Sentencia Civil 127/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 180/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO. Antecedentes

1.- El demandante interpone una demanda en la que se ejercita una acción de supresión por inoficiosidad de legados y donaciones , en la que solicita, que se declare la supresión por inoficiosos : 1. de los legados de dinero en metálico ordenados en el testamento de don Andrés a favor de don Valeriano ; 2. la donación de la nuda propiedad del inmueble sito en la DIRECCION000 y de la plaza de aparcamiento , así como el importe de 50.000 euros , efectuada por el Sr. Andrés a don Valeriano por escritura pública de 5 de julio de 2018 ; y en base a ello que se condene a don Valeriano a abonar a don Carlos José la cantidad de 194.554,07 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de esta demanda o, a elección de Valeriano, a pagar a Carlos José, la cantidad de 50.000 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de esta demanda y a restituir al caudal relicto las fincas n.º NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Tarragona, ordenando la cancelación de los asientos del Registro de la Propiedad n.º 1 de Tarragona donde figuran Valeriano como nudo propietario de las referidas fincas y Macarena como usufructuaria de la finca n.º NUM003. Esta petición se efectúa señalando que el actor, heredero de don Andrés, no tiene bienes suficientes en la herencia para efectuar el pago de la legitimas a los legitimarios, que son tanto el actor como sus 3 hermanos, Juan Enrique, Apolonia y Adolfo, por lo que procede la inoficiosidad de los legados y donaciones en el importe que sea necesario para cubrir el importe de la legitima ya que con el activo existente en la herencia no hay suficiente. Se señala que se demanda no solo al nudo propietario de los bienes inmuebles donados sino también a la usufructuaria del mismo, por cuanto la declaración de inoficiosa de la donación afecta al mismo pues lo extingue.

2.- Los demandados se opone a la demanda alegando: a) la falta de legitimación activa, porque no se cuenta con la acreditación de que resto de legitimarios hayan reclamado su legitima, lo que determina que no se ha efectuado de forma correcta la cuantificación del caudal relicto, así como que los mismo no han manifestado su voluntad para la interposición de la presente demanda y con ello modificar la voluntad del testador; b) la falta de legitimación pasiva pues existiendo otros legitimarios, los mismos debían haber sido llamados al procedimiento pues no se ha acreditado que hayan reclamado el pago de su legitima al heredero, los cuales están afectados del resultado del presente procedimiento dado que ello podía alterar sus derechos sucesorios; c) falta de acción contra doña Macarena, pues no se pide respecto a ello ninguna condena y además la misma no puede verse afectada con el resultado del procedimiento pues la declaración de inoficiosidad de la donación efectuada a don Valeriano no afecta a su derecho usufructuario pues el mismo está recogido en el testamento de don Andrés y no en la escritura pública de donación; d) se opone a las valoraciones efectuadas por la parte actora a los efectos de determinar el caudal relicto, y en concreto en relación al pasivo,

3.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la inoficiosidad del legado de dinero en metálico y de la donación efectuada en escritura pública en favor de don Valeriano, condenado al demandado a que abone al actor el importe de 194.554,07 euros más los intereses, o bien el importe de 50.000 euros así como restituir al caudal relicto las fincas n.º NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Tarragona, cancelando los asientos registrales de nudo propietario y del usufructo respecto de la finca nº NUM003. Se condena a los demandados al pago de las costas.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.- La parte recurrente aduce la falta de legitimación pasiva de Sra. Macarena, dado que la misma no es titular dominical de los bienes cuya inoficiosidad ha sido declarada en la sentencia, pues la misma solo es usufructuaria, no pudiendo dirigirse la acción contra la misma sino solo contra los legatarios o donatarios afectados, de tal forma que su intervención en el proceso no es de demandada, sino en todo caso de tercera interviniente no demandada , artículo 14 de la LEC. Añade además que no se puede extender su legitimación, como hace la resolución recurrida al amparo del artículo 561-16 del CCCat. En cuanto al fondo , aduce la vulneración del artículo 451-22 del CCCat , al haberse computado a los efectos de fijar el caudal relicto la donación de participaciones sociales de la empresa ARRENDAMIENTO Y SERVICIOS CALMON SL, efectuada al actor mediante escritura pública de 16 de junio de 2017, entendiendo que no procede porque el testador pretendía su revocación, con lo que sin ese importe , ya no es necesario proceder a la inoficiosidad de las donaciones y legados. Además entiende también que la donación a don Carlos José, debía haberse declarado inoficiosa con preferencia a las donaciones efectuadas al Sr. Valeriano, pues computando el importe de la misma ya hay activo en la herencia para el pago de las legítimas sin proceder a declarar la inoficiosidad de los legados y donaciones efectuados al Sr. Valeriano. Por último se aduce que no procede la imposición de las costas de Primera Instancia en aplicación del artículo 395 y 394 de la LEC ya que los demandados de allanaron parcialmente a la demanda, ya que se mostró conforme a la supresión o reducción de los legados otorgados al Sr. Valeriano.

