fundamento de su responsabilidad por el robo cuya existencia se reconoce.

Un motivo principal de exoneración de su responsabilidad en que insistió la demandada en contestación y reitera en apelación es que no ejecutó la instalación del sistema de seguridad. Quien hizo la instalación del sistema de alarma fue la compañía COMANT y, por lo tanto, quien realizó el proyecto de seguridad en 2013 porque se lo exigía la normativa vigente fue COMANT y el apelante lo único que hizo fue adquirir la cartera de clientes de COMANT y ofrecer a los clientes el cambio de compañía. Es decir, que lo único que hizo la parte recurrente fue traspasar la conexión de la central de COMANT a la suya, a fin de que cuando hubiese un salto de alarma avisase a la CRA de CHUBB, nada más. No se trataba de una nueva instalación, sino un traspaso de cliente a CRA, manteniendo todos los servicios que había instalado COMANT. Lo único que hizo la apelante, según indica en su recurso, fue reprogramar la alarma para que en lugar de llamar a COMANT llamara a CHUBB, nada más.

Ciertamente consta acreditado que la relación contractual concertada entre INTECAT ISTORE, S.L y la demandada estuvo precedida de otro contrato concertado por la primera entidad con la empresa RECEPCIÓN Y CONTROL DE ALARMAS, S.A ( que giraba con el nombre comercial de COMANT) para la prestación de un servicio de explotación de centrales de alarma (folios 95 y 96). También fue una empresa del mismo grupo, llamada COMANT VP, S.L, la que instaló y revisó el sistema de alarma contra intrusión en la tienda de INTECAT, certificando el 22 de julio de 2013 que los sistemas disponían de la correspondiente homologación y se habían instalado y revisado según las pautas del fabricante y la normativa vigente (UNE-EN 50131-1/GRADO 2) en la instalación de protección contra robo, revisándose la instalación con resultados satisfactorios. La instalación disponía de centralita, dos detectores volumétricos con cámara, otros 2 detectores volumétricos y 2 mandos a distancia.

Con posterioridad a tal instalación se concierta el 2 de agosto de 2016 el contrato con CHUBB. Resulta de su contenido que el servicio no se limita a la explotación de centrales de alarma sino a MANTENIMIENTO PREVENTIVO de la intrusión. La propia parte recurrente reseña en la contestación y en su recurso al inicio de su página 14 que se contrató un servicio de mantenimiento no de instalación. Además, el contrato se somete expresamente a la normativa de seguridad privada y se establece en la cláusula 15 la obligación de ajustarse a lo prevenido en la normativa de seguridad privada. Las condiciones generales que invoca expresamente la parte demandada en lo que le favorece y que redactó ella misma , aunque son difícilmente legibles, establecen: " el servicio de mantenimiento de los equipos contratados con la EMPRESA y que integran el sistema de seguridad consiste en la verificación de su correcto funcionamiento en estado operativo y estado de conservación, en la comprobación de la correcta visión de los riesgos a proteger según la periodicidad y forma establecida en la legislación vigente". Y añade: " En caso de falta de efectividad o disfunción de algún elemento, se le comunicará al CLIENTE ofreciendo presupuesto para la reparación".

En este caso no resulta acreditado que propiamente CHUBB adquirió, como dice, la cartera de clientes de COMANT y ofreció simplemente el cambio de la central de alarmas a la que se conectaba el sistema. El Sr. Juan Alberto, gerente de la tienda, lo que reseña es que habían tenido problemas con el sistema de alarma, que había tenido falsos disparos y decidieron contactar con otra empresa local, siendo que finalmente fue la demandada la que se hizo cargo de los servicios en agosto de 2016. Y es lo cierto que lo que consta es concertado un nuevo contrato de explotación de centrales de alarma y de mantenimiento, aunque se negociara la conservación de la misma cuota básica por conexión a CRA que tenía el contrato anterior, (olvida, por otra parte, la parte recurrente que el nuevo contrato con CHUBB añade otra cuota por mantenimiento). Al respecto puede considerarse que CHUBB asumió la suficiencia e idoneidad del sistema de alarma que ya estaba instalado y de ahí que el propio contrato establezca en las observaciones: "TRASPASO A CENTRAL CHUBB PARISI. SE MANTIENEN TODOS LOS SERVICIOS". Desde luego no consta acreditado que el mantenimiento del sistema de alarma que estaba instalado por otra empresa fuese exigencia inmodificable del cliente que quería mantener la misma cuota, como reseña el empleado y comercial de la demandada Sr. Pablo Jesús, en declaración en modo alguno avalada por el gerente Sr. Juan Alberto. La evidencia de que la demandada asumió frente al cliente la idoneidad y suficiencia del sistema instalado que conectaba a su CRA y cuyo mantenimiento asumía, se refleja en el propio certificado emitido con fecha 9 de agosto de 2016 y que se aporta con la demanda en que CHUBB certifica frente al cliente: " QUE su instalación QUEDA CONECTADA a nuestra Central Receptora de Alarmas. Haciendo constar el resultado positivo de todas las comprobaciones efectuadas, que cumple su finalidad preventiva y protectora y que es conforme con las disposiciones reguladoras de la materia".

Y, sentado lo anterior, es sin duda relevante que la propia contestación viene a reconocer el deficiente sistema de seguridad que estaba instalado en la tienda y que, sin embargo, CHUBB accedió a conectar a su CRA y a asumir el servicio de mantenimiento en el contrato. Se indica por la demandada en la contestación y al párrafo segundo del folio 8 que " un empleado de mi mandante le advirtió (a INTECAT) de que el sistema de alarmas contratado era deficiente para el negocio que regentaba y el valor de las existencias que podía tener en el almacén del establecimiento después de analizar las necesidades de seguridad, así como las características del establecimiento y los lugares donde se guardaban los objetos de mayor valor". Y ese hecho se reitera al folio 20 de la contestación al reseñar que existió una falta de diligencia por parte de INTECAT al no seguir las indicaciones de los técnicos de CHUBB sobre que el sistema de alarma era deficiente para su negocio. También llega a reseñar la contestación que el servicio de seguridad era estándar y básico y se solía instalar por CHUBB para segundas residencias, pero no para negocios con almacén (folio 9 de la contestación).

Pues bien, reconociendo la parte demandada expresamente al contestar que sus técnicos comprobaron que el sistema instalado era insuficiente o deficiente para la debida seguridad de un negocio como el de autos, en absoluto consta acreditado que se hiciera oferta de un nueva instalación que pudiese mejorar la seguridad y suplir las deficiencias de la instalación, negándose INTECAT a las mejoras. El Sr. Juan Alberto niega en la vista que alguien les comunicara algún defecto, indicando con toda lógica que son los técnicos los que deben proponer los cambios. Cuando vino el técnico de CHUBB a realizar la conexión a su central no avisó que la centralita del local estaba mal colocada, reseña este testigo. El técnico de CHUBB Don Aureliano indica que realizó personalmente la conexión a la CRA de la demandada, limitándose a lo acordado comercialmente. Indica que si bien hay un sistema para detectar el sabotaje de la central, que es llamado polling o de test intensivo, en ese caso el sistema no lo tenía, sin que indicase en la vista en momento alguno que hubiese recomendado su instalación. Si bien también constató que la centralita estaba en lugar visible, tampoco dijo en juicio haber recomendado su cambio de ubicación. Este técnico manifiesta haberse limitado a realizar la comprobación de funcionamiento correcto del sistema sin evaluar su idoneidad para un negocio dedicado a la venta productos de gran valor, como teléfonos móviles y material informático de la prestigiosa marca Apple. Tampoco advera que se comunicase la deficiencia del sistema y la posibilidad de mejorarlo el comercial de la demandada Sr. Pablo Jesús que, aunque refiere que el mantenimiento del sistema anterior fue imposición del cliente, lo que como hemos visto no acredita su sola declaración cuando además ni siquiera identifica a su interlocutor, difícilmente pudo hacer alguna propuesta de mejora cuando reconoce que no es su función verificar la corrección de los sistemas en concreto, que no es técnico, sino que se ocupa de la parte comercial y que, además, se enteró de que la centralita estaba a la vista después de suceder el robo. No acreditada oferta alguna de mejora de las instalaciones de seguridad, CHUBB se limitó a mantener la instalación de seguridad precedente que sabía deficiente, según se reconoce en contestación, aunque el recurso se esfuerce ahora en destacar el cumplimiento de la normativa, certificando además la demandada al tiempo de asumir los servicios de explotación de centrales de alarma y de mantenimiento que la instalación cumplía su finalidad preventiva y protectora.

