Sentencia Civil 205/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1066/2021 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida, DOÑA Mercedes y DON Doroteo, manifestando la inadecuación de procedimiento e improcedencia de la vía del juicio de desahucio por precario del artículo 250.1.2 de la LEC dirigiendo la demanda contra los ignorados ocupantes. Se reseña que en el proceso por precario no se hace mención legal a la posibilidad de dirigir una acción frente a ignorados ocupantes. De hecho, esta previsión se contempla en el artículo 437.3 bis LECiv, según redacción dada por el artículo único 3 de la Ley 5/2018, de 11 de junio, solo para los casos en que se ejercite la acción del artículo 250.1.4 de la LEC. En definitiva, la vía del art 437.3 bis LECiv, que permitiría demandar a los desconocidos ocupantes, tendría que ser rechazada al haberse accionado por la vía del precario y no por la interdictal y tratarse el demandante de una entidad de Gestión de Activos procedentes de la restructuración bancaria (SAREB). Esto tendría que haber conllevado, en su momento, a la inadmisión de la demanda y, llegado ya a este punto, a su desestimación, por cuanto, tal como ha establecido nuestra jurisprudencia, las causas de inadmisión se tornan en causas de desestimación. Como cuestión procesal de orden público pudo alegarse en el momento de la vista. La jurisprudencia venía permitiendo que la parte actora dirigiera el procedimiento frente a ocupantes indeterminados; máxime cuando la identidad de aquellos no se conocía ni se podía conocer, o se trataba de ocupaciones temporales o distintas personas para actividades diferentes. Sin embargo, esta doctrina es anterior a la vigencia del artículo 437.3 bis LECiv., según redacción dada por el artículo único 3 de la Ley 5/2018, de 11 de junio. Subsidiariamente se alega la nulidad del procedimiento por no haberse suspendido el mismo de acuerdo con el artículo 1 bis del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid 19. Dicho precepto alude a la suspensión de lanzamiento sin precisar en qué momento puede pedirse la suspensión y sin que sea preceptivo esperar a la ejecución.

Se peticiona a la Sala se dicte sentencia por la que se acuerde: 1º.-Desestimar la demanda de desahucio que ha dado lugar a las presentes actuaciones por causa de inadmisión, al no resultar aplicable el artículo 437-3 bis LECiv . (designación como demandados a los "ignorados ocupantes") a aquellas acciones que se ejercitan frente a precaristas (solo a las acciones de tutela sumaria de tenencia o posesión de una cosa o derecho (interdictales), lo que no es el caso), con imposición de las costas causadas a la parte actora.

2º.- Subsidiariamente, ordenar la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento anterior al inicio del acto de juicio, quedando suspendido el procedimiento hasta el 31 de octubre de 2021, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

La parte demandante se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas

SEGUNDO.- En orden a la pretendida infracción de normas procesales generada por la inadecuación procedimental, debiendo haberse inadmitido la demanda al dirigirse un desahucio por precario contra los ignorados ocupantes, reseña el artículo 459 de la LEC que el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal de ello. En este caso los motivos de oposición procesales que se manifiestan en el recurso de apelación se alegaron de manera manifiestamente extemporánea en el acto de la vista, con infracción del artículo 405.3 de la LEC, plenamente aplicable al juicio verbal, que reseña: " También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo". Pero es que la inadecuación procedimental sorpresivamente alegada en la vista, no solo es extemporánea, sino contradictoria con la contestación, pues en los fundamentos de derecho de la contestación y al fundamento de derecho 5 se mostraba conformidad con el proceso del artículo 250.1.2 de la LEC, peticionado con la demanda y seguido por el Juzgado.

En todo caso y como quiera la cuestión de la adecuación del procedimiento es cuestión de orden público procesal, esta Sala ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la adecuación de procedimiento en los casos, como lo de autos, en los que no existe previa cesión posesoria, sino que se trata de una posesión iniciada clandestinamente y no consentida por el titular Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa. Más recientemente la STS de 25 de octubre de 2021 reitera la jurisprudencia de la Sala sobre el concepto de precario al señalar: " 5.- Una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )"......".

