Sentencia Civil 407/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 947/2021 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1.D. Benito presentó demanda de juicio ordinario contra Dª. María Dolores en reclamación de 6.222,99 €.

Según se narra en dicho escrito, el señor Benito y la señora María Dolores estuvieron casados. Tras el divorcio, el inmueble del que son copropietarios, sito en la C/ DIRECCION000, nº NUM000 de Llorenç del Penedès, estuvo alquilado, aunque finalmente fue la demandada quién lo ocupó en contra de la voluntad del actor. Por ese motivo, solicita una indemnización de daños y perjuicios por el uso exclusivo de la cosa indivisa con la oposición de don Benito. Solicita 5.500 €, a razón de 275 €, que es la mitad del precio de la renta (550 € mensuales) que hasta entonces se había fijado, y que serían lo los que corresponderían al demandante.

También reclaman:

- 198,17 €, correspondiente a 151,20 € de tasa de basuras más la mitad de 93,94 €, correspondiente al IBI del año 2017;

- 275 € correspondiente al importe de la mitad de la fianza del alquiler que estaba depositada en el INCASOL y que retiró la Sra. María Dolores;

- 249,82 € correspondientes a la mitad de la cantidad depositada en una cuenta corriente conjunta que ambos tenían en BANKIA y cuyo saldo total retiró la demandada.

2. La demandada, en su contestación, niega que ni el actor ni el Juzgado le hubieren prohibido el uso de la finca de su propiedad.

Niega que el precio del alquiler fueran 550 €, siendo el arriendo actual de 250 €, por lo que de existir la obligación de pago serían la de 1.875 €; también porque no existe prueba de que la finca tuviera la posibilidad de arrendarse, que estuvo vacía hasta que la ocupó la Sra. María Dolores; que debería compensarse la deuda alimenticia de 3.500 € que el actor tiene con la demandada.

Niega la obligación de pago del IBI y de la tasa de basuras pues el actor no acredita haberlos satisfecho, siendo además el IBI pagado por la Sra. María Dolores. En cambio, el Sr. Benito sí adeuda a Dª. María Dolores 257,46 €, cantidad que debería compensarse, por los gastos de agua, electricidad e IBI de 2017.

Invoca la compensación para las cantidades dispuestas de la cuenta corriente conjunta dados los impagos reiterados del actor así como el importe detraído de la fianza, la cual además se utilizó para adecuar la vivienda a su uso ya que quedó destrozada.

3. La Sentencia de instancia considera que la reclamación de rentas (5.550 €) no tiene amparo legal, considerando que debió instar el juicio de desahucio por precario.

Señala que el actor adeuda a la demandada 1627,50 €, que es la cantidad por la que se ha decretado embargo de sus bienes.

En cuanto al IBI y la tasa de basuras señala que no ha acreditado su pago para poder repetir contra la Sra. María Dolores.

SEGUNDO.- El recurso y la oposición

1.En el expositivo del recurso se señalan dos párrafos de la sentencia, contenidos en el fundamento jurídico primero, que son los pronunciamientos que se impugnan. La reclamación del importe de rentas por el uso de la que fue vivienda familiar se fundamenta en el artículo 552.6 CCCat y 394 CC, por el perjuicio económico producido, y no en una acción de desahucio por precario como se dice en la resolución recurrida.

También considera acreditado el pago de los recibos y facturas de IBI y tasa de Basura por el Sr. Benito por la documentación acompañada a la demanda, en contra de la tesis que se dice en la sentencia.

También señala incongruencia omisiva y falta de motivación, al no haberse pronunciado sobre la cantidad objeto de fianza, lo cual debe ser objeto de declaración de nulidad y obligar a la juez a quo a pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas.

2. La parte apelada en su oposición no considera la existencia de incongruencia en la sentencia recurrida; en cuanto a la reclamación de 550 € entiende el derecho a vivir en la finca dado que era de su propiedad sin que ni el actor ni el juzgado se hubieren opuesto a ello, no habiéndose vulnerado los preceptos citados, no devengándose el derecho a la indemnización, cuya carga probatoria también corresponde a él. Tampoco se acredita ni el importe que correspondería por cada mensualidad ni el tiempo que debiera computarse.

