Sentencia Civil 621/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 505/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Cosme pide la nulidad por usura de los intereses establecidos para la tarjeta de crédito y servicio revolvente IKEA contratada el 12 mayo 2012 por un periodo de un año prorrogable automáticamente, y subsidiariamente se declare que las condiciones generales que regulan los intereses remuneratorios y comisión por gestión de impagados son nulas al no superar el control de transparencia, con imposición de costas.

Reclama sin éxito en fecha anterior al 13-12-2021.

2. Opuso CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER FINANCER, E.P., S.A.U. que la acción de restitución de cantidades estaría prescrita; el contrato no es nulo por superar los intereses remuneratorios el test de usura; también el control de transparencia formal y material, además los intereses remuneratorios son elemento esencial del contrato y no puede examinarse su abusividad por su claridad; la licitud de la cláusula de comisión por impagados; y la improcedencia de la imposición de costas por existir dudas de derecho.

3. La resolución de primer grado estima la demanda; declara nulo el contrato por contener un interés remuneratorios usuario; el actor está obligado a devolver tan solo la suma recibida; y el demandado devolverá al actor lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido por cualquier concepto, exceda del capital prestado; con imposición de costas.

El banco apela.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso defiende que el contrato supera el test de usura, las condiciones generales o reglamentación del contrato son transparentes y no abusivas, defiende la licitud de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y subsidiariamente invoca la prescripción de la acción de restitución de cantidades.

2. El primer motivo de apelación tiene que ver con la naturaleza usuraria del interés remuneratorio pactado para la tarjeta de crédito que se fijo en el momento de su contratación (mayo 2012) en un interés del 1'92% mensual y TAE 25'59%.

Las STS de Pleno de 257/2023 y 258/2023, de 15 de febrero, abordan la problemática de las tarjetas de crédito renovables o rotativas con la finalidad de establecer pautas claras y seguridad jurídica en la resolución de los litigios, en el primer caso para el mercado extra bancario y en el segundo para las tarjetas revolving.

Estas sentencias reiteran la doctrina anterior contenida en las STS 149/2020, de 4 marzo y 643/2022, de 4 octubre, entre otras, de que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE), y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada.

La Sala 1ª advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin comisiones. Por ese motivo, el interés publicado es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior.

A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura y las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el Tribunal Supremo establece como criterio doctrinal que en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales, teniendo un carácter orientativo las estadísticas del Banco de España (19.4) que fijan un TEDR al que podrían añadirse 20/30 centésimas para hallar la TAE. En el mismo sentido las sentencias de esta Sección 1ª de 23-1-2023, rec. 884/2022 y 8-2-2023, rec. 944/2022.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado tenemos que en el momento de su contratación (2012) el TEDR fijado por el B.d.E. en su boletín estadístico, incorporado a los autos y pacífico, era para las tarjetas de crédito y tarjetas revolventes del 20'90% y agregando a esta tasa 6 puntos tendríamos un tipo de interés del 26'90%, es decir, superior a la TAE fijada en el contrato litigioso del 25'59%, por lo que el tipo de interés pactado para la tarjeta no podemos considerarlo usurario en vista del criterio numérico, tangible y uniforme fijado jurisprudencialmente para que los tribunales españoles puedan determinar, en cada caso, si el interés pactado reviste o no carácter usurario.

Por otro lado, las alegaciones que realiza el demandante apelado relativas a que la TAE fijada en el contrato es una TEDR por cuanto no incluye ni gastos y comisiones, entre ellos la prima del seguro anual, no podemos aceptarlas porque son nuevas en el proceso y se está innovando el objeto en esta segunda instancia. No fueron alegadas en la primera y el art. 456.1 LEC prohíbe la introducción de cuestiones nuevas en la apelación. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada ( STS Pleno 23/2016, 3 febrero, que cita la 718/2014, de 18 diciembre).

En consecuencia, el motivo se estima y el contrato es valido y no nulo por usurario.

3. Como segundo motivo de apelación se invoca "ad cautelam" (no fue examinado en primera instancia) la licitud de las clausulas que fijan los intereses remuneratorios y la comisión por reclamación de posiciones deudoras al superar el parámetro de transparencia. Se argumenta en esencia que cumple el control de incorporación y transparencia (y no son abusivas) pues ambas clausulas aparecen redactadas en unos caracteres totalmente legibles, además el precio del contrato define el objeto principal del mismo y es un elemento esencial no controlable.

Por su parte, el demandante apelado señala que no se cumple el control de incorporación pues ambas clausulas aparecen redactadas en unos caracteres totalmente ilegibles, por su pequeño tamaño, y enmascaradas tras una abrumadora cantidad de información. Asimismo, no se informo de las condiciones del contrato limitándose a aportar un condicionado de imposible lectura por lo que el contratante no tuvo posibilidad de conocer la carga económica y jurídica del contrato. Por último, señala que el reglamento del contrato o condiciones generales de contratación no aparecen firmadas por el contratante.

