Sentencia Civil 116/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 394/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Reus, formuló demanda de juicio ordinario solicitando: 1º.- La constitución de una servidumbre forzosa y provisional de paso a favor de mi representada por la vivienda de los codemandados sita en la DIRECCION001 de Reus así como por la cubierta comunitaria que están utilizando como terraza particular, tantas veces y durante todo el tiempo que resulte necesario , hasta la finalización de las obras de rehabilitación de la fachada comunitaria y de la cubierta comunitaria referenciadas en los informes del arquitecto Andrés de octubre y noviembre de 2019 adjuntos a la presente demanda. 2º.- Condenar a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración imponiéndoles la obligación de tener que permitir el acceso y paso provisional por su vivienda de la DIRECCION001 de Reus así como por la cubierta comunitaria que están utilizando como terraza particular a todos aquellos profesionales que contrate la comunidad para realizar las obras de rehabilitación necesarias en la fachada y cubierta comunitarias y el material de obra que resulte necesario emplear a tales fines. 3º.- Condenar a los codemandados a pagar, conjunta y solidariamente, a mi mandante la cantidad de 8738,4€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios más los intereses legales correspondientes por su negativa a facilitar el acceso e impedir la finalización de las obras de rehabilitación de la fachada comunitaria. 4º.- Expresa imposición de las costas procesales a los codemandados.

Se expresaba en la demanda que la actora en la actualidad tiene pendiente de subsanar las siguientes patologías existentes en el edificio que afectan directamente a vecinos y pueden afectar indirectamente a terceros: Poder terminar de rehabilitar la barandilla de la fachada comunitaria que se encuentra muy deteriorada y conlleva un riesgo de caída de elementos de obra a la vía pública. E iniciar las obras necesarias para subsanar las reiteradas filtraciones de agua por los conductos de ventilación y las humedades que padecen los vecinos de los pisos NUM000 y NUM001 de la NUM000 planta del edificio ocasionadas por una deficiente impermeabilización de la cubierta. Indicaba la demandante que durante la ejecución de las obras de rehabilitación de la fachada se constató que la barandilla de obra vista de la cubierta/azotea estaba desplazada e inclinada hacia la calle en la junta de dilatación con el edificio colindante con el peligro que ello conllevaba para la seguridad de los transeúntes por el riesgo de caída de elementos a la vía pública. Debido a ello se acordó levantar otra pared nueva resultando para ello imprescindible poder acceder a la azotea a través del único lugar posible, esto es, a través de la vivienda de la DIRECCION001 propiedad de los codemandados. Además, para poder subsanar el problema de las filtraciones y humedades, se deben rehabilitar los conductos de ventilación existentes en la terraza y realizar una nueva impermeabilización de toda la cubierta levantando el suelo sustituyendo la deficiente impermeabilización existente, colocando mortero hidrófugo con malla y recolocando nuevas baldosas. Los únicos lugares posibles para poder llevar a cabo estas actuaciones de reforma implican tener que pasar por el piso de los codemandados y actuar directamente sobre la terraza que, no es de su titularidad pero utilizan privativamente. El problema viene suscitado por la negativa de los codemandados, a la comunidad y a la empresa constructora encargada de la rehabilitación, de permitir el acceso por su vivienda hasta la cubierta comunitaria que vienen utilizando privativamente como terraza siendo ésta junto con su piso las únicas vías posibles de acceso posibles para poder llevar subsanar las patologías. La actora, amistosamente ha intentado hacer recapacitar varias veces a los codemandados pero infructuosamente porque, hasta ahora, se están negando a ello y han hecho caso omiso a todas las reclamaciones extrajudiciales (verbales y por escrito) que se les han dirigido en este sentido.

La negativa de la parte demandada ha ocasionado y va a ocasionar daños y perjuicios económicos a la actora que se han valorado por un importe total de 8738,4 €. Las obras de rehabilitación de la fachada comunitaria estaban iniciadas y a punto de finalizarse, quedando únicamente por terminar la intervención en la barandilla , pero no se pudo hacer porque la única vía posible era desde la vivienda de los codemandados y la cubierta comunitaria que utilizan en exclusiva. A tales fines el andamio se mantuvo instalado mientras se estuvo reclamando a los codemandados que recapacitaran y facilitaran el acceso confiando en que finalmente accederían a ello. No obstante ello, teniendo en cuenta que no permitían el acceso para terminar las obras y que finalizaba la concesión de la licencia municipal de ocupación de vía pública, la actora no tuvo más remedio que ordenar la retirada del andamio el 14 de octubre porque pasaban los días y se incrementaba el coste de mantenerlo instalado sin poder utilizarlo. Debido a ello, por un lado se reclaman como daños y perjuicios económicos ya ocasionados de adverso el sobrecoste por el alquiler del andamio del 12 de agosto hasta el 13 de octubre por un importe total de 554,4 € cuyo pago ha tenido que afrontar la actora por su negativa . Se les reclama el pago, conjunto y solidario, de 8184 € (= 7440 € presupuestados + 10 % IVA) correspondientes al coste total que tendrá para la comunidad volver a tener que instalar el andamio y solicitar la licencia de ocupación de la vía pública si judicialmente se les condenase a tener que facilitar el acceso por su vivienda y cubierta para finalizar las obras de rehabilitación en la fachada comunitaria.

