Sentencia Civil 197/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 528/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO. Antecedentes

1.- Los demandante en el ejercicio de una acción negatoria de inmisiones ilegitimas contra los codemandados Sr. Juan Francisco y Sra. Petra, solicita que se declare que la estufa colocada en la vivienda de los demandados provoca un exceso de calor que constituye una inmisión ilegítima en la vivienda de las actoras, que no tiene la obligación de soportar, y que ello causa perjuicios en los bienes de su propiedad consistente en humedades por condensación, y que se condene a Sr. Juan Francisco y Sra. Petra , a pasar por esta declaración y a poner fin a la perturbación consistente en la inmisión ilegitima de calor la vivienda de las Sras. Leonor Lina , prohibiéndoles el uso de la estufa instalada en la vivienda así como a la colocación de cualquier otro sistema de calefacción en el futuro que sustituya a éste. También pide que sean condenados a pintar y sanear las manchas de humedad de la vivienda de las actoras para que el inmueble quede en el estado en que se encontraba antes de la perturbación, apercibiéndole de que si no lo hacen en el plazo señalado las actoras podrán hacerlo a su costa. Señala en fundamento de su pretensión que las actoras y los demandados son vecinos y que éstos han colocado una estufa de combustión en un hogar de chimenea que había en el inmueble y han quitado la piedra refractaria, y que como consecuencia del deficiente aislamiento se provoca un excesivo calor en la vivienda de las actoras, que causan humedades por condensación en pared y techos sobre todo en los de la habitación principal y el comedor, lo que supone una inmisión ilegitima. También señala que para el caso de que no se entendiese que se trata de una inmisión ilegitima, que también procedería la condena de los demandados Sr. Juan Francisco y Sra. Petra ya que han llevado a cabo una serie de modificaciones en su vivienda que perjudican a los demás propietarios, en este caso las actora, por el uso indebido que los miso hacen de la chimenea, sin llevar a cabo las labores de conservación necesarias y adecuadas, y han hecho un uso indebido de una instalación comunitaria, que es el tiro de la chimenea , destinada a una finalidad que no era la originariamente la prevista.

De forma subsidiaria , y para el caso de que se considere que el exceso de calor no es un inmisión ilegitima, y que la misma provine de un elemento comunitario, el tiro de la chimenea, se condene a la Comunidad de Propietarios a llevar a cabo las obras necesarias para sustituir el tubo de evacuación de humos de la chimenea por otro con la debidas condiciones técnicas y de asilamiento y evitar así este exceso de claro y las humedades por condensación , que sufre el inmueble de la actoras , con completa indemnidad de la vivienda, apercibiéndole de que si no lo hacen el plazo que se señale podaras las actoras hacerlo a su costa. Esta petición la fundamenta en la obligación de la Comunidad de mantener y conservar los elementos comunes del inmueble, en este caso el tiro de salida de humos de la chimenea.

2.- El demandado se opone a la demanda alegando que en cuanto a los Sr. Juan Francisco y Sra. Petra, la prescripción de la acción negatoria ejercitada, así como abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio de la acción. Añade que no procede la petición efectuada por los actores, referida a que los demandados no hagan uso de la estufa colocada en su vivienda, pues ese no es el fin de la acción negatoria ejercitada, en la que se puede pedir del vecino que adopte las medidas técnicamente posibles y económicamente razonables para remediar las inmisiones que se produzcan, sino de una acción de cesación que no se ejercita. Que no nos encontramos ante una inmisión ilegitima ni legítima, al no reunirse los requisitos señalados en la norma y la Jurisprudencia, sino que lo que se produce es un uso normal de un elemento de la vivienda por parte de los demandados, siendo que las inmisiones que se producen non inocuas o no casan perjuicios sustanciales por lo que deben ser toleradas por las actoras. Se añade que las humedades que se producen en la vivienda de las actora no proviene de inmisiones de la finca de los demandados, se impugna el informe pericial aportado por la parte actora

Con respecto a la acción que se ejercita en contra de la Comunidad de Propietarios aduce la inadecuación de procedimiento por no haberse acudido en su caso a la impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios, falta de legitimación pasiva , dado que la comunidad de propietarios ha realizado todo tipo de actuaciones tendentes a la resolución del problema de humedades en la vivienda de las actora, la prescripción de la acción al haber transcurrido el plazo de la acción de responsabilidad extracontractual que se ejercita sobre la misma, la imposibilidad en el cumplimiento de lo peticionado , dado que ya se propuso una solución técnica pero no pudo llevarse a efecto dada la negativa de las actores a llevar a cabo obras en su vivienda. Para el caso de que no se estimen estas alegaciones se opone señalando que no se dan la concurrencia de los requisitos necesarios para que se estimada la acción ejercitada, ni en cuanto al daño ni en cuanto al nexo causal.