2.- El Sr. Andrés otorga testamento el 7 de marzo de 2018, ante el Notario de Tarragona Sr. Doblado, documento nº 3 de la demanda.

Don Andrés tiene cuatro hijos de su primer matrimonio con doña Tamara, Juan Enrique, Adolfo, Carlos José y doña Apolonia

Casado en segunda nupcias con doña Macarena, sin descendencia.

Don Andrés fallece el 9 de agosto de 2019

En el testamento de 7 de marzo de 2018, documento nº 3 de la demanda, el testador:

Instituye heredero a su hijo Carlos José, sustituido para el caso de premoriencia , renuncia o incapacidad por su estirpe de descendientes y lega a quienes según derecho le corresponda la legitima correspondiente sin que devengue interés.

Lega a su esposa Macarena y a su nieto don Agapito , por parte iguales entre ello, todas las participaciones sociales de la que el testador sea titular a su defunción, de ARRENDAMIENTO Y SERVICIOS CALMON SL.

Lega a su esposa Macarena, el derecho de uso sobre la vivienda de su propiedad, registral n.º NUM003 del Registro de Tarragona 1, así como la plaza de aparcamiento, registral NUM004, y al hijo de esta , don Valeriano, la nuda propiedad de la citada vivienda, registral NUM003. El citado derecho de uso se regirá por lo previsto en el matriz como título de constitución y en su defecto por la legislación aplicable. Se constituye el derecho de uso como perdonable e intransferible, así como inembargable. Su finalidad es proveer a su esposa un lugar donde vivir, de tal forma que se extinguirá, para el caso de no ocupar la vivienda de forma efectiva durante el plazo ininterrumpido de dos años. Además y con independencia de ello , deja expresa constancia de su voluntad de que doña Macarena, su esposa, pueda hacer uso del any de plor sobre la vivienda sita en la DIRECCION001 de Tarragona.

Lega a don Valeriano, hijo de su esposa, Macarena, 50.000 euros que se entregará con preferencia a cargo del contrato da termino que el testado tiene en la entidad CAIXABANK nº NUM005, el montante económico que a su fallecimiento existiera en las cuentas bancarias nº NUM000, NUM006, así como cualquier producto bancario financiero, de ahorro o de inversión, o cualquier cantidad depositada en entidad de crédito o financiero, tanto en España como en el extranjero.

Establece una Cláusula especial de orden de prelación de los legados establecidos en la disposición tercera señalando que el testador impone que el legad a don Valeriano, sea pagado con preferencia a otros legados.

Añade que no obstante, se reducirá, incluso hasta quedar sin efecto , en su caso, si no hubiera a la defunción del testado efectivo o productos financieros bastantes de tal forma que el heredero no deberá en ningún caso cumplir con el legado su costa.

Mediante escritura publica de donación de 16 de junio de 2017, documento nº 28 de la demanda, don Andrés dona a don Carlos José la nuda propiedad de 26.984 participaciones sociales y la décima parte de otra participación social nº 89.527 de la compañía ARRENDAMIENTO Y SERVICIOS CALMON SL, que las acepta. Dichas participaciones se valoran en 1.984.383,73 euros. El donante manifiesta su voluntad de que la presente donación no sea colacionable.