En cuanto a la reclamación de tasa de basura e IBI indica que la factura no acredita el pago sino la obligación de pago, y en este caso no se demuestra por la documentación presentada.

3. Por lo tanto, es objeto de recurso se ciñe a la reclamación de las cantidades de 5.500 € en concepto de indemnización por el uso del inmueble, los 198,17 € correspondientes a 151,20 € de tasa de basuras más la mitad de 93,94 €, correspondiente al IBI del año 2017, y 275 € correspondiente al importe de la mitad de la fianza del alquiler que estaba depositada en el INCASOL. Y es firme respecto de los 249,82 € correspondientes a la cantidad depositada en una cuenta común.

TERCERO.- Incongruencia omisiva

La primera cuestión a resolver es la que suscita la apelante tanto en el suplico de su recurso como en el cuerpo del mismo referente a la petición de nulidad de la sentencia por no haberse pronunciado la juez a quo sobre la reclamación del importe de la fianza.

Tal defecto de incongruencia no puede dar lugar a la nulidad de la sentencia, y aunque es cierto que la sentencia de instancia no hace mención a esta petición incluida en la demanda. Como dice la reciente Sentencia de esta Sala, del 04 de mayo de 2023 (ROJ: SAP T 570/2023 - ECLI:ES:APT:2023:570 ): "Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 ).

En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018 "Se funda por la parte ejecutada nulidad basada en la incongruencia omisiva al invocarse motivos de oposición formales o procesales que no han sido resueltos en la resolución de instancia. No se concretan cuales y, en todo caso, tal denuncia de incongruencia exige la previa petición de complemento de la resolución que en este caso no consta realizado. En este sentido se pronuncia el auto de esta Sala de 22 de mayo de 2018, apelación número 484/2017 :

"Aquest Tribunal ha de recordar que estant la part apel·lant degudament assessorada per professionals del dret, si considerava que reialment havia existit una incongruència omissiva en la resolució, havia d'haver instat el seu complement (ex. article 215,2º de la L.E.C .). En aquest sentit es va pronunciar la Junta de Magistrats de les Seccions Primera i Tercera, ordre civil, de l'Audiència Provincial de Tarragona en la seva sessió de 18 de juny de 2.009, assenyalant: "es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". I en aquesta mateixa línia es pronuncia, per exemple, el Tribunal Suprem, Interlocutòria de 08-enero- 2013 (ROJ: ATS 194/2013 : "Es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, RC nº 786/2004 ). ....... La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo )"). Igualment, per exemple, SAP de Barcelona, secció 17, del 05-03-2018 (ROJ: SAP B 1376/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1376 : "El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ").

Por tanto, se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.- Reclamación de indemnización por uso de la vivienda familiar

Para analizar la cuestión debemos partir de que la sentencia recurrida parte de un evidente error, pues remite al procedimiento de precario al actor para desalojar a la demandada de la vivienda de su propiedad. Obvia la juzgadora de instancia no las normas procesales y los requisitos para el ejercicio de la acción de precario que en ningún caso puede ejercitarse contra un copropietario ya que éste tiene título suficiente para atribuirse el uso de la vivienda, sino también la norma del derecho a obtener indemnización del copropietario que se ha atribuido el uso de la vivienda, cuyos requisitos legales y jurisprudenciales también omite, no valora ni analiza.

Descartando analizar la acción de precario, que no es objeto de este procedimiento, debemos centrarnos en la reclamación de la indemnización. En este caso es oportuno traer a colación la STSJ de Catalunya de 20/7/2017, que recoge la doctrina por él desarrollada sobre esta cuestión, así como por el Tribunal Supremo; dicha sentencia razona:

" 2 .- El art. 552-6. 1 CCCat establece - con idéntico alcance que el art. 394 CCiv- que cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica, de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo.

Como ha declarado la STS S. 1ª 93/2016, de 19 de febrero , recogiendo reiterada jurisprudencia SSTS 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre y 354/1999, de 30 abril , es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario de la cosa común. Y siguiendo la línea argumental desarrollada en nuestra STSJC 91/2016, de 10 de noviembre, que resume la jurisprudencia de la S. 1ª reseñada en la primera de las citadas resoluciones:

El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el "uso solidario" de la cosa común. SSTS. S. 1ª 230/1991, de 23 marzo y 176/1996, de 4 de marzo .