2.- D. Jose Daniel y Dª. Joaquina se opusieron a la demanda alegando en síntesis: i) falta de legitimación pasiva. La actora es la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Reus y dirige la demanda contra los demandados, que son propietarios de la vivienda sita en el NUM001 piso y puerta NUM000 de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 del municipio de Reus. La pretensión de la actora de acceder "por el piso de los codemandados y actuar directamente sobre la terraza que, no es de su titularidad pero utilizan privativamente" pone de relieve que los demandados no son los titulares de las peticiones o derechos que se invocan en la demanda, pues no son los titulares del suelo y del vuelo sobre los que constituir la servidumbre que se pretende de adverso dado que dicha titularidad le corresponde única y exclusivamente a la Comunidad de Propietarios a la que pertenecen, la del nº DIRECCION001. ii) falta de legitimación activa, la demandante no ha aprobado en Asamblea de Propietarios iniciar acciones reclamando daños y perjuicios, iii) indebida acumulación de acciones, iii) no se comprende la necesidad de que unos daños materiales para ser reparados requieran una servidumbre de paso a través del interior de una vivienda no siendo cierto que los demandados negaran el paso, la vivienda es la residencia habitual de los demandados y la actora pretende se constituya una servidumbre durante un periodo de tiempo que no quería determinar concretamente y en unos términos igualmente ambiguos, y, por tal motivo, la parte demandada no se opuso, pero sí que requirió el establecimiento de determinadas condiciones, como el pago de un canon en concepto de indemnización, que expresó a la parte contraria y que rechazó. iv) las obras no son urgentes ni imprescindibles, v) improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, vi) improcedencia de la constitución de una servidumbre de paso por el interior de la vivienda, existe posible acceso desde la vivienda de la planta NUM001 de la DIRECCION002, en todo caso , para la constitución de una servidumbre se requiere el abono de un canon al titular del predio sirviente. No es procedente para lo que pretende la adversa constituir una servidumbre estricto sensu, lo que debiera haber solicitado es un paso temporal de obras denominado servidumbre de andamiaje, y en todo caso se requiere la indemnización de perjuicios. vi) subsidiariamente, aun considerando que se está solicitando una servidumbre de andamiaje, no se cumple con el requisito de la indispensabilidad del paso, debe ser indispensable la servidumbre de andamiaje, sin alternativas razonables que eviten los perjuicios que se van a ocasionar.

3.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró que el inmueble propiedad de los demandados queda gravado con una servidumbre de paso de carácter temporal y parcial. Declaró que la servidumbre de paso de carácter temporal y parcial es únicamente para el transporte de material a la cubierta del edificio de la DIRECCION000 de Reus. - Declaró que se fijaba la fecha de inicio de la servidumbre de paso el día después del montaje total del andamio, con duración de 1 día. - Declaró que la retirada de los escombros se realizará a través de tubos de desescombro. - Declaró que correspondía indemnizar a los demandados por los perjuicios producidos por la servidumbre de paso temporal y parcial, que salvo acuerdo de las partes, se fijaría en ejecución de sentencia en base a los perjuicios que realmente se acrediten por la parte demandada. Sin expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

Recurso de D. Jose Daniel y Dª. Joaquina

1.- Plantea el recurrente con carácter subsidiario a la revocación de la sentencia que insta con carácter principal, la nulidad de la resolución por falta de motivación, motivo subsidiario, que debe ser objeto de pronunciamiento previo.

2.- Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada contiene la siguiente motivación: "De toda la prueba documental, testifical y pericial queda acreditada y demostrada la necesidad de la reparación de la cubierta del portal DIRECCION000 y del muro que corona la fachada, y que la cubierta del portal DIRECCION000 no tiene acceso directo sino a través del inmueble de la parte demandada que pertenece al portal DIRECCION001. La vivienda de la parte actora utiliza la cubierta del portal DIRECCION000 como terraza, siendo elemento común de uso privativo. Por todo ello, esta Juzgadora considera que lo menos perjudicial para las partes es acceder a la cubierta del portal DIRECCION000 por el inmueble de la parte demandada pero únicamente para realizar la operación de transportar material que deberá realizarse en el periodo de 1 día, fijándolo en el día después del montaje total del andamio. Las labores de retirada de escombros deberá realizarse a través de tubos de desescombro por ser lo menos perjudicial para la parte demandada.". La sentencia, afirma el recurrente, no razona los motivos por los que entiende que es necesaria la reparación de la cubierta del portal DIRECCION000 y del muro que corona la fachada, más allá de la alusión genérica a toda la prueba documental testifical y pericial, sin concretar que documento testigo o perito puso de relieve dicha necesidad, ni explica por qué entiende que únicamente para transportar material, pues no sabe que materiales son, ni si caben en el ascensor o en los pasillos de la vivienda. Tampoco, dice el apelante, razona la sentencia que lo menos perjudicial es acceder a la cubierta por el inmueble de la parte demandada, ya que consta explicado por la perito Sra. Violeta que existen otras alternativas para acceder a la terraza sin penetrar en ninguna vivienda.

3.- Razona la sentencia del TS 465/2019 de 17 Sep. 2019, "La motivación de las resoluciones judiciales constituye manifestación legal del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , y se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos de obtener una respuesta fundada ante una pretensión judicializada, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.

Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ), permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos prestablecidos, y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones.