Por escritura publica de 5 de julio de 2018, documento nº 30 de la demanda, don Andrés dona a don Valeriano la nuda propiedad de las fincas registrales nº NUM003 y nº NUM004 , así mismo dona pura y simplemente la cantidad de 50.000 euros mediante transferencia bancaria realizada a su favor el 4 de julio de 2018, las cuales acepta. Don Andrés hace constar expresamente el carácter no colacionable y no imputable a legitima de esta donación. Don Andrés reserva para si el usufructo vitalicio de las fincas donadas.

Don Valeriano por escritura pública de 17 de junio de 2020 dona a doña Macarena el usufructo de la finca registral nº NUM003, vivienda sita en la DIRECCION000 de Tarragona, documento nº 33 de la demanda.

Don Carlos José acepta la herencia de don Andrés a beneficio de inventario mediante escritura pública el 30 de enero de 2020, y a los efectos de determinar el caudal relicto para hacer el pago de la legitima de cada uno de los legitimarios, lleva a cabo el inventario de los bienes de la herencia mediante escritura pública el 7 de febrero de 2020, complementada por la escritura de 11 de junio de 2020. El valor del activo liquido de la herencia a la muerte del causante es de 60.715,14 euros.

Por escritura de 17 de junio de 2020 se efectúa un Acta de fijación de legitima colectiva e individual, y recoge: a) activo de la herencia, formado tanto por los bienes inmuebles como por dinero en metálico, asciende a 129.953,66 euros; b) pasivo, formado por las deudas y gastos deducibles asciende a 69.238,52 euros; c) donaciones computables realizadas durante los 10 años anteriores a la muerte del causante suman un importe de 2.333.044 euros. Señala que la legitima global asciende a 598.439,78 euros y la legitima individual que le corresponde a los legitimarios, Juan Enrique, Apolonia, Carlos José es de 149.609,94 euros y a don Adolfo es de 49.609,94 euros.

3.- El actor, heredero del causante, y dado que con el activo de la herencia no puede abonarse la legitima que corresponde a cada uno de los legitimarios interpone la acción para declarar inoficiosas los legados y las donaciones efectuadas a don Valeriano .

El CCCat establece:

El artículo 451-1 : "La legítima confiere a determinadas personas el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles a título de institución hereditaria, legado, atribución particular o donación, o de cualquier otra forma"

El artículo 451-5 : "La cuantía de la legítima es la cuarta parte de la cantidad base que resulta de aplicar las siguientes reglas:

a) Se parte del valor que los bienes de la herencia tienen en el momento de la muerte del causante, con deducción de las deudas y los gastos de la última enfermedad y del entierro o la incineración.

b) Al valor líquido que resulta de aplicar la regla de la letra a, debe añadirse el de los bienes dados o enajenados por otro título gratuito por el causante en los diez años precedentes a su muerte, excluidas las liberalidades de uso. El valor de los bienes que han sido objeto de donaciones imputables a la legítima debe computarse, en todo caso, con independencia de la fecha de la donación.

c) El valor de los bienes objeto de las donaciones o de otros actos dispositivos computables es el que tenían en el momento de morir el causante, con la deducción de los gastos útiles sobre los bienes dados costeados por el donatario y del importe de los gastos extraordinarios de conservación o reparación, no causados por su culpa, que él haya sufragado. En cambio, debe añadirse al valor de estos bienes la estimación de los deterioros originados por culpa del donatario que puedan haber disminuido su valor.

d) Si el donatario ha enajenado los bienes donados o si los bienes se han perdido por culpa del donatario, se añade, al valor líquido que resulta de aplicar la regla de la letra a, el valor que tenían los bienes en el momento de su enajenación o destrucción."