En todo caso se evidencia por la prueba practicada la insuficiencia del sistema de seguridad instalado y sus evidentes carencias que permiten determinar la responsabilidad contractual de quien prestaba servicios de seguridad para INTECAT ISTORE, S.L y asumía la obligación de garantizar el correcto funcionamiento del sistema de alarma, aunque un adecuado funcionamiento no impida en ocasiones la comisión del delito. El propio certificado de incidencias confeccionado por la demandada y aportado como documento 12 de la demanda y el listado de incidencias aportado como documento 11 del escrito rector, adveran que la entidad interpelada tuvo noticia del robo por llamada telefónica efectuada por Romulo a las 10:37 horas del día 19 de enero de 2018 y que no se recibió señal alguna de intrusión en el CRA. Entre los días 15 a 19 de enero constan realizados 4 test en torno a las 2:03 de cada día, uno cada 24 horas. Y el último test diario recibido fue el 18 de enero de 2018 a las 2:03. El test que debería haberse hecho a las 2.03 horas del día 19 de enero de 2018 no se recibió por la Central de Alarmas, sin que se verificara ninguna actuación al respecto. No se detectó en la CRA ni la intrusión, ni el sabotaje de la centralita y no se advirtió por la demandada ninguna anomalía hasta que el propio cliente avisó de que había acaecido el robo y se había destrozado la centralita del sistema. No en vano el encargado de la tienda Sr. Romulo manifestó ante los Mossos dŽEscuadra pocas horas después de suceder los hechos que la alarma no había funcionado. El certificado e historial de incidencias viene a poner de manifiesto, como evidencia la pericia técnica de la parte actora elaborada por ASEI DYNAMICS, que la CRA no recibió señal alguna del sistema de alarma durante la comisión del robo, que no se actuó ante la pérdida de la comunicación con la instalación, constatada por la ausencia de test a las 2.03 horas del día 19 de enero, ni se detectó la rotura de la centralita de alarma y tuvo que ser el cliente quien informara de la intrusión.

Es cierto que ni siquiera pudo asegurarse objetivamente si el sistema de alarma estaba conectado al tiempo de la intrusión. Como evidenció la prueba practicada en la vista el hecho que se hubiera destrozado la centralita impidió que se obtuviese esa información de la misma. Pero ello lo que acredita es una importante carencia del sistema de seguridad que ni siquiera estaba en condiciones de detectar si la alarma estaba conectada en horario de cierre del establecimiento y que solo hace un test de comunicaciones cada 24 horas. Ello lo reconoce el propio informe pericial de la parte demandada al reseñar que el sistema no estaba configurado para transmitir a la CRA las conexiones o desconexiones del sistema de alarma que verificase el cliente. También el informe pericial de la parte demandada reconoce a su folio 12 que en el caso de que el sistema de alarma estuviera desconectado no quedarían registradas señales de intrusión, si bien debería haberse transmitido la señal de sabotaje de la centralita del local, circunstancia no producida. Lo cierto es que sí puede considerarse acreditada la conexión de la alarma por la testifical del empleado de la tienda Don Romulo, quien refiere en la vista que recuerda perfectamente haber conectado la alarma y tiene la certeza total de su conexión. Esta circunstancia también se manifestó al perito Sr. Rubén en la investigación del siniestro según recoge en su informe, aunque no mediara constancia objetiva de la efectiva conexión por la propia destrucción de la centralita.

En el caso de autos y como consta en los informes periciales de las partes el sistema de alarma instalado en el local objeto del robo se componía de dos detectores de movimiento de los denominados "infrarrojos pasivos", que detectan el calor de las personas en su campo de visión y dos video detectores, que son el conjunto de un detector de los anteriormente mencionados a los que se les ha añadido una cámara que toma una serie de imágenes en caso de detección para su envío a la CRA. Todos estos elementos se comunicaban con la centralita de alarma por radiofrecuencia y, ésta a su vez, se conectaba por GSM/GPRS con la Central Receptora de Alarmas (CRA) de CHUBB.

Una importante debilidad del sistema que destaca el informe pericial elaborado por ASEI DYNAMICS y que fue ratificado en juicio por uno de sus autores, el Ingeniero Industrial Don Fermín, es la exclusiva conexión vía radio entre los detectores de presencia y acceso y la centralita instalada en el interior de la tienda que los controlaba. Este sistema tiene una debilidad intrínseca pues existe enorme facilidad para cegar las comunicaciones utilizando un inhibidor de frecuencias. La propia parte demandada reconoce la posibilidad de anular la señal del detector de presencia y acceso con inhibidores, de cuyo uso venían advirtiendo ya desde los años 2001 y 2002 la Policía y la Guardia Civil, como destaca el informe de la parte actora. Y la empresa de seguridad que, como en este caso conecta la alarma a su CRA, asume el mantenimiento y expide la certificación de buen funcionamiento e idoneidad del sistema, aunque no haya ejecutado la instalación, debió advertir de la debilidad del sistema conectado vía radio y proponer las medidas para su subsanación. Como puso de manifiesto el perito Sr. Fermín en la vista y se recoge en el informe elaborado conjuntamente con el Sr. Hilario, si bien es admisible que la comunicación de los dispositivos sensores con la centralita del local pueda ser por radiofrecuencia (aunque la conexión por cable evita los inhibidores y no consta aconsejada por la demandada), lo que es indudablemente recomendable es que las comunicaciones de la centralita de alarma con el CRA sean por dos vías distintas y puedan estar diseñadas de forma que puedan ser supervisado permanentemente el estado de las comunicaciones, y que a su vez, se trasmita la señal de inhibición del sistema de alarma, antes de que los delincuentes destruyan la centralita. Con un el sistema recomendable y técnicamente posible la CRA podría detectar la señal de sabotaje y, acto seguido, la pérdida de las comunicaciones con el sistema de alarma, lo cual, le facultaría para demandar la actuación de las Fuerzas de Seguridad. En consecuencia, concluye la pericial técnica de la parte actora, que las comunicaciones entre el sistema de alarma y la CRA, en un profesional diseño, deberían ser dos y permanentemente supervisadas, es decir, que la CRA sepa desde el primer momento que se están usando equipos de inhibición para detectar la pérdida de la comunicación vía GSM/GPRS, y a su vez, quede libre otra vía de comunicación, como bien puede ser, una comunicación por internet (IP ADSL), que en la actualidad es de uso universal. La pericial de la parte actora considera totalmente inadmisible, con el uso extendido de inhibidores entre delincuentes, confiar, como en el caso de autos, la transmisión de la central de alarma a la CRA a través de una única comunicación GSM/GPRS no supervisada en todo momento, de tal manera, que anulada ésta, ya sea por el uso de un inhibidor o por la mera destrucción de la centralita de alarma, el sistema de alarma quede fuera de servicio sin que la CRA se percate de ello en ningún momento posibilitando la comisión impune del robo. Con este sistema, indica la referida pericial la " empresa de seguridad habría faltado a su más elemental deber de estudiar el riesgo en cuestión", reiterando esta Sala que aunque no ejecutase la instalación, CHUBB certificó su carácter adecuado y no consta que propusiera su mejora o modificación.