La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( SSTC 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y SSTS 10 de diciembre de 1996 , 8 de octubre de 1997 , 18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010, de 12 de enero de 2011 entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación - carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( STS 180/2011, de 17 de marzo )."

4.- La sentencia, detalla las manifestaciones en el acto del juicio de las partes, testigos y peritos y tras ello centra el núcleo de la controversia y así lo dice "el núcleo de la controversia radica en determinar el mejor acceso a la cubierta del edificio de la DIRECCION000 de Reus para repararla, dada su falta de mantenimiento que ocasiona filtraciones a los vecinos, y falta de acceso directo desde el portal DIRECCION000, considerando dicha reparación necesaria y urgente". Cierto es que como como afirma el apelante no existe mención alguna a la prueba o pruebas concretas en la que se basan esas conclusiones a las que llega la juez a quo y podría considerarse que la valoración de la prueba efectuada es inexistente, o incluso que existe simplemente una apariencia de motivación, desde el momento en que la razón decisoria se basa en apreciaciones genéricas. No obstante, de las declaraciones consignadas, se puede extraer la necesidad de las reparaciones en la cubierta por su mal estado, que provoca filtraciones a los vecinos, cubierta a la que la comunidad actora no tiene acceso, y la existencia de patologías en el muro de coronación. Sobre el punto menos perjudicial para acceder a la cubierta, nuevamente puede entresacarse de las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, que la sentencia extracta, que la opción escogida por la sentencia , lo es porque existe un muro medianero entre las cubiertas de las comunidades 3 y 5 sobre el que hay colocadas mamparas de cristal, por lo que resulta más accesible el paso a través de la vivienda de los demandados.

5.- En este caso concreto, del tenor de todas las declaraciones reflejadas puede interpretarse que se presentan como necesarias las reparaciones, y sobre el acceso, según se transcribe en la declaración del perito de los demandados, que lo menos perjudicial es acceder por la cubierta del portal DIRECCION002, pero al existir el muro con las construcciones encima lo más accesible es por el portal DIRECCION001 y el inmueble de la parte demandada. No combate directamente el apelante que las declaraciones extractadas omitan aspectos relevantes o su disconformidad respecto de lo relatado en la sentencia como expresión de las manifestaciones de los intervinientes. Expresamos que la motivación es más que dudosa, pues no se trata de que la Sala o las partes investiguen lo dicho por los intervinientes que a su vez es reflejado en la sentencia, para descubrir el motivo de la decisión. No obstante, en este caso concreto, del contenido de las manifestaciones que de partes peritos y testigos refleja la sentencia, puede extraerse, eso sí, haciendo una labor indagadora , cuales son las razones que justifican la decisión. Esta Sala, en este caso concreto, y por las razones expuestas no va a declarar la nulidad de la sentencia, entrando a examinar los motivos revocatorios aducidos por el recurrente.

6.- Discrepa el apelante del pronunciamiento de la sentencia que acuerda constituir la servidumbre e insiste en que existen alternativas menos lesivas para los demandados, como acceder desde la terraza de la comunidad adyacente por la terraza de la comunidad nº DIRECCION002, es, dice el apelante, menos lesivo acceder desde una terraza comunitaria que desde una privativa, y además penetrando por la vivienda de los demandados. Reitera, que sigue sin alcanzar una comprensión acerca de la necesidad de penetrar en una vivienda para realizar obras en el edificio de la actora, en la barandilla y obras sobre unas humedades, cuando en el año 2017 el Ayuntamiento concedió un plazo de un año para la rehabilitación del edificio para la rehabilitación de la fachada, y estando en el año 2022 es obvio que las obras no son urgentes ni necesarias, y su perito presenta una alternativa para acceder a la cubierta.

7.- Indiscutido por las partes es que la cubierta del edificio de la comunidad actora que es la nº DIRECCION000, es utilizada como terraza por los demandados, cuya vivienda se encuentra en otro edificio, correspondiente a la comunidad nº DIRECCION001. No se han aportado los títulos de constitutivos de las comunidades, tan solo consta ambos edificios , son dos de los cuatro que conforman isla entre la DIRECCION000, DIRECCION003 y DIRECCION004, y la demandada no cuestiona el carácter de elemento común de la comunidad actora de dicha cubierta, contando solo los recurrentes con su uso, como indiscutido es que la comunidad actora no tiene acceso a su cubierta.