Así, la legítima particular, es la cuarta parte de legitima global, que se constituye con el caudal relicto del causante, atendiendo a las reglas que se recogen en el artículo 451-5 , y que parte del valor que los bienes de la herencia tienen en el momento de la muerte del causante, con deducción de las deudas y los gastos de la última enfermedad y del entierro o la incineración, y a este importe resultante, debe añadirse el de los bienes dados o enajenados por otro título gratuito por el causante en los diez años precedentes a su muerte, excluidas las liberalidades de uso. El valor de los bienes que han sido objeto de donaciones imputables a la legítima debe computarse, en todo caso, con independencia de la fecha de la donación.

La norma también establece que, artículo 451-22, si una vez determinado el importe de la legitima particular, conforme a estas reglas, el heredero no dispone de activo hereditario líquido para pagarla, pueden reducirse por inoficiosos los legados a favor de extraños o de los propios legitimarios, en la parte que exceda de su legítima, o pueden simplemente suprimirse para dejarla franca. Señalando además que " Si después de hacer la reducción o la supresión a que se refieren los apartados 1 y 2, el pasivo supera el activo hereditario o si este es aún insuficiente, también se pueden reducir o suprimir las donaciones computables para el cálculo de la legítima otorgadas por el causante y las atribuciones particulares hechas en pacto sucesorio a favor de extraños o, incluso, de legitimarios, en la parte no imputable a la legítima."

Por su parte el art- 451-23.3 señala la forma en que debe llevarse a cabo la reducción por inoficiosas de las donaciones efectuadas por el causantes en los 10 años anteriores a su muerte, se efectúa por el orden cronológico inverso en función de la fecha las mismas, es decir, comenzando por la más reciente, y, en el caso de coincidir las fechas, a prorrata.

Señala la sentencia de 21 de marzo de 2022 del TSJ de Catalunya "En la resolución del supuesto del recurso deben tenerse en cuenta, por un lado, las reglas para el cálculo de la cuantía de la legítima, que se encuentran en el art. 451-5 CCCat ; por otro lado, las reglas de la inoficiosidad de las donaciones computables para el cálculo de la legítima dispuestas por el legislador a fin de hacerla efectiva en aquellos casos en los que no existan bienes suficientes en el " activo hereditario líquido" para poder atenderlas, las cuales se contienen en el art. 451-22.3 CCCat (cfr. STSJCat 45/2016 de 13 jun. FD2);

Pues bien, el art. 451-5 CCCat dispone que la cuantía de la legítima es la cuarta parte del valor que tuvieren los bienes de la herencia en el momento de la muerte del causante, con deducción de sus deudas y de los gastos de la última enfermedad y del entierro o la incineración, al que debe añadirse -en lo que importa aquí- el valor de los bienes dados o enajenados por título gratuito por el causante en los diez años precedentes a su muerte, excluidas las liberalidades de uso - art. 451-5 b) CCCat -.

Ya hemos dicho que, según los hechos declarados probados en la instancia, en el supuesto del recurso esa cuantía es de 99.568,12 euros, y la porción legitimaria -1/4- que le corresponde a la actora es de 24.892,03 euros.

Como no existen en el haber hereditario bienes suficientes para pagar esa cantidad, es preciso acudir a las reglas de inoficiosidad legitimaria del art. 451-22 CCCat y, en concreto, puesto que no existen legados, donaciones por causa de muerte o asignaciones de legítima que no se hubieren hecho efectivas en vida del causante -tampoco hay atribuciones particulares hechas en pacto sucesorio-, habrá que hacer uso de la regla del parágrafo 3, que permite " reducir o suprimir las donaciones computables para el cálculo de la legítima otorgadas por el causante ", es decir las mismas a las que alude el art. 451-5 b) CCCat .

La reducción o, en su caso, la supresión de estas donaciones hasta poder afrontar el pago de la legítima deberá llevarse a cabo en la forma que dispone el art. 451-23.2 CCCat , por el orden cronológico inverso en función de la fecha las mismas, es decir, comenzando por la más reciente, y, en el caso de coincidir las fechas, a prorrata. En el presente supuesto, solo hay una donataria, que es al propio tiempo coheredera y legitimaria, y una sola donación de dos inmuebles valorados conjuntamente en 408.400 euros, que tuvo lugar apenas nueves meses antes del fallecimiento del causante.