En este sentido se evidencia por la prueba practicada y pone de manifiesto las periciales y los listados de incidencias aportados a la litis que el sistema únicamente ejecutaba un test de comunicaciones una sola vez cada 24 horas. Indica la pericial de CRAWFORD que este test es solo una comprobación de la existencia de comunicación entre la central instalada en el establecimiento y la CRA e insiste, como la parte apelante, que la falta de este test de comunicaciones en un momento u hora puntual no implica que se haya producido un sabotaje en el sistema de alarma, sino que puede haber una inoperatividad puntual de la línea de comunicación ajena al sistema de seguridad. No puede considerarse, señala la pericial de la parte demandada, como una señal de alarma confirmada que sea susceptible de comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Esta pericial hace suyo el certificado de CHUBB que se acompaña conforme al cual, según el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad firmado con el cliente (ya se reconoce una prestación adicional a la mera conexión al CRA), el control de test únicamente se limita a verificar que el enlace de la alarma con la central receptora es correcto sin entrar a comprobar el funcionamiento global del sistema. Únicamente se realiza el test cuando esté programado este control (en este caso una sola vez al día) y la falta de señal será comunicada al cliente solo si es persistente. El certificado reseña que para detectar de forma inmediata un sabotaje, corte de disfunción en la línea telefónica, es necesario contratar un equipo complementario. En el ejemplo que incluye el propio certificado de fallo persistente del mismo cliente se detectó el fallo a las 0,56 horas del día 20 de noviembre de 2016 (podía haber fallado muchas horas antes, pues la anterior comprobación se hizo 24 horas antes) y un nuevo fallo a las 0,56 horas del día 21 de septiembre de 2016 y no se envió un SMS al cliente hasta las 10 horas del día 21 de noviembre. Es decir que el cliente pudo estar más de 48 horas sin saber que no había comunicación entre su centralita y el CRA. Con razón CHUBB se enteró del sabotaje de la centralita por su cliente.

Este sistema de práctica de un solo test de comunicación cada 24 horas y además la reconocida falta de comunicación al cliente de fallo del test cuando éste es persistente, implica una notoria carencia del sistema de alarma, sin que conste que CHUBB informara al cliente de la posibilidad de aumentar significativamente su vulnerabilidad porque podía ocurrir que no se enterase de la falta de comunicación entre la centralita del establecimiento y la CRA en más de 24 horas y tampoco se pudiese comprobar desde el CRA el sabotaje o corte de comunicación en un largo periodo temporal. Cierto es que la propia parte demandada y la pericial practicada a su instancia admiten que técnicamente es posible un sistema de test intensivo o polling, que configure una señal de test en intervalos mucho menores de tiempo y por tanto permita detectar con rapidez un sabotaje del sistema, pero insiste la parte demandada en que este sistema tenía un coste adicional y no se había contratado. Si bien el contrato incluye en las condiciones generales las dos alternativas de test simple o intensivo (han sido harto difíciles de localizar y de leer por la Sala), como veremos al tratar la cláusula de limitación de responsabilidad, tales condiciones no constan firmadas por el cliente, están redactadas en minúscula letra impresa y no consta que se informara al cliente de que solo iba a ser avisado si la falta de comunicación con la CRA era persistente, ni de la palmaria conveniencia de contratar el sistema polling para el establecimiento de autos, reseñando el perito Sr. Fermín que lo recomendable para la operatividad del sistema es control o test cada 100 segundos.

La pericial de CRAWFORD, al margen de incluir consideraciones jurídicas sobre la responsabilidad que son ajenas a una pericia técnica, indica a su folio 21 que la ausencia de señales de intrusión en la CRA de CHUBB podría ser debido a que la alarma no estaba conectada, lo que ya hemos visto que se descarta por la testifical practicada, o podía deberse a la inutilización de la alarma por el sabotaje y /o la utilización de algún mecanismo de inhibidor de frecuencias, en cuyo caso la propia pericial de la parte demandada considera que influye el incorrecto diseño de la alarma. Tampoco está descartado que no funcionara el detector volumétrico que cubría el acceso por el que entraron los ladrones, imputable desde luego a quien correspondía su mantenimiento, que era a la demandada. Reiteramos por su importancia que, aunque es cierto que la instalación fue diseñada y ejecutada por COMANT en el año 2013, fue la demandada CHUBB quien asumió la conexión a su CRA y su mantenimiento sin que conste advertencia alguna de sus carencias y certificando para tranquilidad de su cliente que el sistema, no solo cumplía las prescripciones técnicas, sino que la instalación cumplía con su finalidad preventiva y de seguridad.

Una importante debilidad del sistema que pone de manifiesto el perito Sr. Fermín era la propia ubicación de la centralita en el interior del local, perfectamente a la vista desde el propio acceso al local desde la calle Monterols. Reseña el informe de ASEI DYNAMICS que se pudo verificar que los intrusos estuvieron en presencia de detectores de movimiento ya desde su inicial entrada, estando la centralita de alarma, que se encontraba a la vista y accesible, protegida por uno de estos detectores que no ofreció servicio alguno cuando los delincuentes se dirigieron a la centralita y la destruyeron. Que los intrusos entraron en la tienda en el campo de detección de uno de los sensores también se reconoce en la pericial de la parte demandada. Como señala el técnico de la demandada Don Aureliano y pone de manifiesto la propia pericial de CRAWFORD entre las hipótesis de falta de señal de intrusión a la CRA, al margen de la falta de conexión de la alarma, está la existencia de inhibidores de frecuencia, o que se destruyese la central de alarma antes de la finalización del tiempo de retardo del detector que protegía el acceso al almacén. Desde luego en absoluto resulta descartado tampoco que no funcionase el propio detector y los ladrones destruyesen impunemente la centralita. Al margen de la debilidad manifiesta del sistema ante el uso de inhibidores, que los delincuentes, caso de ser detectados por el sensor tuvieran tiempo de destruir la centralita en el tiempo de retardo antes de mandarse la señal a la CRA se debe al carácter totalmente accesible y visible de la propia centralita. Es un fallo notorio de diseño del sistema para un profesional, que aún instalado por COMANT VP, S.L, debió advertirse por CHUBB, empresa especializada en el sector, antes de contratar la prestación del servicio de mantenimiento y conectar la alarma a su CRA. Nada consta que dijera al respecto el técnico de CHUBB Sr. Aureliano y el comercial que ofrecía los distintos servicios ni siquiera revisó las instalaciones e incluso mostró su sorpresa por la ubicación de la centralita que advirtió después del robo.

Que el sistema funcionara conforme a sus limitaciones antes de los hechos, como se esfuerza en tratar de acreditar la parte demandada, no supone descartar las carencias que debieron ser advertidas por la empresa que asumía los servicios de seguridad y que fueron determinantes en la falta de detección de los intrusos y de la eliminación de la posibilidad de frustrar el robo o atenuar sus consecuencias con el aviso a las Fuerzas de Seguridad .

No es admisible la pretensión de la demandada de que ella se limitó a conectar un sistema de alarma que ya estaba diseñado e instalado por otra empresa y que es ajena a las defectuosidades del sistema cumpliendo con las obligaciones contratadas. El artículo 42.2 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que aprueba el Reglamento de Seguridad Privada señala: "En los supuestos de instalación de medidas de seguridad obligatorias en empresas o entidades privadas que carezcan de Departamento de Seguridad, o cuando tales empresas o entidades se vayan a conectar a centrales de alarmas, la instalación deberá ser precedida de la elaboración y entrega al usuario de un proyecto de instalación, con niveles de cobertura adecuados a las características arquitectónicas del recinto y del riesgo a cubrir, de acuerdo con los criterios técnicos de la propia empresa instaladora y, eventualmente, los de la dependencia policial competente, todo ello con objeto de alcanzar el máximo grado posible de eficacia del sistema, de fiabilidad en la verificación de las alarmas, de colaboración del usuario, y de evitación de falsas alarmas".

La Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada recoge y ratifica en su art. 46 lo expresado en el anterior Reglamento de 1994 al referirse " Servicios de instalación y mantenimiento" y señala:

"1. Los servicios de instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas, centros de control o de videovigilancia, consistirán en la ejecución, por técnicos acreditados, de todas aquellas operaciones de instalación y mantenimiento de dichos aparatos, equipos, dispositivos o sistemas, que resulten necesarias para su correcto funcionamiento y el buen cumplimiento de su finalidad, previa elaboración, por ingenieros acreditados, del preceptivo proyecto de instalación, cuyas características se determinarán reglamentariamente".

De ambos preceptos se infiere que una empresa de seguridad que verifica la conexión a una central de alarmas de una instalación preexistente y que asume el mantenimiento, no es ajena a la evaluación de los riesgos del local y de idoneidad de la instalación ya ejecutada, máxime si se acude a la nueva empresa por defectos del sistema como reseñó el Sr. Juan Alberto y sobre todo si la empresa que asume la conexión a su CRA y el mantenimiento certifica el carácter adecuado de la instalación para cumplir las finalidades preventiva y de protección al tiempo de la contratación. Debe responder la demandada de la indemnización de daños y perjuicios en este caso en que se verificó un fallo estrepitoso del sistema por todo tipo de carencias de que adolecía la instalación de alarma, que fue impunemente burlada por los delincuentes, sin que llegara señal alguna a la CRA y permitiendo la propia configuración del servicio contratado, sobre el que no se constata previa información al cliente, que, significativamente, pudiese faltar conexión entre la centralita del local y la CRA durante más de 24 horas sin aviso alguno al cliente. Tampoco se detectó el sabotaje de la centralita y ni siquiera el sistema estaba en condiciones de determinar por sí solo si la alarma estaba o no conectada, aunque esta Sala considera acreditado que efectivamente se conectó. No puede considerarse sin acreditación que el mantenimiento de la instalación, pese a reconocer la propia parte demandada que era defectuosa en su contestación y no adecuada para la protección de negocios, fue una imposición del cliente. Lo cierto y verdad es que CHUBB decidió prestar servicio con esa instalación y no consta acreditado que advirtiera en momento alguno de su defectuosidad, ni que informara adecuadamente de sus propios servicios para mejorar la seguridad.

Como parámetro para determinar la responsabilidad contractual en casos como el de autos la STS del 21-02-2011 ( ROJ: STS 1678/2011 - ECLI:ES:TS:2011:1678) que "72. Carente de regulación específica en nuestro ordenamiento, el arrendamiento de servicios de vigilancia y alarma debe calificarse como contrato de medios que exige del prestador del servicio desplegar la actividad estipulada con la diligencia propia de un profesional del sector en el que despliega su actividad - lex artis ad hoc- , pero no garantiza el resultado o fin perseguido por aquella prestación, pudiendo afirmarse en línea de principios que deviene imposible garantizar la seguridad absoluta de los bienes protegidos ante el posible despliegue de medios sofisticados y la constante evolución del estado de la técnica para la superación de las medidas de vigilancia y control. /// 73. En el caso objeto de decisión en virtud del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad la empresa de alarmas se comprometía, no a evitar la posible comisión de robos en el inmueble protegido, pero sí a responder del normal funcionamiento del sistema que con carácter previo examinó y consideró apropiado para el fin perseguido -evitar la sustracción de mercancías de un elevado valor y fácil colocación en el mercado-, por lo que, demostrada la extrema vulnerabilidad del sistema de alarmas para cualquiera que conociese el emplazamiento de sus elementos esenciales, debe estimarse incumplido el contrato, sin que quepa exonerar a la incumplidora de su obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados .......".

En un caso de responsabilidad de una empresa de seguridad la Sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 2 de julio de 2019, recurso de apelación 370/2018 reseña, respondiendo en parte a argumentos similares a parte de los empleados en el recurso: "Del contracte subscrit entre les parts (document nº 1 de la contestació) resulta que PLANA FÀBREGA s'obligava a la prestació dels serveis de manteniment del sistema d'alarma i explotació central receptora. En res afecta a la qüestió que ara hem de resoldre el que les revisions realitzades fossin correctes; el que és fonamental es determinar si el sistema va funcionar quan havia de funcionar, es a dir, quan es va produir la intrusió de tercers autors del robatori, aquest és el quid de la qüestió. Ni tampoc es pot atribuir la rellevància que la part recurrent pretén a si eren o no necessaris més sensors: PLANA FÀBREGA va instal·lar els sensors que va pactar amb l'actora; si considerava que eren necessaris més sensors, davant la negativa o omissió de l'assegurat a instal·lar més, ben podia no haver subscrit el contracte; per tant, subscrivint-ho es va fer partícip d'aquesta manca de sensors.

Però es que, a més, i en tot cas, com resulta del dictamen del pèrit Sr. Pedro Antonio, quan els autors van sabotejar la centraleta de la alarma, havia d'haver enviar una senyal d'alarma a la central i això no va succeir, clara mostra de que el funcionament de l'alarma no va ser el correcte. Diu el pèrit clarament: "Una vez llegaron a la centralita de la alarma, la arrancaron y la destrozaron y de dicho sabotaje, el sistema de alarma no dio ningún aviso, de lo cual entendemos que el sistema de alarma no ha funcionado correctamente" (pàg. 4/22).

No podem oblidar sinó que, pel contrari, hem de tenir present que resulta evident que quant una persona (física o jurídica) contracta un servei d'alarma com l'acreditat, confia en que en cas de succeir alguna incidència, com seria per exemple un robatori com aquí va passar en que es va sabotejar la central d'alarmes, l'empresa amb la que ha subscrit el contracte realitzi alguna activitat pròpia de la seva lex artis (avís a les forces de seguretat, al client, ...), i realitzar una activitat pròpia en cap cas vol dir garantir que no es consumarà el delicte; al present cas, de cara al client, no consta que l'empresa demandada fes res en el sentit exposat.

Resulta evident per aquest Tribunal, que l'empresa demandada PLANA FÀBREGA SEGURETAT no va actuar amb la diligència que li era exigible davant el sinistre que es produïa; es van pactar un servei a canvi d'un preu cert i determinat, i aquest servei no va ser prestat correctament per l'obligada".

No se trata de que la empresa de seguridad garantice la indemnidad del local como prestación de resultado (contrato de obra), sino de que los equipos que, aunque no ha instalado ha supervisado y certificado y actividad personal anexa a ellos (operadores de la central de alarmas, etc.) cumplan el cometido convenido, lo que se enmarca en el contrato de arrendamiento de servicios ( arts. 1542 y 1544 CC) cuyo incumplimiento genera responsabilidad a título de culpa contractual ( art. 1.104 en relación con el 1.101 y 1.103 CC).

La SAP de Madrid, Sección 9ª de 30 de noviembre de 2017, con cita de las de la Sección 19ª, de fecha 8 de marzo de 2017 y Sección 10ª, de 20 de junio de 2017, entre otras, que afirmó: " la responsabilidad de las empresas de seguridad, según la jurisprudencia ( STS de 21 de febrero de 2011 ), es de medios, no de resultado, siendo de aplicación lo dispuesto en losartículos 1101y1104 del Código Civil, preceptos ambos reguladores de la denominada responsabilidad contractual. Expresa el primero que queda sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Por su parte el art. 1104 indica que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y el lugar y cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. La empresa de alarmas se compromete, no a evitar la posible comisión de robos en el inmueble protegido, pero sí a responder del normal funcionamiento del sistema; si se demuestra su ineficacia o vulnerabilidad por causa que le sea imputable, deberá estimarse un incumplimiento del contrato y, consiguientemente, el deber de indemnizar."

Como decía la Sentencia de la Sec. 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, 15 de diciembre de 2016 : "Por ello, siendo cierto que la contratación de un sistema de alarma o seguridad solo tiene finalidad disuasoria y no puede impedir un robo o intrusión ilegítima, careciendo de responsabilidad la empresa prestadora del servicio en el caso de acontecer el robo, ello es así cuando el sistema ha funcionado y a pesar de ello se ha cometido la sustracción o daño, de tal forma que si la alarma no funciona, la demandada, salvo que pruebe una causa justificada, ha incumplido sus obligaciones o lo ha hecho negligentemente y ello determina, exart. 1.101 C. Civil, el derecho de la perjudicada a exigir una indemnización por el daño derivado de ese incumplimiento ( S. AP Madrid de 25.2.12 , citada en sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2014 ).".

