Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 443/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- Investcapital LTD formuló demanda de juicio monitorio en reclamación de 4.515,49 euros . Se expresaba en la demanda que en fecha 6 de octubre de 2005, la parte demandada suscribió un contrato de tarjeta ( Credit Card ), con Servicios Financieros Carrefour E.F-C. Como consecuencia del impago reiterado se dio por vencida la operación, presentando la misma a fecha 30 de noviembre de 2016 un saldo deudor de 4.730,69 euros. En esa misma fecha ,Servicios Financieros Carrefour E.F.C y la actora elevan a público un contrato de cesión de créditos , por el que la actora adquiría los derechos y obligaciones derivadas de numerosas operaciones, entre ellas, la correspondiente al contrato de tarjeta mencionado . Se indicaba del mismo modo que el deudor había realizado pagos por importe de 650 euros que reducen el saldo cedido la cantidad ahora reclamada .

2.- D. Carlos María se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) falta de legitimación activa para reclamar una deuda cuyo origen no está justificado ni acreditado y subsidiariamente pluspetición , ii) el contrato es nulo al no ser claras las condiciones del mismo y no estar firmado el contrato, y por tanto,no estar firmadas ni aceptadas las condiciones generales para contrato de préstamo y tarjeta .iii) el documento de contrato de apertura de cuenta Tarjeta Pass Vissa es opaco, no consta fecha de suscripción, las condiciones generales no están firmadas, la letra es prácticamente ilegible , no aparece en el mismo el número de la tarjeta , el extracto aportado no consta fechado ni sellado , y no es posible saber de donde sale el saldo que aparece en el primer movimiento , ninguno de los cargos está justificado , aparece el cargo prima seguro y en el contrato no aparece marcada la casilla de contratado , en el contrato se establece un interés mensual del 1,48% y un TAE del 19,98 %, desconociendo como se llega a este último tipo de interés que puede calificarse de usurario, el certificado emitido por la actora incluye por reclamación extrajudicial una indemnización de 290,48 euros que no se sabe a qué obedece y el documento emitido por Carrefour , indica que la deuda se generó el 6-10-2005, pero el demandado solo suscribió un contrato de apertura de cuenta Tarjeta Pass Visa, pero no aceptó la suma que se le carga y que no consta en el contrato.

3.- Admitida a trámite la oposición del deudor , se incoaron autos de juicio verbal , dándose a la parte actora para impugnar la oposición , lo que verificó en el plazo conferido , señalándose fecha para la celebración de vista .

4.- La sentencia de instancia desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión .

1.- Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la resolución de instancia que desestima la demanda al no acreditarse que la deuda trasmitida al apelante se derive del contrato suscrito por el demandado y objeta , que frente a lo expresado en la sentencia de instancia, la práctica de la cedente es identificar en los contratos los datos del contratante pero sin recoger su numeración propia, y de los documentos aportados con la demanda se puede observar que se trata del mismo contrato , pues el crédito que aparece en la certificación notarial es el mismo que aparece en el extracto de movimientos de la tarjeta , y en la certificación de saldo emitida por el cedente , la deuda se desglosa en importes que aparecen en el extracto de movimientos. La documentación aportada, señala, acredita la deuda y esta es vencida ,líquida y exigible .

2.- La sentencia de instancia desestima la demanda por falta de acreditación de que el crédito cedido se corresponda con el derivado del contrato suscrito por el demandado , y lo hace por varios motivos: i) porque el número de contrato que se menciona en el testimonio notarial de cesión , no se corresponde con el que aparece en el contrato ,ii) porque el contrato está fechado el 28-9-2005 y en la demanda y en el resto de documentos , salvo en el nº 2, se dice que el contrato está fechado el 6-10-2005, iii) se indica un importe límite mensual contado de 600 € y un importe de línea de crédito de 600 €, resultando el resto de datos referentes siempre a importes mensuales, y del extracto de movimientos que certifica CARREFOUR SERVICIOS FINANCIEROS aparece una deuda inicial el día 6 de octubre de 2006 de financiación de -4.366,65 €, 503,74 € de intereses y comisiones, -8.852,29 € de cargos, y un total de 9.367,55 €, lo cual nada tiene que ver con el contrato que el demandado suscribió unos días antes y que no justifica ni se relaciona con el límite de tarjeta ni de crédito, pues se está certificando una deuda ya existente cuyo origen se desconoce.