Y frente a la postura claramente minoritaria que solo admitía el proceso del artículo 250.1.2 de la LEC en la posesión previamente cedida, la postura mantenida por esta Sala ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido. Hemos dicho que no tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo siquiera amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario. Y el ejercicio de la acción interdictal por entidades como la actora, al amparo del art. 250.1.4 de la LEC, es posible, pero está sometido a más límites, como el requisito de procedibilidad del 439.1 de LEC, relativo a que no haya transcurrido un año desde el acto de la perturbación o el despojo. Así pueden citarse las sentencias de la Sala que mantienen la adecuación del proceso de precario en posesiones no previamente cedidas, la sentencia de 6 de mayo de 2021, recurso de apelación número 567/2019, la sentencia de 29 de abril de 2021, recurso de apelación número 619/19, o SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018.

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando:

"2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei".

Y hemos añadido que, así en sentencia de 16 de junio de 2022, recurso de apelación recurso de apelación número 52/2021 , circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no haya variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.

En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento después de la reforma de la Ley 5/2018 y así cabe citar SAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 ".

Y respecto al invocado argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: "Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido".

En la misma línea que sigue esta Sala, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019, o la otra Sección de esta Audiencia, SAP de Tarragona, sección 1 del 4 de junio de 2019 ( ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018).

Respecto al motivo principal de recurso en la consideración de que es procesalmente incorrecto dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes del inmueble que podían haber sido previamente identificados, considerando el recurrente que es solo una posibilidad que está articulada en el proceso del artículo 250.1.4 de la LEC en la reforma de la Ley 5/2018 y que hay un defecto en el modo de proponer la demanda, que debería haber sido inadmitida a trámite, ya hemos apuntado a que, contradictoriamente con el recurso, la parte demandada se mostraba conforme con esta identificación de la parte demandada al contestar.

En todo caso, es absolutamente mayoritaria la doctrina de las Audiencias Provinciales y desde luego así lo ha considerado esta Sala (auto de 22 de septiembre de 2021, recurso de apelación número 931/2019), la que determina que es admisible el ejercicio de la acción de precario contra los ignorados ocupantes de un inmueble y así se ha venido considerando también después de la reforma operada por Ley 5/2018. Sobre la inexistencia de defecto en el modo de proponer la demanda en estos casos, bastando para identificar a la parte demandada la reseña del inmueble que ocupa, descarta tal excepción la SAP de Barcelona, sección 4, del 20 de junio de 2019 (ROJ: SAP B 7312/2019 Sentencia: 612/2019 Recurso: 960/2018):

"Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados."

En los casos de ocupaciones sin título es extremadamente difícil para los propietarios, sin contar con la fuerza coactiva del Estado, identificar a quienes ocupan ilegalmente el inmueble. Nada garantiza que, por la propia naturaleza de la posesión sin título, quienes ocupen el inmueble en un determinado momento temporal dejen de ocuparlo al tiempo de la interposición de la demanda y pase la posesión a otras personas. Por ello, se trata de ejercitar la acción frente a cualesquiera personas que ocupen el inmueble y la parte demandada está sobradamente identificada con la reseña de la dirección exacta del inmueble cuya posesión se trata de recuperar. No media defecto en el modo de proponer la demanda ex art. 424.2 de la LEC , pues está perfectamente determinada la pretensión ejercitada y frente a quién se ejercita. De hecho, los ocupantes DOÑA Mercedes y DON Doroteo al igual que otros posibles ocupantes, han sido debidamente emplazados y ninguna indefensión se ha producido en la medida en que los citados demandados han tenido la oportunidad de personarse y contestar la demanda y efectivamente lo ha hecho DOÑA Mercedes .

De hecho, en el nuevo art. 437.3 bis de la LEC , introducido en la reforma operada por Ley 5/2018, de 11 de junio, en la regulación del procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC se establece: " Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación". Que se establezca en ese proceso de tutela sumaria de la posesión, no significa que esté excluida la posibilidad de dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes de un determinado inmueble en el proceso de precario.