La SAP de Madrid , Civil sección 14 del 25 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP M 7188/2018 - Sentencia: 140/2018 Recurso: 801/2017 hace referencia a un supuesto de actuar negligente por sabotaje de la centralita que se encuentra justo a la entrada, accesible y a la vista antes de que pueda , como en el caso de autos:

"En el supuesto enjuiciado, está probado, y así lo declara la sentencia apelada, que se tiene aquí por reproducida, que Securitas incurrió en una actuación negligente en la aplicación de medidas de seguridad en el local comercial en el que ocurrieron los hechos, especialmente por ubicar la centralita del sistema en un lugar muy próximo, inmediato, a la puerta de entrada, propiciando que los autores del robo pudieran fácilmente destruir e inutilizar la centralita inmediatamente después de acceder al local, e impidiendo así que esa centralita cumpliera su función, consistente en enviar la señal de detección de intrusos a la Central Receptora de Alarmas, de Securitas".

En conclusión, hay razones para sostener la responsabilidad contractual de la empresa demandada que, aunque no hubiera intervenido en el diseño e instalación inicial, siendo profesional en el sector y estando obligado a hacerlo, no consta que verificara recomendación alguna de mejora o alteración de un sistema de alarma que conectó a su CRA, certificando además su idoneidad cuando carecía de elementales parámetros de seguridad, como evidenciaron los hechos sucedidos. En este sentido el propio comercial no explica qué información facilitó al cliente sobre los servicios y la conveniencia de su contratación, indicando que dejó el contrato para la firma y luego lo recogió firmado. Al margen de que no cabe descartar tampoco que no funcionara el sensor de movimiento que estaba situado cerca de la centralita, como admite la pericial de la parte demandada, lo que desde luego cifraría la responsabilidad de la demandada encargada de su mantenimiento, en todas las hipótesis factibles se identifican carencias del sistema de seguridad que pueden reputarse imputables a la demandada. Descartada la falta de conexión de la alarma por la testifical de quien manifiesta la certeza de haberla conectado, es en todo caso una notoria carencia del sistema que ni siquiera se registre la conexión y desconexión de la alarma y que la centralita, aún no conectada la alarma, no mandase una señal de sabotaje. Si se utilizaron inhibidores de frecuencia el sistema carecía de una doble conexión de la centralita con la CRA, claramente recomendable, que podría haber recibido una señal relativa a esa utilización de inhibidores. Si se inutilizó la centralita en el tiempo de retardo entre la detección por el sensor y el envío de la señal por la centralita, es evidente que la ubicación de la centralita justo delante de la puerta de acceso, visible y accesible, posibilitó que se destruyera rápidamente antes de que mandase señal alguna. La utilización de un test de comunicaciones cada 24 horas, siendo que no se comunica incidencia alguna hasta que el fallo es persistente y de hecho CHUBB no reaccionó ante la falta de test en la noche de los hechos, es una carencia evidente del sistema de alarma cuando lo recomendable es un sistema de polling o de test intensivo que permite detectar un posible sabotaje con mayor rapidez y posibilitar la intervención de las fuerzas de seguridad. Lo cierto es que las medidas instaladas que supervisó, mantuvo y certificó CHUBB eran notoriamente deficientes para un establecimiento dedicado a la venta de los codiciados aparatos de telefonía móvil, cuyo valor económico es significativo. Los ladrones entraron impunemente y pudieron destruir una centralita a la vista sin que ni siquiera la misma emitiera una última señal de sabotaje.

No media la imputada negligencia en la actuación de la empresa INTECAT ISTORE, S.L, ni al no seguir los consejos de mejora del sistema, que ni siquiera constan realizados, conforme a lo razonado y reiterado más arriba, ni por el cierre instalado en el acceso. No se acreditado que el acceso no estuviese suficientemente protegido con cristal de seguridad y cerradura de seguridad y fuera menos eficiente que un cierre con persiana o reja hasta el punto de generar una vulnerabilidad inadmisible del establecimiento. Los bienes sustraídos estaban protegidos por una alarma, cuyo correcto funcionamiento y eficacia garantizaba precisamente la demandada y por dos puertas cerradas que forzaron los delincuentes, sin que por las propias limitaciones inadmisibles del sistema, se diera aviso alguno de intrusión o de sabotaje de la alarma y sin que se advirtiera siquiera como señal de alarma que no había comunicación entre la centralita y la CRA.

Por tanto, puede concluirse la responsabilidad contractual de CHUBB en la indemnización de las consecuencias del robo.

CUARTO: Cláusula limitativa de responsabilidad.- Invocó la parte demandada al contestar y lo hace en apelación la aplicación de la cláusula de limitación de responsabilidad que se contiene en la condiciones generales, en el reverso del contrato, dentro del título "DISPOSICIONES COMUNES APLICABLES A TODOS LOS SERVICIOS". Tras unas extendidas indicaciones en que se refiere que CHUBB no puede garantizar la no comisión de hechos delictivos y dañinos, que se desconoce la naturaleza y el valor de los bienes del cliente y se establece una limitación de responsabilidad porque el precio del servicio no se modifica en función del valor de los bienes, la pérdida o daño de los mismos puede ser desproporcionada en relación al precio del servicio y la empresa de seguridad no es un asegurador, se establece, de manera difícilmente legible, una limitación de responsabilidad consistente en que la indemnización a la que la demandada debe hacer frente en el caso de que se declare su responsabilidad en el siniestro debe ser una cantidad no superior a 20 veces el precio anual de la cuota de conexión, la cuota de mantenimiento o la cuota de cualquier otro servicio que corresponda al equipo en concreto que protege el riesgo afectado por el siniestro.

Cierto es que, omitido cualquier pronunciamiento sobre la operatividad de esta cláusula de limitación de responsabilidad en la sentencia, la parte demandada solicitó complemento de la sentencia al amparo del artículo 215 de la LEC, que fue denegado en auto de 1 de diciembre de 2021. Esta Sala puede, por tanto, entrar a resolver sobre este motivo principal de oposición supliendo la incongruencia omisiva de la sentencia. Es lo cierto que la eficacia y aplicación de esta limitación de responsabilidad se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa. No puede mantenerse que no pueda analizar esta Sala la aplicabilidad de esta cláusula conforme a la legislación que la rige, concretamente la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. No cabe la menor duda de que esta cláusula de limitación de responsabilidad es una condición general de contratación, reuniendo todos los requisitos para reconocer este carácter. Se incluye en un contrato de adhesión y está predispuesta por la empresa de seguridad para incorporarla a una generalidad de contratos, sin que conste acreditada su negociación.

En este caso no puede predicarse de INTECAT ISTORE, S.L la condición de consumidor, pues contrata la prestación del servicio de seguridad en el desarrollo de su actividad empresarial y para proteger el establecimiento de su negocio y los bienes que comercializa. No puede, por tanto, hablarse de cláusula abusiva, ni efectuarse el control cualificado de transparencia. Esto es, no es factible un control de abusividad y de transparencia cualificada con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2550/2016 ) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, dispone que, en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada. Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente, como también recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2021, recurso de apelación 251/2019 y el auto de esta Sala de 2 de julio de 2020, recurso de apelación 991/2018. Así en la STS de 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812).