3.- No se comparte la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia , frente a lo indicado en la misma, la documentación aportada permite identificar el crédito cedido con el contrato suscrito por el demandado . Así en un supuesto idéntico al que ahora se examina, esta Sección en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2022 expresaba : "A tal efecto se aporta el testimonio notarial de la cesión operada en virtud de escritura autorizada el 30 de noviembre de 2016, que alude a la cesión de un crédito por importe de 4.398,19 euros en el citado contrato, con indicación de nombre y apellidos de la demandada y su D.N.I. Se aportó también al impugnar la oposición un extracto de movimientos de la tarjeta desde julio de 2008 (el contrato consta firmado el 11 de junio de 2008). El extracto comprende, según su tenor, el detalle de cargos y abonos que presenta la tarjeta NUM000, de la titular Amelia , con indicación de su DNI y está expedido por la entidad cedente SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C, S.A. El extracto está cerrado a 30 de noviembre de 2016, fecha en la que se indica operada la cesión y se reseña en esa fecha y con la indicación "PP CESIÓN DE RIESGO" el mismo importe de 4.398,19 euros que se indica en el testimonio notarial y se reclamó inicialmente en el monitorio, (otra cuestión es la acreditación de este débito, como luego veremos). También se aporta un certificado de saldo expedido por la cesionaria de la operación, con la numeración antedicha del contrato y que hace referencia a la cesión y al importe cedido que es objeto de reclamación. Si bien la certificación menciona también al hijo de la demandada, (la información del BBVA pone de manifiesto que se cargaron en cuenta de la interpelada recibos procedentes de otro contrato de tarjeta de CARREFOUR en el que él constaba como deudor), lo cierto es que se certifica el débito de la demandada que consta como única firmante del contrato. La parte demandada no niega la suscripción del contrato que consta aportado original a los autos e incluso refiere que le fue ofrecido por un comercial con el número NUM001 de manera engañosa, sin información y destacando las supuestas ventajas del producto.

Aunque ciertamente en la hoja aportada del contrato no se menciona la misma numeración NUM000 , no es extraño que así ocurra cuando a la firma del contrato no coincide siempre con la expedición y entrega de la tarjeta que confiere numeración al contrato."

4.- En este caso del mismo modo se acompaña el testimonio notarial de la cesión en el que se reseña que entre los créditos cedidos se encuentra el correspondiente al contrato NUM002 del que es titular el demandado con expresión de su DNI , siendo el importe cedido el de 4.730,69 euros . Esta identificación y datos del titular y saldo aparece del mismo modo especificado en el certificado emitido por el cedente , y en el extracto de movimientos relativo al mismo número de contrato .Que el contrato esté fechado el 28-9-2005, y en el extracto se señale la fecha 6-10-2005, y la demandante erróneamente haya fijado en su escrito de demanda como fecha de celebración el 6-10-2005, carece de relevancia , lo consignado en el extracto , no es más que la fecha de la aprobación de la tarjeta , y es lógico que pueda no coincidir con la del contrato .

5.- Ahora bien , no por ello la demanda debe ser estimada . El demandado en su escrito de oposición entre otros motivos aludió en definitiva a la falta de incorporación de las cláusulas del contrato, adujo su ilegibilidad , su falta de claridad , firma , su falta de aceptación . Y a este respecto debe darse la razón al demandado. En la sentencia de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2022, a propósito del mismo contrato dijimos . "CUARTO: Incumplimiento del control de incorporación.- Y, ciertamente, ocupándonos del motivo de oposición relativo a la inexigibilidad de la deuda por no superación del control de incorporación en el contrato, la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés, las comisiones o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33 . En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa.