Con carácter general para tipo de procedimientos se ha permitido que, sin conocer la identidad exacta de la parte demandada, se indiquen circunstancias que permitan su perfecta identificación, como en el caso de autos. Que precisamente la posibilidad de demandar a los ignorados ocupantes esté prevista en un proceso especifico como el interdictal del artículo 250.1.4 de la LEC , viene a avalar que se utilice en otro proceso con el que presenta indudables analogías, como es el previsto en el artículo 250.1.2 de la LEC . El artículo 399.1 para el juicio ordinario, al que se remite el art. 437 LEC en el juicio verbal, determina que la demanda debe consignar " los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", y ello no exige los nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS. La STS de 1 de marzo de 1991 admitió que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, siendo suficiente la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquel contra quien se entabla la acción, criterio que se vuelve a sostener en STS de 25 de junio de 2008. Como señala la AAP de León, sección 2, del 21 de septiembre de 2018 ( ROJ: AAP LE 1009/2018 - ECLI:ES:APLE:2018:1009A ) Sentencia: 75/2018 Recurso: 216/2018: " También es doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo, ( SSTS de 16.12.1971 , 15.11.1974 y 1.3.1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de circunstancias aptas para permitir tal identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción".

No puede sostenerse que se haya hecho indebida aplicación del artículo 437-3 bis de la LEC, pues no es precepto concretamente aplicado al admitir la demanda. Ya antes de la introducción de ese precepto en la LEC se venía admitiendo de manera prácticamente unánime que podía dirigirse el proceso del artículo 250.1.2 de la LEC contra los ignorados ocupantes. La introducción específica de esa posibilidad en el proceso del artículo 250.1.4 de la LEC, a entender de esta Sala, no excluye, sino que corrobora y avala que también pueda dirigirse la demanda contra los no identificados ocupantes en el proceso del artículo 250.1.2 de la LEC.

Por tanto, ninguna infracción procesal se ha producido, la demanda era perfectamente admisible y el procedimiento ventilado el adecuado, debiendo desestimar la apelación en este punto.

TERCERO.- En orden a la alegada nulidad del procedimiento planteada subsidiariamente para el caso en que no prospere la desestimación de la demanda por causa de que debía haber sido inadmitida a trámite, se reseña que no se ha suspendido el procedimiento por aplicación del artículo 1 bis del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid 19.

En el ámbito estatal, el artículo 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, con sus modificaciones posteriores, la última operada por Real Decreto Ley 20/2022, de 27 de diciembre, establece la suspensión hasta el 30 de junio de 2023 de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal. Como hemos dicho reiteradamente, así en sentencia de 23 de febrero de 2023, recurso de apelación número 868/2021 , esta previsión sí es aplicable al precario, pero no a la fase declarativa en que nos encontramos, sino a la fase de ejecución en que, cumplidos los requisitos y presupuestos procesales, el Juez de Primera Instancia encargado de la ejecución (no la Sala de apelación) puede acordar la suspensión del lanzamiento, debiendo acreditarse que los ocupantes se encuentran en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica descritas en la letra a) del artículo 5.1 del Real Decreto-Ley mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1, situación cuyo fundamento fáctico ni siquiera es alegado en el escrito de recurso, a pesar de que se pide directamente la suspensión sin hacer mención al cumplimiento de los requisitos legales de vulnerabilidad. El artículo 1 bis alude en su regulación concreta, aunque su título hable de suspensión del proceso de desahucio y de los lanzamientos, a la suspensión del lanzamiento. Y es palmario que el señalamiento del lanzamiento corresponde a la fase de ejecución de un previo pronunciamiento declarativo que estime el desahucio y condene al desalojo. No hay lanzamiento sin previa declaración y en este caso estamos en la fase declarativa. Difícilmente puede suspenderse un lanzamiento que aún no se ha señalado.

Hemos reiterado que la situación de riesgo de exclusión residencial no tiene la virtualidad en erigirse en causa de impugnación de la acción ejercitada, ni para la suspensión del proceso en fase declarativa. Debe significarse que nos encontramos en la fase declarativa del proceso y otra cuestión es la fase de ejecución en que, ante una situación de vulnerabilidad y riesgo debidamente evaluados, podrían adoptarse las medidas pertinentes por el órgano encargado de la ejecución, sin que exista motivo para amparar la suspensión del procedimiento en segunda instancia, en que se trata de determinar si la parte demandada debe o no ser desahuciada, siendo el lanzamiento cuestión que atañe a la ejecución.

Con ello, el recurso debe ser íntegramente desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.