8.- La prueba practicada revela que la comunidad actora ha de realizar determinadas obras, quedando ello patentizado no solo a través del informe pericial del perito Sr. Andrés, sino también a través del informe del perito de los demandados. En el informe del perito Sr. Andrés, se describe la patología consistente en entrada de agua por los conductos de ventilación de los baños de las viviendas de las puertas NUM002 y NUM003, que ha provocado humedades en el falso techo y en episodios de fuerte lluvia la entrada de agua a chorro en los baños por las rejas de ventilación, provocado por la excesiva abertura del gorro de la chimenea y por la deficiente impermeabilización del perímetro de la chimenea de salida de ventilación. Se describe del mismo modo la existencia de humedades en el techo de las viviendas NUM000 NUM000 y NUM000 NUM001, provocadas por la deficiente impermeabilización de la terraza. El informe del Sr. Andrés que se adjunta como documento nº 10 de la demanda refleja del mismo modo que la terraza está cerrada por la fachada de la calle con una barandilla de obra vista que presenta un desplazamiento y un pandeo hacia la calle, justo tocando la junta de dilatación con DIRECCION002 .Debido a su estado, dice el informe, hay que intervenir esta barandilla, derribándola y sustituyéndola por una nueva, teniendo en cuenta, dice el informe, el peligro que supone para la seguridad de los viandantes en el caso de caídas de elementos. El testigo Sr. Conrado, que pertenece a la empresa constructora que llevó a cabo los trabajos de rehabilitación de la fachada, aludió del mismo modo a la existencia de filtraciones de agua de la cubierta comunitaria y al desplazamiento del muro, siendo la solución su demolición y construcción de nuevo, descartando otras soluciones, como poner grapas, porque según expresó el citado testigo, estaba muy deteriorado, viéndose los desperfectos desde la calle, el ladrillo, dijo, está como deshaciéndose. Sobre las filtraciones, apuntó a la necesidad de impermeabilizar y colocar tela asfáltica. La perito Sra. Violeta en su informe obrante al folio 103 y ss de las actuaciones, refleja las patologías que presenta el muro de cierre de la comunidad nº DIRECCION001, y alude a: i) exfoliación de la fábrica cerámica de obra que provoca algún deterioro de la parte superficial de las piezas de fábrica que conforman el muro en una franja situado sobre el forjado de la planta cubierta y hasta la pieza de recubrimiento del propio muro, reseñando el informe que estos deterioros no se encuentran localizados solo en la parte de la fachada de la comunidad DIRECCION001, sino prácticamente en todo el perímetro de la fachada del conjunto de los edificios que conforman la isla, ii) desprendimientos de piezas de acabado prefabricadas. Menciona el informe que en 22 de junio de 2017, cayeron desprendimientos de la fachada, y en un informe elaborado por la citada perito, detalló que las piezas que ocasionaron daños a un vehículo correspondían a la fachada de la comunidad nº DIRECCION000, iii) pequeña inclinación en la parte superior, el muro de cierre que va desde la comunidad DIRECCION001 hasta la comunidad DIRECCION000 presenta una pequeña inclinación en su parte más superior, el punto donde se puede observar que está en más mal estado es el punto de unión entre la comunidad DIRECCION000 y la comunidad DIRECCION002, en este punto hay una grieta, esta grieta, dice el informe, ya estaba cuando la comunidad DIRECCION002 arregló la parte de su muro, efectuando un replanteo del muro a la misma línea del forjado. En el resto del muro, en toda su longitud expresa el informe, no presenta fisuras ni grietas, ni rotura de piezas cerámicas de obra vista, ni rotura en los puntos de unión entre el muro y los pilares de refuerzo.

9.- Es obvio que es preciso actuar sobre la cubierta para evitar las filtraciones que están provocando humedades y en consecuencia daños a diferentes viviendas de la comunidad actora, humedades a las que aludieron del mismo modo los testigos Sra. Casilda, presidenta de la comunidad actora y la Sra. Erica. También podemos afirmar a la vista de las periciales que el muro de cierre presenta patologías, la discrepancia entre los peritos lo es respecto de la solución constructiva y el alcance de la patología, mientras que el perito de la actora propugna por la demolición del muro y su nueva construcción, la Sra. Violeta, recomienda una actuación en el punto final de la comunidad DIRECCION000 que toca con la comunidad DIRECCION002, para reforzar y garantizar una buena unión con la pared perpendicular de separación, sin necesidad de derribar el muro en su totalidad, ya que, según expone, no presenta grietas ni desplazamiento que pueda suponer un peligro sobre la vía pública, advirtiendo del mismo modo en su informe que habría que valorarse si el derribo del muro presenta todas las condiciones de estabilidad y seguridad del muro y la fachada, ya que no se puede hacer una intervención solo de la parte del muro de la comunidad actora, pues otro tramo corresponde a la comunidad DIRECCION001, señalando que habría que reparar todo el muro en su longitud total correspondiente a ambas comunidades.

10.- A partir de aquí hemos de aludir a la norma aplicable, no lo es el precepto citado por la resolución recurrida, esta cita el art.-555- 39 del CCCat, con olvido de que los demandados no son titulares de un elemento privativo sujeto a las restricciones imprescindibles para hacer obras de conservación y mantenimiento de los elementos comunes, desde el momento en que los demandados no forman parte de la comunidad actora, sino de otra comunidad, su vivienda está en otro edificio.

La demandada alude en su contestación al art.-569 del CC, precepto mencionado también entre otros por la actora en la fundamentación jurídica de su demanda. Dicho precepto que regula la llamada servidumbre de andamiaje, establece, "Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue",. Se ha venido señalando que mientras un sector de la doctrina considera que tal precepto establece una verdadera servidumbre de paso, si bien de carácter temporal, otro sector prefiere considerar que se trata de una limitación legal del dominio por razones de interés privado y de buena vecindad. Como señala la sentencia de la AP de La Coruña de 10 de mayo de 2021, " La Sentencia de la Audiencia de Provincial de León de 15 de febrero de 2019 recuerda otra Sentencia de la misma Audiencia, de fecha 10 de noviembre de 2010 , que razona que en la doctrina se entiende el artículo 569 Código Civil como una modalidad de paso temporal que ha sido llamada "servidumbre de andamiaje" por su finalidad de edificar o reparar edificios permitiendo el apoyo de andamios sobre suelo ajeno y que nace marcada por la limitación en el tiempo. Para que el dueño del predio sirviente esté obligado a permitir el paso es preciso que sea indispensable construir o reparar algún edificio, teniendo derecho a ser indemnizado del perjuicio que se le irrogue.