El art. 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación dispone:

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Y en este caso se considera que la cláusula es inoponible porque no supera en modo alguno el control de incorporación que es exigible en condiciones generales en contratos en que el adherente no es consumidor y no cumple los requisitos de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ya para comenzar ni siquiera puede afirmarse que las condiciones generales estén firmadas y por tanto aceptadas por el cliente, pues permanece vacío el espacio dedicado a la firma del cliente y solo se intuye en la parte central del margen inferior de las condiciones parte de un garabato incompleto y cortado en los ejemplares obrantes en autos. La parte actora no aportó las condiciones generales, que sí fueron aportadas por la parte demandada formando en un solo folio el reverso del contrato. La copia aportada con la contestación es prácticamente ilegible por lo diminuto de la letra impresa inferior a un milímetro y medio, además de adjuntarse ejemplar borroso en alguna de sus partes. La extensión y abigarramiento de las condiciones no permite advertir de manera clara la importante limitación de responsabilidad que implica una clara renuncia del cliente a su derecho a ser indemnizado por el incumplimiento contractual. No se trata de una cláusula en absoluto destacada y resulta diluido su contenido en la extensión excesiva de unas condiciones cuyo apelotonamiento y reducido tamaño de la letra hacen muy difícil la lectura. La limitación concreta de la indemnización por responsabilidad contractual viene precedida de una extensa justificación de su contenido ajena a una regulación contractual. La remisión a estas condiciones en el anverso del contrato es insuficiente para considerar cumplidas las exigencias del control de incorporación. Como señala la STS del 1 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2076/2020 - Sentencia: 391/2020 Recurso: 5062/2017: "Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad" y en este caso no se evidencia que la representación de INTECAT ISTORE, S.L, tuviera oportunidad real de conocer esta limitación de responsabilidad y la aceptara su contenido y alcance. No advera información alguna sobre esta trascendente limitación de responsabilidad el Sr. Juan Alberto por parte de INTECAT, ni el comercial de CHUBB Sr. Pablo Jesús refiere haber informado de la misma y haber hecho advertencia alguna sobre su inclusión en las condiciones generales del contrato. Refiere que dejó el contrato en las oficinas de INTECAT para la firma y luego lo recogió firmado, por tanto, ni siquiera consta que informara a quien lo firmó en nombre de la empresa.

Cierto es que esta Sala ya se pronunció en sentencia de 31 de marzo de 2022 recurso de apelación nº 495/2020, sobre la inoponibilidad de la misma cláusula de limitación de responsabilidad en una contratación concertada también por la demandada CHUBB. Si bien se consideraba que en el caso de autos el cliente era consumidor y la cláusula era además abusiva con aplicación de la legislación de protección de consumidores y usuarios, también se indicó que no superaba el control de incorporación. Indicamos en dicha sentencia:

" Diremos además , que la cláusula sometida a enjuiciamiento no superaría el control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , pues no puede estimarse que concurran los requisitos de claridad y transparencia exigidas por los art. 5 y 7 , se trata de una cláusula que limita los derechos del cliente, y no aparece especialmente destacada , ni aceptada expresamente por la sociedad actora pese a obrar su firma, siendo una cláusula de suma relevancia, en la medida en que establece una limitación a la indemnización que pudiera corresponder al contratante en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales que incumben a la empresa de seguridad ".

Respecto a la inoponibilidad de cláusulas de limitación de responsabilidad similares a las de autos en contratos de prestación de servicios de seguridad se pronuncia nutrida doctrina. Así por ejemplo, la SAP de Huelva, Civil sección 2 del 14 de abril de 2023 ( ROJ: SAP H 272/2023 - ECLI:ES:APH:2023:272 ) Sentencia: 256/2023 Recurso: 709/2022, en un caso como el de autos en que las condiciones generales no estaban firmadas y no considera cumplido el control de incorporación.

También cabe citar sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 1 del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP J 1683/2022 -) Sentencia: 1367/2022 Recurso: 1479/2022:

" A tales efectos, esta Magistrada hace suyos, por identidad de razón y respecto de idéntica estipulación, los argumentos de la sentencia de la sección 14ª de la A.P. de Madrid, de 20 de octubre de 2017, nº 306/2017, recurso 292/2017 , con cita de la sentencia de la A. P. de Asturias, sección 7ª, de 29 de noviembre de 2013 , recurso 653/2012 , que indica: "Deben considerarse inaplicables dichas estipulaciones, así se analiza por esta Audiencia Provincial en la reciente Sentencia, Sección 1ª de 16 de septiembre de 2013, resultando la inaplicación al supuesto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y es manifiesto que las cláusulas en cuestión no pueden desempeñar su eficacia dado que se trata de una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponerte, y una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación a favor del otro contratante sin que conste la firma del cliente, como así exige el artículo 3 de la Ley de contrato de seguro , que requiere que las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado vengan destacadas de un modo especial y específicamente aceptadas por escrito, lo cual no ocurre en el caso de autos. Por lo que debe confirmarse íntegramente este pronunciamiento de la resolución recurrida, debiendo desestimarse este motivo de impugnación".

Finalmente puede citarse la SAP de Almería, sección 1, del 20 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP AL 818/2022 - ECLI:ES:APAL:2022:818 ) Sentencia: 1078/2022 Recurso: 989/2020 que reproduce varias sentencias de otras Audiencias:

"La Cláusula en cuestión y pese a la propia dificultad para la Sala de su lectura para la transcripción en la presente ( en sendas copias del contrato aportadas), señala que "las partes establecen como cláusula de limitación de responsabilidad de la empresa el tope del triple del precio anual actualizado del contrato en caso de que dicha responsabilidad fuese legalmente establecida. "

Que referida cláusula es una condición general de contratación es indiscutido y, también resulta indiscutible que su análisis ha de efectuarse fuera del marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios, pues se trata de un contrato entre dos empresas en el marco de su actividad empresarial. Su control se centra en las condiciones de incorporación de esa cláusula al contrato y en el marco de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ex art 5 y ss . Ciertamente, como alega el recurrente, la cláusula está firmada en la misma página, en el reverso, junto con el resto de condiciones del contrato, pero ello no comporta sin mas superar los controles legales, máxime cuando se redacta en un número de letra que la hace prácticamente ilegible o de difícil lectura- de hecho llama la atención que se disminuya el tamaño de la letra respecto del resto de condiciones contenidas en el anverso - y además supone una renuncia per se de responsabilidad sin contraprestación alguna, siendo llamativo que ni siquiera se haya preguntado al testigo sobre la información previo a la firma del contrato de esta cláusula en términos de comprensibilidad real.

Referida cláusula o similares de limitación cuantitativa una vez establecida la responsabilidad civil, ha sido analizada por la llamada Jurisprudencia menor en numerosas ocasiones y además de dar por reproducida la doctrina que señala la resolución de instancia, entre otras en las siguientes;

Así en la citada SAP de Madrid de 7/3/2022 se señala al objeto: " En cuanto a la limitación de responsabilidad, a los efectos de los contratos aportados con la contestación (folios 75 y 76) y que se contiene en el reverso de los mismos, no procede apreciarla, conforme ha reiterado esta Sección en diversas ocasiones y en supuestos similares al presente, así por todas Sentencia 20 de octubre de 2017 Recurso: 292/2017 " En esta Sección 14 ª de la Audiencia Provincial nos ocupamos de analizar las clausulas limitativas de la responsabilidad en un supuesto semejante en la sentencia de 25 de mayo de 2015 en la que expusimos, "Dados los términos de la estipulación, hemos de concluir, no procede aplicar la limitación de la responsabilidad. En primer lugar, aunque entendamos que el asegurado de... no tiene la condición de consumidor a los efectos del artículo 3 RDLeg. 1/2007 Texto Refundido LGDCU , no por esta circunstancia procedería la limitación de la responsabilidad a los efectos del artículo 1255 CC , pues debería de aplicarse la Ley 7/1998 de 13 Abril (sobre condiciones generales de la contratación), y de conformidad al artículo 8 de la citada Ley "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".Como consta en el documento aportado con la contestación, las estipulaciones adicionales se encuentran en el reverso del contrato, no están debidamente suscritas, sin que sea suficiente la Nota contenida en el anverso, al final, tras la firma, prácticamente ilegible, del siguiente tenor: "Toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso" (folio 120); de igual modo, se ha de tener en cuenta el tamaño de letra de la estipulación cuarta, además de suponer una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponente, y una limitación cuantitativa sin contraprestación a favor del otro contratante. A tales efectos, esta Sala hace suyos, por identidad de razón y respecto de idéntica estipulación, los argumentos de la Sentencia Audiencia Provincial de Asturias Sección 7ª 29 de noviembre de 2013 recurso 653/2012 "Deben considerarse inaplicables dichas estipulaciones, así se analiza por esta Audiencia Provincial en la reciente Sentencia, Sección 1ª de 16 de septiembre de 2013, resultando la inaplicación al supuesto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y es manifiesto que las cláusulas en cuestión no pueden desempeñar su eficacia dado que se trata de una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponerte, y una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación a favor del otro contratante; debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en su art. 7 en relación el art. 5, dada la forma que presenta el contrato: carácter de la letra -en el presente supuesto con la finalidad de ocultar el verdadero tamaño de la letra se presenta ampliado en folio DIN A3 el reverso del contrato-, extensión de la cláusula que en diez apartados enumera un conjunto de situaciones de exoneración de responsabilidad de la mercantil y falta de firma del cliente en dicho reverso, siendo insuficiente que en la esquina inferior izquierda del anverso figura una nota casi ilegible con este contenido: " toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso " y sin que la demandada hubiese propuesto en su caso la testifical de firmante del contrato al objeto de que explicase si fue informado debidamente de los supuesto de exención de la responsabilidad".