3.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, se declara el excesivo calor en la vivienda de los actores constituye una inmisión ilegitima en la finca de las actoras que no tiene que ser soportada , provocando humedades por condensación, y se condena al Sr. Juan Francisco y Sra. Petra, a pasar por esta declaración , debiendo poner fin a la perturbación ni pudiendo hacer uso de la chimenea en tanto que la misma no sea repuesta a su estado anterior a la transformación ejecutada que supuso el origen de la inmisión, así como a reparar los daños causados en al vivienda de las actoras, manchas de humedad, en un plazo de 30 días, apercibiéndoles que en el caso de no hacerlo lo podrán hacer las actoras a su costa, al pago de las costas. Se absuelve a la Comunidad de Propietarios de todos los pedimentos deducidos contra ella.

SEGUNDO. Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.- La parte recurrente, con respecto al Sr. Juan Francisco y Sra. Petra incongruencia la sentencia ya que no resuelve sobre las excepciones plantadas de prescripción de la acción y de abuso de derecho y retraso desleal en el ejercido de la acción, por cuanto la misma aplica una normativa legal que no es aplicable al acaso ni es la aducida por la parte actora, pues aplica el CC , cuando debía haber acudido a los preceptos del CCCat. Aduce también que no procede estimar las pretensiones de la parte atora, pues lo que se ejercita no es una acción de cesación sino una acción negatoria de inmisiones ilegitimas. Añade error en la valoración de la prueba pues no se acredita la producción de inmisiones ilegitimas, así como tampoco legitimas dado que no se acredita a la base de las pretensiones de las demandante, el calor excesivo en la vivienda de las actoras. Se impugnan los informes periciales presentados por la parte actora. Por ultimo señala que en el caso de que fuera estimada la demanda no cabría la imposición de costas a los demandados al existir dudas de hecho y de derecho.

Con respecto a la recurrente, la Comunidad de Propietarios, se aduce la incongruencia omisiva, ya que la sentencia no se pronuncia sobre la imposición de las costas d la acción dirigida contra la misma, y que dado que ha sido desestimada pues se absuelve a la Comunidad de Propietarios, deben condenarse a la parte actora al pago de las costas de Primera Instancia la respecto de la acción ejercitada contra ella.

La apelada se opone al recurso y solicita la conformación de la resolución de Primera instancia señalando que se ha acreditado que la concurrencia de inmisiones ilegítimas en la vivienda de los actoras derivada de las actuaciones de los demandados al altear el hogar existente en la vivienda, lo que ha ocasionado daños en la vivienda de los actores derivados del calor excesivo,

2. - Son hechos acreditados en el procedimiento:

Que las actoras, Sras. Leonor Lina y los demandados Sr. Sr. Juan Francisco y Sra. Petra tiene ubicadas sus viviendas en el mismo inmueble, el EDIFICIO000, siendo que la vivienda de las actoras está ubicada por encima de las de los demandados. Las actoras adquirieron la vivienda el 29 de marzo de 2021 y los demandados Sr. Juan Francisco y Sra. Petra el 4 de abril de 1994.

Que ambas vivienda tiene la misma distribución, existiendo en ellas, al igual que en el resto de la vivienda del inmueble, un hogar o chimenea , en el salón, con una canalización para la extracción de humos que pasa por unos conductos desde la planta baja hasta la techumbre del edificio donde se ubica una chimenea.

Los demandados, Sr. Juan Francisco y Sra. Petra, sobre el año 1999 0 2000 colocaron una estufa de combustión en el hogar y quitando la de leña existente y colocan unos tubos aislados, con cajones de pladur que discurren por el techo de su vivienda para distribuir el calor por las estancias de la vivienda .

Desde el año 2003 se llevan produciendo humedades en los paramentos de la vivienda de las actoras.