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

A falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad". Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario (i) infringir una reglamentación específica del uso, o bien (ii) un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho.

En cambio, no sería tutelable una situación en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo y excluyente de uno de ellos contra la expresa oposición de los otros, pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1987 "la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo, infringe el artículo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398".

Por último, debe añadirse que aun cuando se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún comunero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los comuneros.

En la STSJC 91/2016, de 10 de noviembre, declaramos que un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca.

No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Melchor lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Julieta quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero.

Por tanto, si el art. 552-6. 1 CCCat - como lo hace el art. 394 CCiv- no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, como recuerda la STS S. 1ª 93/2016, de 19 de febrero , implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común como ocurren con el supuesto litigioso en que un uso indiscriminado y promiscuo por los condueños comporta una fuente de conflictos y discordias."

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2022 (ROJ: STS 1213/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1213 ) que, reiterando la doctrina fijada por el Alto Tribunal cuando señala, reprochando la aplicación incorrecta por parte de la Audiencia Provincial que dictó la sentencia en segunda instancia " no tiene por objeto exigirle la efectividad de su misma e igual facultad de utilizar la vivienda, sino reclamarle el pago de una cantidad por el mero hecho de ejercitar la suya. Como si en vez de una comunidad existiera un arrendamiento. Y el Sr. Pio, en vez de un condueño que se sirve de la cosa común conforme a su destino y porque tiene, igual que la Sra. Maribel, la facultad de usarla, fuera un arrendatario que por hacerlo esté obligado a pagar un precio . "

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conlleva a la desestimación del recurso, pues la Sra. María Dolores es cotitular dominical de la finca junto al Sr. Benito, y no existe prueba alguna de que existiera un requerimiento expreso por parte del apelante a su exesposa para que cesara en la ocupación de la finca ni de que le requiriera el pago de alguna indemnización por ello, por el uso que estaba haciendo del mismo. No existiendo, además, ninguna prohibición de uso por parte del Juzgado en la sentencia de modificación de medidas, tan sólo se dice que no se le atribuye.

Por lo tanto, ante dicha falta de prueba de estos requisitos la acción de reclamación de los 5.550 € no puede prosperar, pero como ya se ha expuesto, por distintos motivos que los aducidos en la primera instancia.

QUINTO.- Reclamación de IBI y tasa de basuras

Los documentos que fundamentan esta reclamación, números 9 y 10 de los acompañados a la demanda, están emitidos por BASE.

El primero es un informe sobre la situación de un expediente ejecutivo sobre una deuda pendiente hasta el día 31 de enero de 2017. Se indica que para cancelar la deuda debe coincidir la fecha efectiva del ingreso, que para conocer los recibos comprendidos puede solicitarlo en cualquier de las oficinas de BASE. Por lo tanto, en este caso no es cierto, como se afirma en la demanda y en recurso, que se trate del pago de basuras de la finca de la que la Sra. María Dolores era copropietaria, o al menos no existe prueba de ello, pues el pago que pretende acreditarse con un cargo en una cuenta corriente, cuya titularidad se desconoce, tan sólo consta "TRIBUTS DIP. TARRAG. MOD 1", lo que implica que debe desestimarse el recurso en este punto.

El segundo de los documentos, las cartas de pago del impuesto de bienes inmuebles de naturaleza urbana, IBI, en las cantidades de 43,49 € y 50,45 €, constan satisfechas por la demandada en el documento nº 20 de la contestación en que junto a dichas cartas de pago se acompañan los recibos de ingresos. Con lo cual nada adeuda la Sra. María Dolores al Sr. Benito pues no fue éste sino aquélla quien satisfizo estos importes.

Por todo ello, también debe desestimarse el recurso en este punto y la confirmación de la sentencia, aunque también por distintas razones de las expuestas por la juez a quo, y por ende en su integridad.

SEXTO.- Costas

Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar a la apelante al pago de las costas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.