Por tanto, no procede la aplicación invocada de la cláusula de limitación de responsabilidad que en este caso pretende aplicarse con reducción de la indemnización a 5.260 euros al considerarla condición general no incorporada debidamente al contrato .

QUINTO: Cuantía de la indemnización. Impugnación extemporánea.- Cabe finalmente ocuparse de la discrepancia con la cuantía de la indemnización. Reseña la parte recurrente que la indemnización debe reputarse excesiva. Ya ha establecido esta Sala que no procede moderar este tipo de responsabilidad contractual, al margen de una posible apreciación de concurrencia de culpa del cliente, que en este caso no consta acreditada. En este sentido se pronuncia la ya citada sentencia de 31 de marzo de 2022, recurso de apelación nº 495/2020 :

"Sin embargo , no podemos atender a la desproporción que el apelante pone de manifiesto entre el coste del servicio , y la indemnización por el daño causado, nos encontramos ante una responsabilidad de índole contractual , y no puede establecerse una correlación entre el precio abonado por el cliente y el importe de los perjuicios sufridos para delimitar el alcance del resarcimiento , por cuanto que este obedece simplemente al debido nexo de causalidad entre la conducta del agente incumplidor y el daño causado .

9.Apuntaremos con cita en la sentencia de la AP de Madrid de 12 de diciembre de 2021 que ," En cuanto a la moderación a la que se opone la actora al impugnar la sentencia también nos hemos pronunciado sobre esta cuestión en otras ocasiones; así en la sentencia antes citada decíamos:

"Respecto a la aplicación del artículo 1103 del CC la sentencia de esta misma sección, del 27 de noviembre de 2017 señala:

"El artículo 1103 del Código Civil dispone: "La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos".

31. "Esta facultad moderadora, siendo una excepción a la reparación íntegra de la cuantificación objetiva del daño probado, tiene su fundamento último en la aplicación práctica de la equidad y se justifica en el caso concreto por la desproporción que existe entre el daño causado y la propia conducta negligente que lo ha ocasionado. La ratio legis del precepto radica en que si una acción u omisión negligente causa un daño desproporcionado en relación con la propia conducta negligente, no resulta equitativo condenar al causante a reparar la totalidad del daño, de forma que el juez puede discrecionalmente moderar la indemnización en atención a las particularidades del caso. [...] sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de actitudes culposas o negligentes. [...] En puridad, esta facultad moderadora no debería depender de la existencia de un incumplimiento parcial, esto es, no debería existir en sí mismo inconveniente alguno en que pudiera llegar aplicarse a supuestos de incumplimiento total de la obligación, en atención al reseñado fundamento del art. 1103 CC (la desproporción entre el daño causado y la conducta negligente que lo ha causado)" ( STS 1ª 615/2012, 23.10 ). "La demandante tiene derecho al pleno resarcimiento del daño sufrido, y que la moderación de la indemnización resulta excepcional" ( STS 1ª 88/2014, 19.2 citando la anterior).

32. No obstante el disenso en los tribunales provinciales sobre la aplicación a casos semejantes, la doctrina de esta Sala es que "no existe elemento alguno del que poder apreciarse la existencia de equidad. el incumplimiento de sus obligaciones -responder del normal funcionamiento de un sistema de seguridad por ella instalado y prevenir los robos- fue absoluto, al no proporcionar los medios adecuados que hubieran podido impedir la consumación de la sustracción, o la minoración del perjuicio, porque la alarma no funcionó en ningún momento, el sistema falló y se demostró vulnerable, por culpa imputable a la empresa de seguridad, resultando previsible la causación del perjuicio sufrido ( art. 1107 CC ), consecuencia del incumplimiento, por lo que no concurren motivos que conduzcan a minorar la indemnización que se reclama en este recurso" ( SAP Madrid 11ª 72/2016, 19.2 y juris. cit.).

33. Y si atendemos al fundamento del artículo 1103 del Código civil y al fin de protección del contrato, "rige la fuerza vinculante del pacto que, aunque suponga un agravamiento de la responsabilidad, constituye una forma de tutela reforzada del crédito, de cuya validez y eficacia debemos partir, salvo que se exceda de los límites legales previstos respectivamente en los arts. 1255 y 1258 CC . [...] la facultad discrecional del juez de moderar el montante de la indemnización en caso de incumplimiento de la obligación por negligencia prevista en el art. 1103 CC no puede operar frente a lo convenido por las partes" ( STS 1ª 615/2012, 23.10 ).

34. En este sentido, en opinión mayoritaria en las Audiencias, no se acepta el juicio sobre la desproporción entre la cuota mensual y los daños. "No se comparte el argumento de la Juzgadora de Instancia relativo a la desproporción entre el importe que abona el cliente, en concepto de cuota mensual -aunque debería haber tenido también en cuenta el precio de la instalación-, a la empresa de seguridad, y la cantidad que se reclama por la demandante, porque dicha cuota y el precio de la instalación, responde a la prestación de unos servicios, cuyo incumplimiento no puede amparar una reducción de la indemnización por unos daños imputables a dicha actuación. El cliente ha pagado el precio pactado con la empresa de seguridad, cumpliendo con sus obligaciones, luego, lógico resulta exigir de la empresa el correcto funcionamiento del sistema contratado" ( SAP Madrid 11ª 72/2016, 19.2 y juris. cit.). El precio es producto del acuerdo y consentido por la empresa de seguridad, que a buen seguro habrá efectuado un cálculo de probabilidades sobre esta clase de eventos nada insólitos y que habrá integrado en el precio el riesgo de responsabilidad. Ex ante, la probabilidad de robo y fallo del sistema para un cliente en un determinado mes es muy reducida. Por reducción al absurdo, ex post, el cliente podría impugnar el precio por desproporcionado si no experimentara robos. Además, el coste de servicio no es la cuota mensual sino el precio de instalación más todas las cuotas abonadas."

La Sala ha moderado no obstante la responsabilidad en alguna ocasión vinculando la moderación con la aportación causal del asegurado en la gravedad de las consecuencias del siniestro, por falta de cuidado o diligencia, como en la SAP, Civil sección 11ª del 20 de enero de 2020, o en supuestos en los que los datos existentes justifican que no pueda imputarse todo el daño a la empresa de seguridad."