3.- La parte recurrente aduce como primer motivo de Apelación la Incongruencia de la sentencia, en su vertiente omisiva al no haberse resuelto las excepciones planteadas en la contestación a la demanda, prescripción y retraso desleal en el ejercicio de la acción, no haberse aplicado en la resolución recurrida la normativa aplicable al caso y aducida por las partes, así como la falta de motivación de la misma.

3.1 En cuanto a la incongruencia omisiva, no puede estimarse porque que si la apelante estimaba que se omitió un pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida en el proceso, debía haber solicitado el complemento de la Sentencia de primera instancia conforme al trámite del art. 215 LEC, sin que sea admisible sin haber instado previamente la complementación que se invoque en segunda instancia la concurrencia de infracción procesal por esta causa. Con este criterio, podemos citar la sentencia de 22 de abril de 2013 .

Aun así, y en la consideración de que, dado la estimación de la demanda, se han desestimado implícitamente las excepciones alegadas por la parte demandada hoy recurrente, se procederá a su análisis

3.1.1 Prescripción de la acción

Por la parte actora se ejercita una acción negatoria de inmisiones en base al artículo 544-13 del CCCat así como una acción de reclamación por los daños y perjuicios al amparo del artículo 1902 del CC respecto de las cuales es de las que se alega esta excepción

La ley 13/90 , en su artículo 2.5 señala que la acción negatoria prescribe a los cincos años a partir de que el propietario tenga conocimiento de la perturbación ilegítima.

La disposición transitoria Cuarta apartado segundo de la Ley 5/2006 de 10 de mayo del libro quinto del Código Civil de Catalunya relativo a los derecho reales señala " La acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor del presente libro subsiste si se mantiene la perturbación, con el alcance y en los términos que le reconocía la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, pero sujeta a lo establecido por el presente código en lo que concierne al ejercicio, duración y procedimiento."

Así, si la acción negatoria deriva de inmisiones que se lleva produciendo desde el año 2003, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2006 , y siempre que no se haya ejercitada antes de la entrada en vigor, y se mantengan las perturbaciones , como sucede en el caso de autos, todo lo referente al ejercicio, duración y procedimiento de la acción negatoria se sujeta a lo señalado en el libro V de CCCat. Así será de aplicación lo establecido en el artículo 544-7, que establece que la acción negatoria puede ejercitarse mientras se mantengan la perturbación, con lo cual la misma no está sujeta al plazo de prescripción de 5 años , salvo para la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios o la compensación económica en el caso de inmisiones legítimas, contado desde que el propietario tenga conocimiento de las inmisiones

Por lo que no concurre la prescripción de la acción negatoria ejercitada por la parte actora.

3.1.2 Retraso desleal en el ejercicio de la acción

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona sección 3ª de 3 de noviembre de 2020" Subsidiariamente invoca la parte recurrente el denominado retraso desleal, considerando que "unos de los requisitos para que concurra ese posible retraso desleal es precisamente que la omisión del ejercicio del derecho lo sea "al margen de las reglas sobre su prescripción"" (folio 81 reverso), y añadiendo que "El tiempo transcurrido desde la finalización de la instalación hasta la reclamación es inaceptable" (folio 82).

2. Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre esta institución; así, en nuestra Sentencia 3 del 21-05-2020 (ROJ: SAP T 564/2020 ) dijimos:

"Com ja analitzàvem detalladament a les nostres sentències 25 de març de 2011 i de 30 d'abril de 2007 , entre altres, els requisits necessaris perquè es pugui aplicar l'anomenada doctrina del retard deslleial en l'exercici del dret (verwirkung) són:

a) L'omissió en l'exercici del dret, sempre que es conegués l'existència del dret, durant un llarg període de temps;

b) La confiança legítima, derivada d'aquella omissió, que el dret ja no s'exercitarà, creant raonablement en l'altra part l'expectativa que aquell dret ja no serà exercit; c) Un perjudici a l'altra part derivat de l'exercici retardat, desproporcionat en relació al dret que s'exercita.