Las cláusulas que regulan la amortización del capital, las comisiones o el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En cuanto al control de inclusión , el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible", y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" .

Como señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" (en redacción anterior a la reforma operada en Ley 3/2014, de 27 de marzo, que estaba vigente a la fecha del contrato que nos ocupa).

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores y se cumpla el llamado control de incorporación es necesario, además, que superen el control de transparencia. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascarada esa información esencial en el contrato. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de "su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

Y ciertamente, en este caso no constan cumplidas las exigencias del control de incorporación. En el mismo contrato se establecen dos operaciones diferentes, un contrato de apertura de cuenta TARJETA PASS VISA y un contrato de préstamo mercantil con TARJETA PASS VISA, para a continuación contemplar en un solo folio de minúscula letra impresa unas condiciones generales aplicables a ambos tipos de contrato, condiciones llamadas particulares del préstamo mercantil, condiciones particulares de la Tarjeta Pass Visa y las condiciones de un contrato de seguro, lo que constituyen un abigarrado y muy extenso contenido contractual, de muy pequeña letra, que mezcla condiciones de muy distinta importancia, que es muy difícilmente legible y que desde luego no cumple las exigencias de concreción, claridad y sencillez. Es decir, que la parte más legible del contrato se reserva para consignar los datos de la acreditada y la cuenta bancaria de abono con reseñas telegráficas como límite mensual contado, límite línea de crédito o, forma de pago de la red externa, mientras que la regulación contractual se concentra en un folio de dos caras, en una redacción que, además de difícilmente legible, es difícilmente accesible para el ciudadano medio e incluso para el jurista.

En este caso el tamaño de la letra no llega a un milímetro y medio. El art. 80.1.b) del RDL 1/2017, de 16 de noviembre , según redacción dada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, reseña respecto al requisito de accesibilidad y legibilidad que: " En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura". Y aunque en este caso el contrato es anterior a la citada reforma, esta Sala, como ya verificó en auto de 3 de diciembre de 2020, recurso 464/2020 , en que estimó no cumplidas las exigencias de incorporación en un contrato muy similar al de autos, hace suyo el argumento de la SAP de Barcelona, sección 16, del 2 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 8638/2020 - Sentencia: 247/2020 Recurso: 879/2018 , que indica:

"Dirá la actora apelada que dicha norma no estaba en vigor cuando se firmó el contrato de autos pero lo cierto es que Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), ya señalaba que las condiciones generales solo pasarían a formar parte del contrato si eran legibles (art. 5.1 y 7.b ) y lo que hizo el legislador de 2014 al reformar la norma fue concretar el tamaño mínimo de la letra, poniendo fin a la discusión del tamaño a partir del cual debía considerarse legible la letra pequeña de los contratos. En consecuencia, interpretar el concepto de 'legibilidad' tomando en cuenta el criterio señalado más tarde por el propio legislador, no entiende este Tribunal que sea contrario al principio de irretroactividad de las normas jurídicas ni al de la seguridad jurídica que debe presidir la interpretación de toda norma pues, hay que insistir, ahora y antes las cláusulas del contrato debían redactarse, además de con claridad y precisión, con un tamaño de letra que garantizase su cognoscibilidad por el consumidor. Y no alcanzando la letra el milímetro y medio, debe considerarse que la misma no cumple con el requisito de legibilidad que actúa como presupuesto o condición sine qua non de transparencia para su válida incorporación al contrato."