Son requisitos necesarios para que pueda otorgarse la servidumbre temporal de paso: la realización de obras en un edificio y que para su realización resulte indispensable pasar materiales, personas o colocar andamios para la obra, por predio ajeno. La doctrina considera al derecho concedido por tal precepto como servidumbre de andamiaje, otros como "servidumbre temporal y parcial" o "servidumbre transitoria de paso" pero también se la ha considerado como una limitación legal del dominio de los predios por razones de interés privado y buena vecindad, criterio este último seguido por las sentencias del Tribunal Supremo de 29-3-1977 y 3-4-1984 cuando dice que "si bien es cierto que el art. 530 del C.C . está previsto para proteger el derecho de propiedad, es el propio precepto el que admite limitaciones al dominio, ya que sus términos no pueden en los actuales tiempos, dado el progreso de la técnica, mantenerse de una forma rigorista u obsoleta, cuando las relaciones de vecindad, principalmente en los grandes núcleos de población, exigen la acomodación de técnicas constructivas a los nuevos adelantos universalmente aceptados. De aquí que, tanto en razón a ello, como por las relaciones de vecindad, de las cuales es claro exponente el art. 569 del C. Civil , ha de tenderse a suavizar la interpretación del precepto, sin merma de los derechos dominicales, pero sin exagerados proteccionismos, sobre todo en los casos de inmisión cuando como consecuencia de ello, no se hayan derivado perjuicios".

11.- La pretensión de la demandante, parcialmente, tiene perfecto encaje en dicho precepto, lo solicitado por la actora no es en definitiva sino que los demandados autoricen el paso por su vivienda para realizar las obras de rehabilitación y el paso del material de obra que precisen a tal fin. Decimos que el encaje es parcial, porque tiene su sentido cuando se trata de la finca ajena, la de los demandados, a través de la cual se pretende el paso, pero dicha fundamentación decae cuando se pretende constituir esta servidumbre de paso también sobre la propia cubierta, esta propiedad de la propia comunidad actora.

Señala la sentencia de la AP de Granada de 16 Mar. 2018: "Como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1977 (Ar.1357 ) y 3 de abril de 1984 (Ar. 1924), cuando el precepto que para hacer la obra sea "indispensable" acceder por la finca colindante. Se refiere, en primer lugar, a la indispensabilidad del paso, no de la obra. Es decir, no se requiere que la obra sea indispensable para el adecuado mantenimiento de la construcción existente en el fundo de quien solicita la servidumbre: pues no sólo se refiere a construcciones existentes, sino que se pueden pretender obras de nueva planta. Lo indispensable se predica del paso mismo como único modo de posibilitar la construcción o la reparación, y no de éstas en si mismas, por lo cual son intrascendentes las argumentaciones tendentes a demostrar que la obra que pretende hacer el actor no es necesaria, ya que siendo al propietario de un edificio a quien corresponde decidir, por necesidad o por conveniencia, su realización ejercitando las facultades dominicales propias de su derecho de propiedad, y partiendo así del presupuesto de que quiera hacerlas, lo único a valorar es si para ello "necesita" o no verdaderamente pasar por la finca vecina. "

12.- El CCCat no contiene un precepto semejante, podríamos plantearnos la aplicación supletoria de del art.-569 del CC pues si bien el art.-111-5 del CCCat prevé que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras, admite que el derecho supletorio pueda regir pero solo en la medida en que no se oponga a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan. El CCCat regula en el art.- 546-12, dentro de las relaciones de vecindad el llamado estado de necesidad, que prevé que: "1. Los propietarios de los bienes deben tolerar la interferencia de otras personas si es necesaria para evitar un peligro presente, inminente y grave y si el daño que racionalmente puede producirse es desproporcionadamente elevado con relación al perjuicio que la interferencia puede causar a los propietarios. 2. Los propietarios a que se refiere el apartado 1º tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que se les ha causado. "

13.- Dicho precepto, podría dejar fuera toda una serie de situaciones a las que no podría otorgarse tutela si no es por la aplicación supletoria del art.-569 del CC. Y es que si bien la norma catalana en consonancia con el art.-569 del CC, sujeta la interferencia a que sea necesaria, es la interferencia, representada en nuestro caso por el acceso o el paso de materiales a través de la vivienda de los demandados lo que ha de ser necesario, y no la obra que motiva esa interferencia, de modo semejante al derecho común, el CCCat exige a su vez que la interferencia sea necesaria para evitar un peligro presente, inminente y grave. Esta exigencia deja fuera no solo obras realizadas por conveniencia del propietario, sino también todas aquellas otras en las que se trata meramente de acometer obras de conservación, cuya omisión, por su propia naturaleza conservativa puede no acarrear un peligro presente inminente y grave, o incluso obras de rehabilitación, cuando en casos como el que nos ocupa, el art.-553- 44 del CCCat impone a la comunidad la obligación de conservar los elementos comunes del inmueble, de manera que cumpla las condiciones estructurales, de habitabilidad, de accesibilidad, de estanqueidad, de seguridad y de eficiencia energética o hídrica, según la normativa vigente, obligación que a su vez recoge el art.-197 del Decreto Legislativo 1/2010 de 3 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo la Ley del Suelo. La exigencia del peligro grave, presente e inminente tornaría en inexigible para la comunidad actora el cumplimiento de tales obligaciones si para ello, para su efectividad o ejecución, ha de pasar por el fundo vecino, en aquellos casos en los que el riesgo a conjugar no fuera grave e inmediato, presente, en definitiva.