Ara bé, també la Jurisprudència assenyala límits clars a tal doctrina:

a) És una doctrina que s'ha d'aplicar de forma restrictiva. Així diu, per exemple, l' AP Burgos, sec. 3a, S 14-3-2006, nº 138/2006, rec. 477/2005 que "debe ser de aplicación restrictiva, y en casos en que el transcurso del plazo haya sido excesivamente dilatado, causando con ello un excesivo perjuicio al obligado, ya que, en caso contrario, se desnaturalizaría la institución de la prescripción, provocando la consiguiente inseguridad jurídica (...) al tratarse de un remedio extraordinario solo puede acudirse a su doctrina en casos patentes".

b) Exigeix no solament que hagi passat un temps desmesurat, si no també que, per accions o omissions, la part beneficiada pel dret generi objectivament en altra part una confiança seria que el dret ja no serà exercitat. Com diu l' AP Lleida, sec. 2a, S 27-1-2006, nº 32/2006, rec. 526/2005 , "el mer transcurs del temps sense exercir els drets no és per se una conducta contrària al principi de la bona fe. El simple transcurs del temps, en els terminis assenyalats pel legislador, desembocarà en la prescripció o caducitat dels drets, però no necessàriament en la Verwirkung". I com diu la STS de 16 desembre de 1991 , "no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquellos no se ejercitarán" .

No cabe apreciar esta excepción, pues la acción ejercitada está dentro del plazo legalmente previsto para el ejercicio de la misma, debiendo también tenerse en cuanta todas las actuaciones extra procesales llevadas a cabo desde el año 2003 por parte de las actores a efectos de que se solventara el origen de las humedades en su vivienda, y que en ningún caso ha podido generar en la parte demandada la confianza de que no iba reclamar .

3.2 En cuanto a la incongruencia de la sentencia al no haberse aplicado la normativa adecuada a la resolución del asuntos, debe reseñarse la sentencia del TS de 11 de octubre de 2022 .- "La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero ).

2.- Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre , y 31/2020, de 21 de enero ), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.

3.- En suma, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva ( dictum) y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos (la causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).

Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones ( sentencia 327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que:

"El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero , y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Y esto es lo que sucede en este caso, pues la Audiencia no da respuesta a la petición de resolución del contrato por frustración de su causa, sino que aplica una jurisprudencia sobre una doctrina distinta ( rebus sic stantibus, destinada al reequilibrio prestacional del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias), no invocada por ninguna de las partes, y sobre la que, por tanto, no había girado la contradicción, y desestima la acción ejercitada por la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicha doctrina.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, al resumir su doctrina sobre la incongruencia en la sentencia 9/1998, de 13 de enero :

"Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". [...] También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia"."

El principio iura novit curia no permite al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocados y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida. En suma, la resolución recurrida incurre en el defecto de incongruencia ya que aplica una normativa para la resolución del asunto que no corresponde , pues para resolver sobre la acción negatoria de inmisiones no es de aplicación el CC, sino que debe aplicarse la normativa autonómica propia recogida en este caso en la Ley 13/90 de acción negatoria , inmisiones, servidumbre y relaciones de vecindad que posteriormente fue sustituidas por las disposiciones recogidas en el libro V del CCCat.

Por lo que procede el análisis del asunto al amparo de esta normativa y no la recogida en la resolución de primera instancia, lo que supone la estimación de este motivo de Apelación

3.3 Costas de Primera Instancia referida a la Comunidad de Propietarios absuelta.

Como se pone de manifiesto en la demanda, la acción dirigida contra la Comunidad de Propietarios es subsidiaria a la acción principal dirigida contra los codemandados Sr. Juan Francisco y Sra. Petra, por lo que al haberse estimado la acción principal, no procede el estudio de la acción ejercitada de forma subsidiaria, hecho que aún no estar recogido expresamente en la resolución recurrida se deriva de la absolución de la Comunidad de Propietarios efectuado en el fallo de la sentencia, por lo que en aplicación de la normativa sobre costas, artículo 394 de la LEC, implica que deba procederse a condenar a la parte actora al pago de las costas de la demanda dirigida contra la Comunidad de Propietarios, la cual ha tenido que efectuar un gasto en la defensa de sus intereses.

En este punto debe ser por lo tanto estimado el recurso de Apelación formulado por la Comunidad de Propietarios del edificio EDIFICIO000.

3.4 La recurrente achaca a la sentencia de Instancia es una falta de motivación.

El artículo 209. 3. Señala " En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso."

Con relación a la motivación de las resoluciones judiciales señala la sentencia del Tribunal Supremo 790/2013, de 27 de diciembre, "para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo)".

La sentencia recurrida exterioriza con claridad las razones que le han llevado a desestimar la demanda. No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( STS 260/2015, de 20 de mayo) y la motivación no guarda relación con su mayor o menor extensión, ni es necesario que el Juez analice de forma pormenorizada cada una de las pruebas, sino que la lo que se le exige es una valoración conjunta de la misma .