Se impone, por tanto, la inoficiosidad parcial de dicha donación en la cantidad que sea precisa para poder atender el pago de la legítima de la actora, es decir, en 24.892,03 euros.

Debe tenerse presente que la inoficiosidad es un instrumento o mecanismo legal de protección del crédito legitimario -también, aparte de otros, de la cuarta vidual ( art. 452-5 CCCat )- frente, entre otras, a aquellas donaciones inter vivos que hubieren sido efectuadas por el causante en los diez años precedentes a su fallecimiento, que comprometan la cuantía del haber hereditario líquido hasta el punto de devenir este insuficiente para el pago de la legítima.

Como quiera que las donaciones a las que nos referimos aquí -las que describen los arts. 451-5 b) y 451-22.3 CCCat - son al propio tiempo computables para calcular la legítima y reducibles o suprimibles para asegurar su pago, dicha correlación podría crear una apariencia de duplicidad en su computación que no responde en absoluto a la realidad y que, en cualquier caso, constituye una opción legítima y justa querida por el legislador. Como precisa cierto sector de la doctrina, permitir el cómputo de un activo ficticio sin permitir, después, su afectación en el caso de insuficiencia del activo hereditario líquido constituiría un instrumento imperfecto de protección de la legítima.

No debe olvidarse que la inoficiosidad legitimaria no cuestiona la validez de la donación afectada -por el contrario, la supone-, cuyo objeto, en la parte que no sea necesario reducir para el pago de la legítima, continúa en el pleno dominio del donatario y nunca habrá entrado a formar parte del activo hereditario. Dicho de otro modo, la inoficiosidad legitimaria de la donación no causa la rescisión total o parcial del negocio, porque no se proyecta sobre él ni exige la acreditación de su relación de causalidad con la insuficiencia patrimonial del haber hereditario o la de la presencia de un determinado ánimo fraudulento en el causante o en el donatario.

De hecho, tampoco ingresa en la masa hereditaria aquella parte de la donación que se declare inoficiosa, sino que debe considerarse adquirida mortis causa por el legitimario directamente del causante, de manera que los acreedores de este no podrían beneficiarse de dicha reducción, " sin perjuicio de que puedan proceder contra el heredero que no ha disfrutado del beneficio legal de inventario y que resulte favorecido por la reducción o supresión" ( art. 451-24.3 CCCat ), lo que, naturalmente, es aplicable también a los acreedores del propio heredero legitimario.

Es cierto que el art. 451-22.4 CCCat permite al donatario " evitar la pérdida" de la totalidad o de una parte del bien donado " pagando a los legitimarios en dinero el importe que [estos] deban percibir", pero, como se desprende literalmente del precepto, no se trata de una recuperación de lo donado, por lo que aquella parte que hubiere sido objeto de la reducción tampoco habrá entrado a formar parte en ningún momento del activo hereditario, amén de que el pago sustitutivo deberá efectuarse por el donatario a los legitimarios directamente, no por intermedio del heredero.

Por lo tanto, ninguna de las operaciones a las que hemos hecho referencia para el cálculo y para el aseguramiento del cobro de la legítima supondrá un aumento o una alteración efectiva del activo hereditario líquido, ni siquiera de forma ficticia, que permita al heredero dotarse de fondos hereditarios con los que afrontar la liquidación del pasivo computado para aquel cálculo, ni sustraerá tampoco al dominio del donatario favorecido por el causante la titularidad de los bienes donados que no sean estrictamente necesarios para el pago de la legítima."

4.- Por la parte recurrente se aduce la falta de acción y de legitimación pasiva de doña Macarena, señalando que no puede dirigirse la acción por inoficiosidad contra ella, puesto que la misma no ha recibido ninguna donación o legado del causante que deba ser reducida, ya que la misma es la usufructuaria de un inmueble , derecho que le donó su hijo, por escritura pública después de la muerte del causante.