El control de incorporación o inclusión, recogido en los arts. 5 y 7 de la LCGC y art. 80 TRCU, tiene por objeto garantizar la claridad gramatical, esto es, que se haya hecho posible y facilitado la cognoscibilidad por parte del adherente de la existencia, contenido y alcance de las clausulas predispuestas. En este sentido, también la normativa sectorial de la materia como la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y la Circular 5/2012, de 27 junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

De estas normas podemos deducir que los requisitos para que una condición general de contratación pueda superar el control de incorporación son: (i) quedar incluida en el contrato firmado por el cliente, esto es, que no sea sorpresiva; (ii) redacción clara, concreta y sencilla, sin hacer referencia cruzada a documentación que no se facilite con carácter previo o simultáneo a la firma del contrato; y (iii) ser legible, lo que, para los contratos suscritos a partir del 1 julio 2012, significa que el tamaño de la letra debe ser superior a los 1,5 milímetros (La Ley 4/2022, de 25 febrero, elevo la fuente a 2,5 ml).

La Sala ha examinado la solicitud y la reglamentación del contrato de emisión de la tarjeta y considera que establecen de forma clara y perfectamente legibles las condiciones generales y particulares de las diferentes operaciones que pueden efectuarse con la tarjeta, en concreto el modo de utilización, el de reembolso, y el especial el coste del crédito (solicitud), donde se especifica el tipo de interés aplicable en función de la operación autorizada (financiación y disposiciones), siendo dicha cláusula clara y accesible.

En concreto, contestando a las objeciones planteadas, señalamos que: (i) con la demanda se aporta la copia del contrato y las condiciones generales de contratación; (ii) en el crédito dispuesto no se produce una situación de capitalización negativa y en aumento, no cubriendo la cuota periódica el importe de los intereses devengados en el periodo, pues la cuota de pago puede ser incrementada por el acreditado (condiciones económicas 2ª); (iii) el tipo de letra se ajusta a la legalmente exigida en el momento de la contratación y casi nos atrevemos a decir que la fuente es incluso superior; (iv) cierto que las condiciones económicas aparecen solo en la solicitud del contrato bajo la rúbrica con tipografía destacada "CONDICIONES DE PAGO" pero su lectura no genera ningún tipo de confusión; (v) la clausula de modificación (12ª) regula las condiciones para su ejercicio por el emisor (preaviso) y la posibilidad de resolución a instancia del titular acreditado caso de que no la acepte, por lo tanto no hay desequilibrio ni se deja al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de lo pactado; y (vi) la falta de firma en las condiciones generales sencillamente no tiene ninguna trascendencia porque lo esencial de la contratación está en la solicitud y es normal o usual que no se firmen todos los folios del contrato (1 a 6), pero que se entreguen.

4. Pasando ahora al examen del control de transparencia material o substantiva, de desarrollo jurisprudencial, el mismo supone un complemento a la transparencia gramatical y exige que el adherente tenga oportunidad de conocer la carga económica y jurídica del contrato, es decir, el sacrificio patrimonial asumido por el cliente a cambio de la prestación que obtiene y la posición jurídica en el negocio y los riesgos asumidos.

Al respecto la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden EHA/1718/2010, de 11 junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, la Orden ECO/697/2004, de 11 marzo, sobre el CIRBE, la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que no estaba en vigor en el momento de la suscripción del contrato pues la D.F. 2ª la fija para el 2 enero 2021, trata de reforzar la protección del crédito revolvente o revolving, introduce mejoras para información para el prestatario, de exigencia en la publicidad o la reducción del límite al importe para la declaración al CIRBE.

En esta normativa sectorial, se recoge como información pre contractual (art. 33 ter) la mención clara de la modalidad de pago establecido, señalando expresamente el término "revolving", si el contrato prevé la capitalización de las cantidades vencidas y no satisfechas, si el cliente o la entidad tiene la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio, y un ejemplo representativo, además de otras obligaciones a suministrar al cliente (art. 33 quinquies).

Una vez examinadas las Condiciones generales aportadas por el banco advertimos que: (i) se expresa la modalidad de pago, la facultad de modificarla y sus condiciones, el importe total de crédito y el coste de cada operación (TAE y TIN); (ii) el tipo de interés aplicable a las operaciones es fijo por lo que el cálculo de la cantidad a pagar resulta de una simple operación aritmética conocida comúnmente como la fórmula del "carrete" (C x R x T/ 360), sin mayor complejidad; (iii) se prevé el desistimiento del cliente en el plazo de un mes, caso de modificación, sin requisito alguno más que su libérrima voluntad; (iv) la duración es de un año prorrogable de manera automática por periodos iguales; (v) no aparece un ejemplo representativo de crédito con alternativas de financiación determinadas, pero esta no es una objeción relevante pues la cantidad a pagar resulta de una simple operación aritmética; (vi) se explica al cliente que el pago comprende una parte del capital y los intereses y gastos devengados por su crédito; y en fin (vii) se prevé la remisión de extractos periódicos de la operativa y la consulta a la página web del emisor para comprobar los apuntes contables y la queja por cualquier operación, etc.