Por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado

4.- Acción Negatoria de inmisiones . Error en la valoración de la prueba.

4.1 La actora en el presente proceso dirigió demanda contra los Sr. Juan Francisco y Sra. Petra , ejercitando la acción negatoria de inmisiones ilegitimas y efectuando las siguientes peticiones: 1) que se declarase que la el exceso de calor proveniente de la estufa de los demandados es un intromisión ilegítima que causa perjuicios a los actores, humedades por condensación 2) Obligación de hacer consistente en el cese de esas actividades molestas, consistente en que los demandados no puedan hacer uso de la caldera instalada en la vivienda así como a la colocación de cualquier otro sistema de calefacción en el futuro que sustituya a éste 3) y que procedan los demandados a la reparación de los daños en la vivienda de los actores.

4.2 La acciónnegatoria viene regulada en el artículo 544- 4 del CCCat y permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisionesilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.

El articulo 544-6 del mismo cuerpo legal estable que

1. La acciónnegatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material.

2. Puede reclamarse, en el ejercicio de la acciónnegatoria, además de la cesación de la perturbación, la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios producidos.

3. En el ejercicio de la acciónnegatoria no es preciso que los actores prueben la ilegitimidad de la perturbación.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2006 recoge " la acción negatoria "presupone para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige al prueba del título de su adquisición y la identificación de la finca... de manera que, acreditada dicha propiedad ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación ( inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o el ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario, o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico ". La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material y, como se ha indicado, corresponde al demandado probar que el dominio está gravado con una servidumbre o que tiene derecho a que la finca soporte una perturbación, mientras que al actor le basta con justificar su propiedad, ya que el dominio se presume libre, según constante jurisprudencia Y debe reseñarse que el artículo 544-5 a) CCCat excluye la acciónnegatoria cuando " las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad

En identico sentido se pronuncia la sentencia del TSJC de 10 de marzo de 2014 establece "la acción negatoria regulada en el precedente artículo 1 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, protege la libertad del dominio y comprende tanto lo que se ha venido llamando perturbaciones jurídicas por quien afirma la existencia de una servidumbre, como las relativas a las perturbaciones derivadas de las relaciones de vecindad o las inmisiones, abarcando " pues tanto las perturbaciones materiales ( inmisiones) como las jurídicas (uso de servidumbres no constituidas). En definitiva, como dice la doctrina, si el precepto se relaciona con sus precedentes, se observa que el legislador ha considerado oportuno extender el ámbito de aplicación de la acción negatoria , ya que no sólo se admite en el caso de perturbaciones jurídicas sobre el derecho de propiedad ( atribución, por ejemplo, de un derecho real de servidumbre), sino también cuando el derecho de propiedad sufre una perturbación material provocada por tercera persona, como sucede en el caso de las inmisiones ".

4.3- En cuanto a las inmisiones, son de dos tipos las que se recogen en el CCCat , las ilegitimas, que son inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma quedan prohibidas y generan responsabilidad por el daño causado. Artículo 546-13

Y las inmisiones legítimas, artículo 546-14, que son aquellas inmisiones que viene de una finca vecina deben tolerarse sin son inocuas o causan perjuicios no sustanciales . Se consideran perjuicios sustanciales los que superan los valores los valores límite o indicativos establecidos por las leyes o los reglamentos. También señala este artículo que deben tolerarse las inmisiones que produzcan perjuicios sustanciales si son consecuencia del uso normal de la finca vecina, según la normativa, y si poner fin a las mismas comporta un gasto económicamente desproporcionado, aun cuando en este caso se puede exigir una indemnización por lso daños producidos así como que la inmisión se haga en el día y el momento menos perjudiciales y pueden adoptar las medidas procedentes para atenuar los daños a cargo de los propietarios vecinos

Lo que debía entenderse por inmisión , viene delimitado por la Jurisprudencia del TSJCat desde antes del año 2005 , dado que la ley LANISRV no se definía el concepto de inmisión

En este sentido la sentencia del TSJ Catalunya nº 11 de 19 de marzo de 2001 (rec. 521/1999), tomando como como base la definición de la Sentencia de 26 de marzo de 1994 del mismo Tribunal, indicaba: " En resum, i assumint la Sala coneguda doctrina. s'ha entendre que "immisió és una ingerència físicament apreciable en el predi veí de substàncies, partícules o ones, que es propaguen sense intervenció de la voluntat humana, ans com a conseqüència de l'actuació de principis físics, ja sigui per mitjà de l'aire (olors), del sòl o les parets (vibracions) i que tenen el seu origen en l'activitat del propietari o del posseïdor de l'immoble com a conseqüència del gaudiment de la finca, i que s'interfereixen en el gaudi pacífic i útil del dret de propietat o de possessió d'un predi veí que no és absolutament necessari que sigui limítrofa".