Debe señalarse que no procede resolver la alegación vertida en el recurso como fundamento de esta falta de legitimación pasiva porque no se pidió la intervención provocada, al amparo del artículo 14 de la LEC, y que esta manifestación se produce es novo en segunda instancia.

La Sra. Macarena es demandada, según se señala en la demanda, por verse afectada en su derecho de usufructo , en el caso de que declarada la inoficiosidad de la donación , el donatario decida entregar al heredero el inmueble para que el mismo haga pago de las legítimas.

El Tribunal Supremo en la sentencia nº 623/2017 del 21 de noviembre, sobre la legitimación señala "Establece el art. 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso."

Por lo tanto, la legitimación de la partes viene determinada por ser los titulares de la relación jurídica u objeto del procedimiento, que en el caso de autos abarca a los afectados por la petición de inoficiosidad de una serie de legados y donaciones efectuadas por el causante en favor del Sr. Valeriano, y en concreto la donación de la finca registral nº NUM003 , que es la vivienda sita en la DIRECCION000 , respecto de la cual la Sra. Macarena ostenta un derecho de uso, en virtud del testamento de don Andrés y un derecho de usufructo que le fue donado por su hijo, don Valeriano, en diciembre de 2019, después de la muerte del causante.

Esta Sala no comparte la decisión adopta por el Juez ad quo, pues si bien es cierto que sobre el inmueble se le otorgó a la Sra. Macarena un derecho de uso en el testamento del Sr. Andrés, y posteriormente al fallecimiento , y por parte del nudo propietario de la vivienda, su hijo, se le dona, mediante escritura pública de 17 de diciembre de 2019, el usufructo, ello no supone, como señala la resolución recurrida, que tenga legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada por la parte actora, que no olvidemos es la de inoficiosidad de legados y donaciones, pues la misma solo puede ser ejercitada contra el donatario beneficiado con la donación efectuada por el causante, sin que la Sra. Macarena tenga esta condición , y sin que a la misma se la pueda extender esta legitimación pasiva al amparo del artículo 561-16 f) del CCCat, que señala que "el derecho de usufructo se extingue por la nulidad o resolución del derecho de los transmitentes o de los constituyentes del usufructo", pues no se ha ejercitado por la parte actora ninguna acción tendente a la extinción del usufructo, ni se deriva ope legis, como pretende la parte actora, para el caso de que se declarara inoficiosa la donación efectuada a favor del Sr. Macarena de la nuda propiedad , y éste decida entregar la propiedad del bien al heredero.

Por lo tanto debe declararse la falta de legitimación pasiva de la Sra. Macarena y debe dictarse sentencia absolutoria en favor de la misma, lo que determina que no procede acordar la cancelación del asiento registral del usufructo constituido en favor de la misma de la finca n.º NUM003.

5.- El segundo motivo de apelación se refiere a que no debe colacionarse la donación otorgada al Sr. Carlos José a los efectos de determinar el caudal activo de la herencia , ya que no es aplicable la disposición que se hizo en la escritura de donación de que la misma no era colaccionable, puesto que el testador interpuso una demanda contra el donatario para dejar sin efecto esa donación, y ello provocaría una reducción del caudal hereditario a los efectos de determinar la legitima individual. Así mismo señala que no cabe declarar inoficiosa solo la donación en favor del Sr. Valeriano sino también la efectuada al Sr. Carlos José y que la efectuada al actor debe ser declarada inoficiosa en primer lugar.