13.- La solución en el presente caso, no obstante es la misma, en lo que atañe al paso a través de la vivienda de los demandados. Y es que lo que no podemos compartir con la sentencia de instancia es que el paso a través de la vivienda de los demandados sea indispensable o necesario, no lo es para reparar la cubierta, para actuar sobre esta, ni para el paso de materiales para abordar su reparación, pero tampoco para la reparación del muro. Sobre el muro, es indistinto que las soluciones constructivas ofrecidas por los peritos sean diversas, lo que no podemos afirmar es que el paso a través del interior de la vivienda sea ineludible, si hay otras soluciones menos gravosas y perjudiciales para los demandados. La actuación reparativa sobre el muro puede llevarse a cabo mediante un andamio desde el exterior como afirma la perito Sra. Violeta, y en el caso de que desde el andamio no sea posible un buen acabado de la parte interior del muro, puede hacerse desde la terraza de uso privado. Por lo que hace al acopio de materiales , dice el informe, si fuese complicado realizarlo desde el andamio, se puede dejar un acceso a través de la comunidad DIRECCION002, que dispone de una terraza comunitaria, sin ningún uso privado, a la que se puede acceder directamente desde la escalera de la comunidad DIRECCION002, sin tener que acceder al interior de la vivienda de los demandados, ni por el comedor, ni por el pasillo.

14.- Las objeciones planteadas a esta solución por el perito del actor, por la existencia de un muro de división entre las cubiertas NUM004 y NUM000, coronado por mamparas de cristal, no son atendibles a juicio de esta Sala. La perito Sra. Violeta apunta en su informe, y no se ha desvirtuado, que esta pared de separación entre las comunidades DIRECCION002 y DIRECCION000 es una pared de obra sobre la que hay unos elementos metálicos, tipo perfiles de aluminio que se pueden retirar para las obras y volver a colocar e incluso en esta misma pared utilizar una abertura existente, tipo ventana en este perfil de aluminio. No se ha señalado que fuera extraordinariamente dificultoso retirar estos elementos, o de un coste excesivo, para desechar dicha solución, de hecho el testigo Sr. Conrado, depuso que era la altura del muro con la valla metálica encima lo que le impedía acceder a la cubierta por la comunidad nº DIRECCION002. Tampoco es causa justificativa la comodidad de la empresa constructora, según depuso el Sr. Conrado que no era lo mismo subir y tenerlo todo a pie de obra que tener que desplazarte, ignorando dijo, la distancia que tenía que desplazarse por la cubierta de la comunidad DIRECCION002; ello no puede servir para autorizar una interferencia desproporcionada a los demandados como es la entrada y tránsito por su vivienda de operarios y materiales, si las reparaciones son factibles a través de la cubierta contigua y retirando los perfiles sobre el muro divisorio.

15.- La estimación parcial de la pretensión de la actora que la sentencia acoge ha de revocarse. Diremos además, que la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre la servidumbre de paso que también se pretende para permitir el acceso a la cubierta comunitaria que utilizan los demandados como terraza para realizar las obras necesarias en esta cubierta, colocando sobre ella el material preciso para esta reparación, así como para la reparación del muro, esto se solicitaba también en el suplico de la demanda al mismo tiempo que el acceso a la vivienda y el paso provisional por la misma. Hemos señalado anteriormente que la servidumbre de paso temporal no encaja en el supuesto que se examina, la cubierta es propia de la actora, hay identidad entre fundo dominante y fundo sirviente. Pero incluso desde la óptica del art.-546-12 del CCat, si optamos por una interpretación del mismo que de cabida no solo a los propietarios a los que alude el precepto, sino también, a quienes ostenten otros derechos sobre el bien respecto del que tolerar la interferencia, como pueda ser el de los titulares de un derecho de uso, la imposición a los demandados de una obligación de hacer, en este caso, de tolerar la ocupación de la terraza para su reparación aun justificada, pues en este caso el peligro, de no llevarse a cabo el arreglo, además, de grave, ya se ha materializado, desde el momento en que se están ocasionando humedades a diferentes viviendas y no atender la reparación supondría agravar innecesariamente los daños, reparación, además, que solo puede efectuarse actuando sobre la propia cubierta, el óbice se encuentra en el mero hecho de que la sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión.