Contemplada analíticament tal definició, d'ella en surten les següents característiques:

a).- La condició física o material de la intromissió, que no vol dir corpòria, doncs és sabuda l'equivalència, en la física moderna, de matèria i energia. A aquest efectes, tan capaç de penetració o intromissió en propietat aliena presenta, per exemple, la pols, com les ones, lumíniques, sonores electromagnètiques o de qualsevol classe.

b).- El caràcter indirecte de la intromissió, pel que s'ha d'eliminar del concepte d'immissió qualsevol activitat que tingui com a finalitat precisament la pertorbació directa de l'altra finca.

c).- La vocació de permanència de la pertorbació, sense que això equivalgui a l'exigència d'una continuïtat, doncs complimenta igualment tal requisit una actuació intermitent però regular.

d).- L'origen de la pertorbació ha de ser de causa no natural, derivada, doncs, de l'activitat del propietari o del posseïdor d'un altra finca.

e).- Encara que la colindància de predis serà el supòsit més habitual, no exclou l'immisió el caràcter no limítrofa de les finques, ja que el que importa és la idoneïtat per a la pertorbació, essent indiferent el sistema de propagació."

Posteriormente, ya vigente el actual Libro V CCCat, la sentencia del TSJ Catalunya nº 13 de 28 de febrero de 2011 , explica: " tal como destaca la reciente sentencia de este TSJC, núm. 3/2010, de fecha 14 de enero de 2010:

"La doctrina i jurisprudència han vingut definint les immissions, a l'empara de l'anterior normativa que resulta igualment d'aplicació al seu actual contingut en l' art. 546. 13 CCCat , com aquelles que "[...] implica ... una ingerència o intromissió indirecta sobre el predi produïda per l'activitat del propietari en l'exercici de les seves facultats dominicals, que comporta la intromissió en el predi veí de substàncies corpòries o immaterials com a conseqüència de la pròpia activitat, però no abraça les ingerències per via directa o per actes materials, la que determina el concepte de servitud..." ( STJC 9/1994; de 26 de març ; 22/1994; de 21 de desembre ; 3/2000; de 17 de febrer ; 28 i 29/2002; de 3 d'octubre , i 13/2008, de 31 de març , entre d'altres); cal remarcar entre les seves característiques, com afegeixen les STJC 11/2001; de 19 de març , i 390/2006, de 17 de juliol , que en les immissions es posa l'accent en el seu caràcter indirecte, en referència a les activitats desenvolupades en la mateixa finca que propaguen els seus efectes a l'aliena (facere in suo et immittere in alieno), fet que permet excloure qualsevol activitat que tingui com finalitat la pertorbació directa de l'altra finca (facere in alieno).

Aquesta ingerència indirecta o mediativitat de la immissió que fa referència a la introducció de matèries que es contenen en el citat art. 546.13 CCCat , en forma de numerus apertus, han de propagar-se sense la intervenció de cap voluntat humana, ja sigui per l'aire, el terra, les parets..., ja que, si bé en origen són procedents d'accions o omissions voluntàries, no ho són en la seva propagació, com succeeix en el cas examinat,..., ja que la ingerència o intromissió es produeix de manera directa o per actes materials... Ha de rebutjar-se la qualificació dels fets,..., com a intromissió indirecta (accidental i no desitjada) derivada de l'activitat desenvolupada en les instal·lacions del demandat, ja que no s'ajusta a la definició d'immissió anteriorment realitzada, ja que tant l'origen com la destinació... és conseqüència d'una acció humana directa...".

De idèntica manera la sentencia de este TSJC, núm. 13/2008, de 31 de marzo , establecía, en idéntico sentido, que:

"És cert que la llei 13/1990, avui derogada per la Llei 5/2006 llibre V de drets reals del Codi civil de Catalunya, no contenia una definició de les immissions, cosa que va ser suplerta per la doctrina científica i la d'aquesta Sala en les seves sentències del TSJC 26 març de 1994 ,21 desembre 1994 , 19 març 2001 , 3 octubre 2002 i 9 desembre 2002 , en les quals, sobre la base del veïnatge..., es posa èmfasi, especialment, en la seva diferència amb les servituds.