Impugna la parte apelada en el recurso la cuantía de la indemnización en base a alegaciones que no realizó en el momento preclusivo de la contestación, lo que ya determina su inadmisibilidad "ad limine". Así la contestación no contiene impugnación de la concreta valoración de los daños y perjuicios o referencia a la errónea determinación de la cuantía de la indemnización en base al informe pericial de JIM GABINETE PERICIAL, S.L, sino que con carácter meramente subsidiario y solo para el caso de que se desestimase la falta de legitimación activa por falta de cobertura del seguro y se estimase concurrente responsabilidad de CHUBB, se invocaba la aplicación de la cláusula limitativa de responsabilidad que acabamos de analizar. Ello se infiere no solo del texto de la contestación sino del propio suplico de la misma. Así se interesaba la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa por haber pagado LIBERTY una indemnización sin que existiera cobertura de la póliza. Para el caso de que no se estimase tal pretensión se solicitó se desestimase la demanda por no considerar concurrente responsabilidad alguna de CHUBB y subsidiariamente para el caso de que no se estimaran las anteriores oposiciones, se interesó que la parte demandada fuera condenada al importe determinado por la cláusula de limitación de responsabilidad en la suma de 5.260 euros, imponiendo las costas a la parte actora en los tres casos, en el último por la desproporción y carácter temerario de la reclamación ( se entiende en relación a la cifra que determinaba la invocada cláusula limitadora de responsabilidad). La pericial anunciada en el TERCER OTROSÍ DIGO de la demanda lo era a fin de acreditar la diligencia de CHUBB, no desde luego para cuantificar los daños o verificar crítica de su valoración verificada en el informe presentado de adverso, valoración que no se discutía concretamente en la contestación.

Fue el informe pericial CRAWFORD el que, excediendo notoriamente del objeto anunciado en contestación, verificó una extensa crítica de la valoración basada en el informe del Sr. Rubén, aunque sin proponer una valoración alternativa. No es admisible esta extemporánea introducción de causas de oposición a través de un informe pericial presentado después de la contestación. Debe recordarse un principio básico del proceso civil, cual es la prohibición de la mutatio libelli que también afecta a la parte demandada. El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Se aducen en apelación tres causas de oposición a la cuantía de la reclamación que ni siquiera se insinuaron en contestación. No se verificaron tampoco por la parte demandada alegaciones complementarias en la audiencia previa, en que se pretendiera introducir tal oposición novedosa, aún inadmisible ex artículo 426 de la LEC. Desde luego no pueden introducirse nuevos motivos de oposición al mencionar la parte demandada, que no la actora, los hechos que consideraba controvertidos en la audiencia previa, ni a través de una prueba pericial que ni siquiera se propuso con la finalidad de verificar crítica de la pericial de valoración de daños de LIBERTY.

Ninguno de los tres motivos de oposición que se articulan al apelar se adujo al contestar. No se adujo, ni la improcedencia de indemnizar la suma de 1.050,20 euros por los desperfectos causados por los ladrones en la puerta de acceso y demás daños, la improcedencia de indemnizar 228 equipos que se alegan sustraídos cuando solo 170 constan entregados en Reus según facturas y albaranes, lo que reduciría la indemnización por contenido a 113.765,98 euros y la falta de acreditación de la preexistencia del dinero efectivo que se indemnizó. De hecho, la sentencia no hace referencia alguna a estos tres motivos de oposición y no contiene pronunciamiento alguno respecto a los mismos y, en el supuesto hipotético y no aceptado por esta Sala de haber sido planteados temporáneamente por la parte demandada a través de la presentación de la pericial, habría una incongruencia omisiva de la sentencia que no podría ser subsanada por este Tribunal al no haberse pedido complemento de la sentencia ex artículo 215 de la LEC. No debe olvidarse que la parte demandada limitó su petición de complemento de la sentencia a la omisión de pronunciamiento sobre la aplicación de la cláusula limitativa de la responsabilidad.

Por tanto, no puede pretender la parte apelante ampliar extemporáneamente a través de una pericial la oposición claramente deducida en la contestación, que desde luego no puede considerarse ampliada en la audiencia previa en que ni siquiera se pretendieron alegaciones complementarias y tampoco puede suscitar al apelar cuestiones porque se incluyeron en el planteamiento extemporáneo de la pericial, que tampoco es el modo de introducir alegaciones en el debate contradictorio del proceso.

Pero al margen de este motivo procesal de desestimación ad limine, diremos, a mayor abundamiento, respecto a la exclusión de la indemnización de los daños en el continente por importe de 1.050,20 euros mencionado concretamente solo los desperfectos causados en las puertas de acceso y sin concretar los demás, lo cierto es que solo consta claramente la indemnización de 69,43 euros por instalación de un bombín en la puerta exterior, siendo que las otras partidas hacen referencia a la reparaciones en el interior del establecimiento en que se perpetró el robo, la puerta del almacén y el sistema de alarma, accediendo los autores impunemente al local sin que se recibiera en el CRA señal alguna de intrusión.

En orden a que no debía incluirse aquellos efectos que constaban en la documental entregados en las tiendas de Sabadell y Tarragona, el propio informe pericial de la parte actora puso de manifiesto que INTECAT ISTORE, S.L, tenía gran expansión en el territorio y movilizaba género entre las diferentes tiendas de su propiedad, razón por la que algunas facturas tenían como lugar de entrega o remitente otras tiendas de la misma empresa. La preexistencia de los efectos sustraídos y su valor están determinados en la pericial de la parte actora de JIM GABINETE PERICIAL, ratificada en juicio por su autor, Don Rubén. En dicha pericial se indica que el listado de efectos sustraídos facilitado por INTECAT fue cotejado con las facturas giradas a cargo de esa empresa, comprobando la preexistencia de los efectos. En muchos de los casos el importe de la factura era incluso superior al importe reclamado, si bien en uno de los casos figuraban tres unidades de un dispositivo en la reclamación, cuando solo se justificaba la adquisición de dos y por eso solo se incluyó la indemnización solo de dos. Se da la circunstancia que la relación de efectos sustraídos que tuvo en cuenta el perito de la parte actora para su valoración es la que se presentó en la Comisaría de los Mossos dŽEscuadra, cuatro días después de los hechos. El perito en su informe refiere que pudo también examinar el inventario de la tienda a la fecha del siniestro observando la presencia de existencias por valor de 176.107,25 euros, lo que es también compatible con la relación y valor de los efectos que se denunciaron como sustraídos. Es significativo que la pericial de CRAWFORD se dedique a verificar la simple crítica de la valoración verificada de adverso indicando la documentación que no se ha suministrado o que falta y criticando la metodología de valoración, sin que al mismo tiempo proponga una valoración alternativa para que la se podía haber recabado del asegurado en la actora la documental que se hubiera considerado oportuna y que se consideró imprescindible en el informe.

En orden al dinero metálico sustraído que se indemniza en la suma de 600 euros por exigencias de la póliza, cuando se denunció la sustracción de una cantidad superior de 3.234,46 euros, no es extraño que se incluyese la denuncia de esa sustracción en el acta de declaración verificada el 23 de enero de 2018 por el Sr. Romulo, que fue cuando aportó la lista de productos sustraídos y no en la mañana del día en que se descubrió el robo, el 19 de enero de 2019, en que simplemente se denunciaron los hechos y el propio denunciante reseñó que no había podido hacer recuento de los efectos sustraídos. Lo cierto es que el Sr. Romulo ratifica en juicio la sustracción del dinero en metálico que estaba escondido en un microondas y no es absoluto extraño de una tienda de teléfonos móviles disponga de cierto dinero metálico en su giro comercial ordinario.

No hay razón alguna para dudar de la veracidad de la denuncia, siendo que el alcance de la sustracción y su valor queda adverado por la testifical practicada, la propia denuncia presentada ante los Mossos, la pericial razonada del Sr Rubén y las facturas aportadas a las actuaciones.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse en su integridad la sentencia impugnada, si bien debe advertirse un error material de redacción en el fallo que puede ser corregido en cualquier momento de acuerdo con el artículo 214.3 de la LEC. Se indica en el fallo que se estima parcialmente la demanda, cuando es evidente que su estimación fue íntegra al condenarse a la total suma peticionada y a los intereses legales peticionados.

SEXTO: Costas de la apelación.- La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.