En el mismo sentido de considerar no cumplido el requisito de incorporación en un caso similar al de autos, se pronuncia el AAP de Madrid, sección 14, del 1 de junio de 2020 ( ROJ: AAP M 2811/2020 - Sentencia: 91/2020 Recurso: 157/2020 :

"Si examinamos el mismo, en contra de lo alegado en el recurso, no es posible su lectura, sobre todo respecto de sus condiciones generales, por lo que vulnera la legislación especial de consumidores y usuarios, incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, a tales efectos en un supuesto similar al del presente recurso, nos remitimos al Auto de esta Sección 14ª de 18 de marzo de 2019 recurso 805/2018Jurisprudencia citadaAAP, Madrid, Sección 14 ª, 18-03-2019 (rec. 805/2018 ) " El documento de la tarjeta de crédito ha de entenderse esencial para constatar si en los ulteriores extractos se establece adecuadamente la cuantía líquida de la deuda, por ajustarse al clausulado de aquel documento. En el presente caso nos encontramos ante el denominado "Reglamento de la Tarjeta de crédito Citi Visa/Mastercard" (folio24) con un clausulado extenso y se encuentra en un formato impreso donde el tamaño de la letra no permite una lectura que nos lleve a considerar que está incorporado al contrato, incumpliendo lo establecido en el artículo 80.1 LGDCU Legislación citadaLDCU art. 80.1 , incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014 , al exigir concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y a su vez, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Por último, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en sus artículos 4.2 y 5 exigen que las "cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Requisitos que no se cumplen en la solicitud de tarjeta de crédito objeto del recurso. Es más, a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación , no cumple el control de incorporación al exigirse que se redacten de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible".

No cabe considerar incorporadas ninguna de las condiciones contractuales que regulan devengos ajenos al capital."

6.- Pero es que además , en el supuesto que ahora se examina como en el de la sentencia de esta Sala citada precedentemente no es posible determinar la cuantía de la deuda , y ya el demandado en su oposición advertía que no era posible saber de donde salía el saldo que aparece en el primer movimiento del extracto . En este caso no puede determinarse con exactitud en base a la documental aportada cuál es el capital dispuesto con la tarjeta que quedaría por reintegrar si descontamos todos los pagos realizados y los aplicamos al capital dispuesto, como se analiza a continuación , siguiendo en definitiva las mismas pautas que la sentencia de esta Sala antes mencionada .

7.- El extracto adjuntado es difícilmente comprensible. En este aparece en la fecha de aprobación de la tarjeta un saldo inicial de 9.367,55 euros , el importe que aparece en la casilla de financiación es de 4.366,65 euros, en el de la casilla comisiones y gastos figuran 503,74 euros , y como cargos 8.852,29 euros , pese a que las condiciones particulares de la tarjeta refieren un límite mensual de 600 euros, sea de la línea de crédito o de la modalidad al contado, y en el extracto , la primera financiación con la tarjeta, el 5-11-2005,lo es por un importe de 45,19 euros. Hay del mismo modo mensualidades en que las disposiciones con la tarjeta exceden de los 600 euros en un mes. No hay correspondencia en las columnas y, así, en algunas ocasiones se cargan comisiones o intereses sin correspondencia en la columna de total que permanece invariable pese a tales anotaciones. En otras ocasiones sí se produce tal correspondencia. Tampoco consta esclarecido por qué, de un saldo total de 8.979,42 euros el 30-11-2016 , tras deducir la indemnización por reclamación extrajudicial de 240,98 euros (que, sin embargo, luego se incluyó en la certificación de saldo e integró la petición monitoria) se pasa, tras el apunte por el concepto "PP CESIÓN RIESGO" el día de la cesión a la suma de 4489,71 euros. Así se hace un cargo de 4489,71 euros para obtener esa cantidad que, de manera no explicada, coincide precisamente con la deuda vencida y el capital anticipado que figura en el certificado de la cedente .

En conclusión, no pueda determinarse del extracto aportado un capital pendiente de amortizar en una cantidad sea líquida, vencida y exigible y por la que pueda condenarse en juicio declarativo. Procede confirmar la sentencia de instancia , si bien por motivos distintos a los expresados en aquella.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( art.-398 LEC).