16.- La sentencia de instancia se limita a reconocer una servidumbre de paso temporal sobre la vivienda, aspecto que revocamos, y a declarar que esta servidumbre de paso lo es solo para transporte de material a la cubierta del edificio de la comunidad demandada, fijando como duración de la misma 1 día, pero nada dice de la ocupación de la terraza para su arreglo ni sobre la colocación de material sobre esta. A partir de aquí que declare como han de retirarse los escombros carece de objeto, como la eventual indemnización de perjuicios a favor de los demandados, la revocación del pronunciamiento sobre la servidumbre de paso a través de la vivienda de los demandados deja vacío el fallo de la sentencia, porque nada dice sobre la ocupación de la terraza y el acopio de materiales sobre esta que los demandados debieran tolerar. La sentencia no aborda esta cuestión, simplemente es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de esta cuestión ya que "no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución" ( sentencia TS 249/2008. de 1 de abril y 588/2010 de 29 de septiembre). Y en todo caso, aun cuando estimáramos que existe una desestimación implícita, el pronunciamiento no ha sido recurrido. No se pidió por el demandante complemento de la sentencia y esta Sala no puede subsanar dicha omisión, ni pronunciarse sobre la admisión de esta pretensión pese a que se articula erróneamente como una consecuencia del reconocimiento de una servidumbre temporal, pero que podría haberse acogido por esta Sala ajustándose a la pretensión de la actora, sin desbordar el ámbito propio del principio iura novit curia, pues como señala la sentencia del TS 599/2015, de 3 de noviembre, con cita de otras anteriores :"Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión".. Y es que en cualquier caso, pesa sobre la comunidad la obligación de conservar los elementos comunes del inmueble, y en este supuesto, no puede dudarse de la necesidad tanto de reparar la cubierta como el muro de la fachada, sea cual sea respecto de este la solución reparadora que se adopte. Si las obras son necesarias, el titular de un derecho de uso sobre el elemento propiedad de un tercero, en este caso la comunidad, debe soportar la interferencia, como ocurre por ejemplo con el arrendatario, que queda obligado a soportar las obras de conservación que no puedan razonablemente diferirse a la conclusión del arrendamiento, aunque le sean muy molestas o se vea privado de una parte de la vivienda. Las obras de reparación de la cubierta no pueden demorarse, ni las de conservación del muro, la negativa de los demandados, podría erigirse en título de imputación de los daños causados por violación del deber general de no causar daño a otro. En todo caso, entiende esta Sala que el hecho de que los demandados hayan planteado otras alternativas para acometer las obras que no supongan el paso a través de su vivienda, supone implícitamente la autorización a la propuesta efectuada por su perito, y con ello el permiso para permitir el acceso a la cubierta y la colocación de materiales en ella, a través de la vía que supone retirar los perfiles de aluminio sobre el murete divisorio para las obras, para después volver a colocarlos.

17.- Indicaba el apelante subsidiariamente que debía acordarse con precisión la servidumbre, su concreto alcance temporal, horario determinado y que la demandante debía haber conseguido la servidumbre de la comunidad nº DIRECCION001 para poder entrar por el vestíbulo comunitario y hacer uso del ascensor, determinándose así mismo qué transporte de materiales puede utilizarse, pese a reconocer que sobre este aspecto no se practicó prueba de ningún tipo, y cuantificar al mismo tiempo, el importe concreto de la indemnización.

18.- Desde el momento en que la demanda no puede tener acogida en lo que atañe a la servidumbre, por las razones precedentemente expuestas, es innecesario pronunciarse sobre este aspecto del recurso. No obstante, para agotar la cuestión, señalaremos respecto a la indemnización de los demandados como resarcimiento de los perjuicios que se les causaran, que, estos, en todo caso, solo podrían determinarse finalizada la ocupación temporal para la exclusiva realización de las obras. Y ello porque como afirma la sentencia de la AP de Madrid de 13 de noviembre de 2023, si bien a propósito del art.-569 del CC, pero cuya argumentación es aplicable al art.-566-12 del CCCat, incardinado en las relaciones de vecindad, "... de mantenerse que se trata de una limitación legal del dominio de los predios por razón de la buena vecindad no concurriría el requisito previo del pago de un canon de ocupación o precio de alquiler y ello porque, a diferencia de las servidumbres, las limitaciones legales por razón de vecindad se caracterizan por la "reciprocidad" de la que se deriva que las normales incomodidades por la ocupación temporal de la finca son de obligada tolerancia sin cobrar nada por ello, por exigencia de la propia convivencia vecinal, sin perjuicio de una eventual y posterior indemnización a que pueda dar lugar la ocupación temporal, si, por su intensidad, extensión superficial o duración, las incomodidades, molestias o perturbaciones que generará rebasaran las ordinarias o usualmente tolerables en una normal convivencia vecinal o si se hubieran causado daños imputables a las labores o instalaciones efectuadas en el curso de la ocupación.

Consideramos que la verdadera naturaleza del derecho reconocido en el artículo 569 del Código Civil no es el de una servidumbre legal de paso sino una limitación legal del dominio de los predios por razón de buena vecindad. Siendo este el criterio mantenido en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1977 y 3 de abril de 1984 . Y el que ha seguido esta misma Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid en las sentencias de 19 de noviembre de 2002 y 8 de abril de 2008 .

Siendo, por lo demás, este criterio de rechazar el requisito previo de la indemnización para la ocupación temporal de la finca, remitiendo a una eventual y posterior indemnización, el mantenido en resoluciones de diversas Audiencias Provinciales. (Así en la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de abril de 2012; de la Sección 3 ª de Les Illes Balears de 8 de mayo de 2007; de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de 10 de noviembre de 2010; de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de julio de 2008; de la Audiencia Provincial de Segovia de 31 de julio de 1999)."

En base a las consideraciones efectuadas no procede, sino que también en este punto desestimemos el motivo de impugnación mantenido contra la sentencia dictada en instancia, sin perjuicio del derecho de los ahora apelantes a una posible indemnización conforme a los criterios que hemos señalado." Y en el caso del art.-546-12, el precepto claramente limita la indemnización a los daños y perjuicios que se les ha causado a los propietarios , no exige por tanto, el abono previo de una justa indemnización , para que la interferencia deba ser tolerada .