La STSJC de 21-12-1994 indicava que "como ya tuvo ocasión de precisar la STSJ Cataluña 26 marzo 1994 , las inmisiones implican una injerencia o una intromisión indirecta sobre la finca del vecino, que se ha producido como consecuencia de una actividad del propietario en ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta que se introduzcan en la finca vecina sustancias corporales o inmateriales como consecuencia de su actividad, pero el concepto de inmisiones no se puede hacer extensivo a las injerencias directas o por actos materiales, que son constitutivas de servidumbres".

Ara, després de l'entrada en vigor de la Llei 5/2006, aquesta carència ha estat suplerta amb l'art. 546-13 d'aquesta llei, que manté, no obstant això, una fórmula oberta que permet la incorporació de supòsits no previstos específicament però, en tot cas, semblants als descrits ("Les immissions de fum, soroll, gasos, vapors, olor, escalfor, tremolor, ones electromagnètiques i llum i altres de semblants produïdes per actes il*legítims dels veïns i que causen danys a la finca o a les persones que hi habiten són prohibides i generen responsabilitat pel dany causat")"..."

4.4.- Así, como ya antes se ha puesto de manifiesto la acción entablada por la parte actora, acción negatoria de inmisiones ilegitimas por parte de la vivienda vecina, en concreto un excesivo calor cuanto los propietarios de la vivienda inferior encendía la chimenea que provocaba humedades y hongos en la suya.

Por aplicación de las normas que disciplinan la carga probatoria, en concreto el art. 217.2º LEC , a quien ejercita la acciónnegatoria del art. 544-4 CCCat . incumbe acreditar de manera cumplida que padece inmisiones por actos de sus vecinos y que las mismas resultan dañosas para la actora o las personas que en ella habitan según el art. 546-13 CCCat .

Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, las inmisiones ilegitimas son aquellas que se producen por actos ilegítimos de los propietarios, quedando las misma prohibidas.

Es un hecho constatado y no controvertido por ninguna de las partes , y señalado por ambos peritos, que se colocó por el Sr. Juan Francisco y Sra. Petra una estufa de combustión de leña , colocada en el hueco de una chimenea, también de leña, que estaba realizada desde la construcción del edificio , así como unes canalización por el techo de su vivienda para distribuir el aire caliente por todas las dependencias de la vivienda. Esta actuación se llevó a cabo sobre el año 1999 o 2000 , antes de que las actoras adquirieran la vivienda de su propiedad, sin oposición a ello por parte de la Comunidad de Propietarios . Consta, así mismo, la forma en la cual se aísla el tubo que pasa por la chimenea para la extracción , documento nº 17 de la demandada , que es corroborado por el testigo Sr. Paula, autor del informe.

Así, la actuación de los demandados, no puede considerarse como un acto ilegitimo, pues esta actuación no contravine ninguna norma ni del CCCat ni del CC ni de la Ley de Propiedad Horizontal, pues la colocación de una estufa de combustión a leña en el hueco de la chimenea, que existe en todas las vivienda del mismo edificio , desde sus construcción, y la colocación de canalizaciones para distribuir el calor por la vivienda, no es contrario a la ley, está dentro del uso y ejercicio de las facultades del derecho de propiedad, no supone un uso anormal de los elementos privativos de la vivienda, artículo 553- 36 del CCCat, ni tampoco un uso abusivo de los elementos comunes, artículo 553-41 que en este caso vendría solo referido a la conducción de extracción de humos de la chimenea, que también estaba de origen. Tampoco se incurre por los demandados en una actuación negligentes en el cuidado y mantenimiento de las instalaciones de su vivienda y en concreto de la estufa controvertida, artículo 553-38 del mismo cuerpo legal.

Es más cuando en el año 2015, se pudo apreciar ciertos problemas en la canalización de la salida de humos de la estufa , documento nº 17 de la demanda, se procedió a aislar los mismos , siguiendo las indicaciones del fabricante de la estufa y de una empresa especializada en canalización

Esto supone la desestimación de la demanda pues la acción utilizada se basa en la producción de inmisiones ilegitimas.