En consecuencia, consideramos que el contrato y la información ofrecida cumplen con los presupuestos de transparencia formal y material, y permite conocer al cliente la carga económica y jurídica que asume en el negocio, por lo que la pretensión revocatoria en este punto no puede aceptarse.

5. Tampoco consideramos que sea abusivo. Para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto pretendido por la actora apelada, esto es, la nulidad de la clausula del tipo de interés remuneratorio, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información y transparencia, sino que es preciso que la cláusula pueda considerarse abusiva, esto es, que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, "no es clara ni comprensible", su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el art. 3, apartado 1 de la misma norma.

La STS 9 marzo 2017, tras descartar en términos generales el control de contenido de las clausulas que definan el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( art. 4.2 de la Directiva 93/2013), admite como excepción del control de abusividad si la clausula no es transparente.

De igual modo la Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto lo siguiente (apartado 43, antes citado) que " las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible" ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309, apartado 32)".

Lo señalado se confirma de forma implícita o explícita en varias resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por ejemplo: el asunto C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, en particular el apartado 64 y el segundo guion del apartado 67; asunto C-119/17, Lupean, apartados 22 a 31; Asunto C-118/17, Dunai, apartado 49; asunto C-26/13, Kasler; asunto C.186/16, Andriciuc; y Asunto C-38/17, GT contra HS.

También la Sala 1ª del Tribunal Supremo (STS 408/2020, 7 julio) se ha pronunciado en este sentido:

"Resalta, con acierto, que la parte demandante confunde transparencia y abusividad, pues la falta de transparencia es la antesala del control de abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato -precio y prestación- (por todas, STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ;de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017 , C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019 , C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019 , C-38/17 , GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; y 121/2020, de 24 de febrero )".

6. Para valorar la abusividad hay que atender a tres elementos:

a) La buena fe. El Juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

b) El perjuicio causado por el desequilibrio. Este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte del contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción de derechos que, según esas disposiciones nacionales, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de un obligación adicional no prevista por las normas nacionales. La jurisprudencia del TJUE ha venido entendiendo que se pasaría este filtro si se pudiese determinar que un consumidor medio, tratado de manera leal y equitativa, hubiese acabado contratando con la cláusula cuya nulidad se postula.

c) Las circunstancias de la contratación. El carácter abusivo de una clausula contractual se apreciara teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que depende.

Así lo ha señalado el TJUE: "En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C 621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50)".

En cuanto al desequilibrio, debe recordarse que el desequilibrio que la ley considera relevante es un desequilibrio de naturaleza jurídica, esto es, un desequilibrio de derechos y obligaciones. No obstante, no se permite evaluar un desequilibrio económico. Que los precios sean caros o baratos es el juego propio de la economía de mercado. Nuestro ordenamiento solo prevé un límite a los tipos de interés: que sean usurarios o leoninos. Y es evidente que la cláusula que fija el tipo de interés remuneratorio es el precio de la operación.

Por tanto, el desequilibrio no se refiere a si un precio es más caro o más barato, sino a si se ha generado un desequilibrio en derechos y obligaciones. Y que un consumidor pague un tipo de interés por recibir un crédito, no genera ninguna situación de desequilibrio en obligaciones y derechos. Y es que, dentro de las expectativas de un consumidor medio, entra el tener que pagar intereses por un préstamo. Por lo que en modo alguno con el tipo de interés se ha frustrado ninguna legitima expectativa del consumidor.

Por último, en contra de lo razonado por el apelado, el crédito revolvente no es un contrato financiero complejo, es un contrato de crédito financiero complejo pero perfectamente entendible para un consumidor medio, atento y perspicaz.

7. Resta por examinar la validez de la clausula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Esta sala con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 566/2019, de 25 octubre) ha señalado repetidamente que: la abusividad de la cláusula se debe a que prevé una gestión automática que puede reiterarse, sin que se acredite que haya gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, ya que no consta que la acreedora haya renunciado a esta primera indemnización. Todo lo cual resulta contrario a los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas), 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados) y al art. 88.2 TRLGDCU (imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).

Respecto a su eventual consideración como cláusula penal, debemos recordar que estamos ante un contrato concluido con un consumidor, no entre empresarios, habiendo declarado la STS 530/2016, de 13 septiembre que:

"No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1.152 del Código Civil ("En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado") las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios.

Por lo tanto no es posible salvar su nulidad por ninguno de los caminos señalados y el hecho de que no se haya hecho efectiva o activado por el banco no impide que se declare su nulidad por cuanto estamos en control abstracto y potencial de condiciones generales ( STJUE 26 enero 2017, C-421/2014, Banco Primus).

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no procede hacer imposición sobre las costas ( art. 398.1 LEC), tampoco de la instancia por estimación parcial de la demanda y porque concurren dudas de derecho pues no fue hasta la STS Pleno 258/2023, de 15 febrero, en que por primera vez, se fija un criterio numérico, tangible y uniforme para que los tribunales españoles puedan determinar, en cada caso, si el interés pactado reviste o no carácter usurario, esto es, posterior a la formulación de esta demanda el 2-9-2022 ( art. 394.1 LEC).