Recurso de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

19.- Es objeto de recurso únicamente la desestimación de la pretensión indemnizatoria actuada en la demanda al acoger la sentencia la excepción de la falta de legitimación activa planteada por los demandados, y lo hace porque entiende que en la Junta General Extraordinaria celebrada el 18-11-2019, la Presidenta de la Comunidad solo estaba autorizada para promover judicialmente la acción de constitución de una servidumbre. Objeta el apelante que no es preciso que en el acta consten expresamente referenciadas qué acciones judiciales concretas los asistentes autorizaban al presidente, para deducir razonablemente que forman parte de los acuerdos adoptados. Indica el apelante que las dos acciones promovidas están perfectamente relacionadas y la acción de indemnizar daños y perjuicios tendría cabida dentro de la autorización genérica a emprender las acciones judiciales oportunas.

20.- El motivo se acoge. La sentencia de instancia acoge la excepción porque afirma que en el acta de la Junta no consta que se hubiera acordado iniciar acciones contra la demandada para reclamar daños y perjuicios , y solo se acuerda emprender acciones legales a fin de constituir la servidumbre de paso para reparar la fachada comunitaria y las filtraciones existentes.

21.-En el acta de la Junta el punto 2 del orden del día expresaba. "Aprobación para emprender acciones judiciales contra los propietarios de la DIRECCION001 piso NUM001 NUM000,para poder reparar la fachada comunitaria y las filtraciones existentes en los pisos de la escalera núm. NUM000, consignándose a continuación, "Los asistentes, por unanimidad, acuerdan emprender las acciones judiciales oportunas contra los propietarios del piso NUM001- NUM000 (...) teniendo en cuenta que hasta ahora se han negado a facilitar el acceso por su inmueble y la cubierta comunitaria que utilizan privativamente como terraza particular y no permiten la finalización de las obras de rehabilitación de la fachada comunitaria ni de la terraza para subsanar las filtraciones de agua de los vecinos siendo su piso y la cubierta comunitaria las únicas vías de acceso posible para poder a hacerlo. A dichos efectos autorizan al presidente entrante para que represente a la comunidad a la hora de ejercer las acciones judiciales oportunas y a la junta rectora para designar los profesionales pertinentes (...) y defender respectivamente los derechos e intereses de la comunidad en el procedimiento judicial.

22.- Como afirma la Sentencia del TS 176/2019 de 21 Mar. 2019, " Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio , considera que sí existe legitimación en estos casos:

"[...]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen "según ley". Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( art. 13 LPH ).

"Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

"El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas.[...]".

En igual sentido la sentencia 278/2013, de 23 de abril .

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad, en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos.

Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas, mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada."

23.- Cabe concluir, por tanto, que la habilitación que se otorgó por la junta de propietarios lo fue para ejercer las correspondientes acciones judiciales de reclamación por parte de la Comunidad de Propietarios contra los demandados, no pudiendo limitarse la habilitación concedida por la referencia contenida en el acta a los motivos que generan la decisión de emprender acciones legales, a las concretas acciones de reparación, y no a cualesquiera otras que su dirección jurídica considere pertinentes en tanto que vinculadas a aquellos hechos, como lo es la indemnización de los perjuicios que se dicen causados por la negativa de los demandados a permitir las obras de reparación, al ser su piso, se dice, la única vía de acceso a la cubierta.

24.- Cuestión distinta es que consideremos que la acción indemnizatoria no puede prosperar y ello por varios motivos, primero porque difícilmente si la negativa de los demandados a entrar por su vivienda no se presenta como la única alternativa para acometer las reparaciones, sino que como decimos existe otra, no puede responsabilizarse a aquellos de los perjuicios que se dicen irrogados . La negativa, estaba justificada. Segundo, porque en todo caso, lo reclamado son los perjuicios por el tiempo en que el andamio estuvo colocado desde el 12 de agosto hasta el 13 de octubre, y no podemos sino decir, que la decisión de mantener el andamio fue de la recurrente, si las negociaciones con los demandados para salvar su negativa no llegaron a buen fin, no puede atribuírseles un coste que la demandante, conocedora de la situación estuvo dispuesta a admitir. En cuanto al coste, por importe de 8.184 euros, por el importe que tendrá que abonar la comunidad por tener que instalar de nuevo el andamio y solicitar la licencia de ocupación, este coste, habría de ser sufragado por la actora en todo caso para llevar a cabo las obras de reparación, es un gasto de la demandante, y no podría trasladarse a los demandados a modo de resarcimiento.

El recurso debe desestimarse, por tanto.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación formulado por D. Jose Daniel y Dª. Joaquina no procede hacer expresa condena en costa de esta alzada y al desestimarse el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Reus procede la condena en costas de esta alzada a dicha recurrente ( art.-398 LEC). En cuanto a las costas de instancia, al desestimarse la demanda, dadas las particularidades del supuesto examinado , estimamos que no procede su imposición, la existencia de dudas de hecho según el parecer de esta Sala, lo justifica, las alternativas de paso, han debido ser ponderadas en el presente proceso a través de periciales técnicas sometidas a valoración judicial, ( art.-394 LEC).