A los solos efectos de cumplimentar ya tutela judicial efectiva, y aún cuando no ha sido alegado por la parte actora en su demandada, vamos a estudiar si concurre inmisiones legítimas, al amparo del artículo 544-14 del CCCat, se desprende que existe obligación de tolerar las inmisiones si son inocuas o si causan perjuicios no sustanciales, e incluso si los perjuicios son sustanciales en los casos previstos en los números 3 y 5. Es decir, cuando deriven del normal uso del predio vecino y si la cesación comporta un gasto económicamente desproporcionado y cuando provengan de instalaciones autorizadas administrativamente, con derecho en ambos casos a la adopción de medidas tendentes a evitar o atenuar las molestias. Para conocer cuándo una inmisión es sustancial, el Código Civil de Catalunya fija como parámetro el de la superación de los valores límite o indicativos que establecen las leyes o los reglamentos ( art. 546-14.1 CCCat .).

No cabe tampoco en este caso entender que existen inmisiones legitimas, derivas del uso que de la estufa hacen los demandados , pues falta el elemento esencial del cual derivar esa responsabilidad , ya que no se ha constatado que la temperatura que se alcance al encender la estufa en la vivienda de las actoras escape de los paramentos de la confortabilidad, infringiendo con ello normativa administrativa, nacional, autonómica o local , pues curiosamente, no se ha realizado ningún tipo de medición de la temperatura que alcanza la vivienda de la actoras cuando se enciende la estufa por los demandados, actuación relativamente fácil, con lo que se hubiera podido conocer de manera objetiva el efecto que la instalación litigiosa provoca sobre la vivienda, exceso de temperatura sin necesidad de recurrir a sensaciones subjetivas o probabilidades futuras que carecen de sustento probatorio de su nocividad.

Por lo tanto, no constado cual es la temperatura que se alcanza en la vivienda de las actoras, la cual, sin duda, debe ser elevada por lo que reseñan los dos peritos en su declaración en el acto del juicio, no se puede extraer la conclusión que alcanzan los informes periciales aportados por la parte actora y que se basan en ese exceso de temperatura para asegurar que las humedades y hongos de la vivienda se producen por ello, ya que este dato se basa únicamente en las manifestaciones que las actoras hacen al perito Sr. Jeronimo, sin ningun tipo de constatación objetiva

Ante ello, debe acudirse al informe pericial aportado por la parte demandada y redactado por el Sr. Justino , en el cual se señala que las humedades en la vivienda de las actoras son debidas a una mala o excasa ventilación de la vivienda, lo que unido a que los materiales de construcción del edificio no son tan aislantes como los actuales explican las humedades y hongos que padecen las actoras. Esta posición también es la mantenida por el Sr. Paula, técnico en humedades estructurales que acude a la vivienda de las actoras en el año 2015, primero a instancia de las misma y después contratado por la Comunidad de Propietarios, documento nº 17 de la demanda, y que señala que las humedades y hongos de la vivienda de las actoras no derivan de un exceso de calor proveniente de la vivienda inferior, y que él les propuso ya en el año 2015 como solucionarlo, mediante la colocación de una centralita de tratamiento del aire, y ellas se negaron.

En cuanto a los hongos que se ubican en su vivienda , y aun cuando no esta acreditad, como antes se ha hecho referencia por el calor excesivo proveniente de la vivienda de los demandados , y en virtud el informe técnico aportado por la parte actora, elaborado por BIO ALIMENT LBA, y aportado con un informe pericial ampliatorio de fecha septiembre de 2019, después de su análisis, se constata que los mismo están dentro de los paramentos establecidos.

Por todo ello , procede la estimación del recurso de Apelación interpuesto, y en base al mismo la desestimación de la demandada interpuesta por doña Leonor y Lina contra don Juan Francisco y doña Petra, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos contra ellos, con imposición a la parte actora de las costas de la demanda contra ellos dirigida al amparo del artículo 394 de la LEC.

No cabe entrar al estudio de la acción que se ejercita por la parte actora de forma subsidiaria y dirigida contra la Comunidad de Propietarios del Edificio Monsegur, pues la misma no ha sido objeto de recurso de Apelación aquietándose la parte a la absolución de la misma en la Primera Instancia.

TERCERO.-. Costas

En el caso de autos, y de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC, al haberse producido la estimación del recurso de apelación, no se condena al pago de las costas de esta Alzada a ninguna de las partes.