La sentencia de 25 de julio de 2015 del TSJCAT recoge: " Des d'un punt de vista tècnic i rigorós existeixen tres operacions que no poden ésser confoses, com són la computació i imputació legitimària i la col·lació. Des d'aquest ordre d'idees, la computació i la imputació legitimàries constitueixen operacions adreçades al càlcul de la llegítima, però amb rellevants diferències entre les mateixes. Així, mentre la computació cerca com a finalitat la determinació global de la llegítima i es troba regulada per normes amb caire imperatiu (cfr. art. 451-5), per el contrari, la imputació s'adreça a la determinació de la llegítima individual i és objecte de regulació per normes dispositives (cfr. art. 451-8). En canvi, la col·lació esdevé una operación integrada en la partició de l'herència, que estableix l'addició del valor de les atribucions gratuïtes i inter vivos, rebudes del causant per part dels cohereus que, a la vegada són descendents, sempre que l'atribució s'hagi efectuat en concepte de llegítima o hi sigui imputable o amb l'establiment exprés de la col·lació pel causant".

Así, una cosa es calcular la legitima global, otra la legítima individual, y otra cosa es la colación, que se recoge en el artículo 467-17 de la LEC, y que afecta solo a los herederos que al mismo tiempo sean descendientes, en el momento de la partición de la herencia, siendo por lo tanto operaciones diferentes sometidas a distinta regulación.

Esta Sala comparte las conclusiones recogidas por el Juez, en cuanto a que la donación efectuada a don Carlos José así como la efectuada a don Valeriano deben ser computadas a los efectos de terminar la legitima global , ello de conformidad con el artículo 451-5 del CCCat, ya que no consta revocada la donación inter vivos efectuada al actor.

Esta obligación no pueda ser eludida, como se aduce en el recurso, por el hecho de que en la escritura de donación de las participaciones sociales se señale que no sean colacionables , pues la norma señala de forma imperativa que todas las donaciones efectuadas en los 10 años anteriores, incluso las efectuadas a los herederos legitimarios, deben ser tenidas en cuenta para valorar el caudal relicto. Además debe señalarse que la colación se produce no en esta fase inicial que tiene por objeto la fijación de la legitima global, sino posteriormente, cuando se lleva a cabo la partición de la herencia.

Por otro lado, señalar que tampoco procede la alteración del orden en el cual deben ser declaradas inoficiosos las donaciones inter vivos, pues el mismo viene establecido de forma imperativa por la norma, artículo 451-23.3 del CCCat, el cual no puede ser alterado, por tratarse de una norma imperativa. Ello supone que debe declararse inoficiosa en primer término la donación efectuada al Sr. Valeriano y después, si procede , la donación efectuada a don Carlos José.

Este motivo de Apelación debe ser desestimado.

6.- El recurrente entiende que no procede la imposición del pago de las costas de Primera Instancia a los demandados , en aplicación del artículo 395 de la LEC, dado que la parte demandada se allanó a la petición efectuada por la actora referida a la supresión de los legados en favor del Sr. Valeriano establecidos en el testamento del Sr. Carlos José; así como tampoco con aplicación del artículo 394 del mismo cuero legal al no haberse rechazado todos los motivos de oposición de los demandados y no existe mala fe.

En el caso de autos, y dado que la demanda que se dirige contra la Sra. Macarena es desestimada, procede la imposición de costas al actor con respecto a la acción que dirige contra la misma, al haberse producido una acumulación objetiva y subjetiva de acciones.

Con respecto a don Valeriano, no puede ser estimadas la alegaciones del recurrente, y procede condenar al mismo al pago de las costas, pues la demanda que se dirige contra el mismo ha sido totalmente estimada , sin que el demandado y respecto de las pretensiones contra él deducidas se allanara.

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto, lo que supone que se desestime la demanda formulada contra doña Macarena al concurrir la falta de legitimación pasiva de la misma, siendo impuesto el pago de las costas de Primera Instancia respecto de la acción contra la Sra. Macarena al actor. Esto supone que no cabe acordar la cancelación del asiento registral que recoge el usufructo otorgado a la Sra. Macarena respecto de la finca n.º NUM003, así como que con respecto a la misma el Sr. Valeriano debe restituir la nuda propiedad que es lo que fue objeto de la donación que ha sido declarada inoficiosa.

TERCERO.-. Costas

Al haberse estimado parcialmente el recurso de Apelación no procede la condena en costas a ninguna de las partes , de conformidad con lo señalado en el artículo 398.2 de la LEC.