Sentencia Civil 572/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 168/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- D. Ernesto formuló demanda de juicio ordinario solicitando : A) Se declare se han incumplido por "BANCO POPULAR" -(y por "BANCO SANTANDER", como sucesora (sociedad absorbente)- las obligaciones de información, lealtad, y diligencia exigibles, singularmente con relación a la ampliación de acciones y folleto de emisión de 2016 y durante el ejercicio 2017 hasta que se acordó su resolución. B) Se declare la nulidad de los dos contratos de compraventa de acciones de "BANCO POPULAR, SA" descritas, acordándose la restitución recíproca de las prestaciones, con reintegro al actor Sr. Ernesto y esposa Sra. Felicidad de las cantidades entregadas que ascienden a TRECE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (13.374,25 €), más el interés legal anual desde el pago del precio, minoradas con todos los rendimientos obtenidos más interés legal anual desde su abono, a concretar en el procedimiento. C) Subsidiariamente, de no decretarse la nulidad de la adquisición de acciones descritas, se condene a "BANCO SANTANDER" a indemnizar por los daños y perjuicios por la falta de veracidad de la información económica y financiera del emisor "BANCO POPULAR" y/o falta de advertencia del riesgo de su resolución, al actor y a Dª. Felicidad, en el valor de compra/suscripción de todas las acciones, minorado con los rendimientos obtenidos desde su adquisición, incrementado con el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial. Así como, en todos los casos, al pago de costas del procedimiento.

2.- Banco Santander SA se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario , tratándose de un perfil de inversor especulativo, ii) la inversión no adolece de ningún desconocimiento del riesgo de las acciones , ni de ningún tipo de inexactitud por parte del Banco de la información publicada , iii) las acciones ejercitadas pretenden desplazar al banco el riesgo de la inversión del demandante que es quien viene obligado a soportarlo , iv) tras la resolución del Banco Popular acordada por la JUR el 7 de junio de 2017, las acciones del Banco Popular fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos en el Derecho de la Unión Europea , citando el art.-37.2 de la Ley 11/2015, v) falta de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas en la demanda , de conformidad con la ley 11/2015, los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada, conducen a estimar que la venta se produjo sin asunción de cargas frente a los accionistas , no estando legitimado el demandado tampoco ante el ejercicio de la acción de anulabilidad por adquirirse las acciones en el mercado secundario vi ) falta de legitimación activa ,vii) improcedencia de la acción por incumplimiento de la normativa del mercado de valores ,viii) las cuentas anuales y los estados financieros publicados han reflejado la imagen fiel de la sociedad.

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda , declarando la nulidad por error en el consentimiento de los contratos de adquisición de acciones de 10 de mayo y 1 de junio de 2017, condenando al demandado a devolver el importe de la inversión realizada , con sus intereses , restituyendo la actora las acciones , intereses recibidos y dividendos , con sus intereses legales con imposición de costas a la demandada .

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia .Decisión de la Sala.

1.- Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos y reitera su falta de legitimación pasiva , cuestión esta que esta Sala va a examinar en primer término, siendo además la legitimación una cuestión de orden público procesal, apreciable de oficio y a la que además aludió el apelante .

2.- En el supuesto que se examina , hemos de precisar que las acciones se adquirieron en el mercado secundario, y en tales casos en lo que se refiere a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, es claro que el demandado , no se hallaba pasivamente legitimado . Dijimos en nuestra sentencia de 20 de julio de 2023 , " Anticiparemos además , que su falta de legitimación, en el caso de la acción de nulidad por vicio del consentimiento , ha de ratificarse , las acciones se adquirieron, en este caso, en el mercado secundario . Hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 13 de julio de 2023, "la STS del 27 de junio de 2019 ( ROJ: STS 2025/2019 - Sentencia: 371/2019, Recurso: 1000/2017 ), que en un caso en que se demandaba la anulación de adquisición de acciones de BANKIA en un mercado secundario, en que la propia BANKIA actuaba como intermediaria, se llegó a la conclusión de falta de legitimación pasiva de la entidad emisora. Dijo el Tribunal Supremo taxativamente:

" El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

(....)

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios".

Como acertadamente señaló BANCO SANTANDER, S.A, al contestar la demanda, si ni siquiera tiene legitimación pasiva la entidad emisora que actuó como intermediario en una compraventa de acciones en bolsa en una acción de anulación por vicio de consentimiento, menos aún tiene legitimación pasiva la entidad emisora que ni siquiera actuó como intermediario en la adquisición de acciones en el mercado secundario, que es el caso sometido a enjuiciamiento, pues las compras de las acciones se verificaron en el mercado secundario a través de CAIXABANK. De hecho, fue generalizada la doctrina que, tras esta sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, apreciaba la falta de legitimación pasiva de la entidad emisora en el ejercicio de acciones de anulabilidad por vicio de consentimiento respecto a adquisiciones verificadas, no como consecuencia de la OPS o en mercado primario, sino en mercado secundario, hubiese o no actuado la entidad emisora como intermedia r ia.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1, del 09 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1141/2020 - ) Sentencia:533/2020 Recurso:1105/2019 , dijo:

"Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que aprecia la falta de legitimación pasiva de Banco Popular respecto a la adquisición de acciones el 17-5-16 en el mercado secundario, pocos días antes de la operación de ampliación de capital. Sostiene que, fundaba su pretensión en la información inveraz que la demandada publicaba en sus cuentas anuales, acerca de su situación financiera que es la que llevó al apelante a contratar. Afirma que la imagen de solvencia que la entidad demandada venía publicitando en los ejercicios previos a la ampliación de capital, resultó relevante para la perfección del contrato, y ese incumplimiento de la demandada del deber de información veraz y completa sobre su situación financiera, provocó en el apelante , un error invalidante del consentimiento contractual, por lo que considera que la pretensión de nulidad debe acogerse.

2. La cuestión de la falta de legitimación del Banco o Entidad emisora de títulos valores frente a la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto de las operaciones de adquisición de dichos títulos en el mercado secundario ha sido resuelta por la STS 371/2019 , de 27 de junio , en el sentido de negar legitimación a la entidad emisora de los títulos."

3.-En lo que atañe a la legitimación de la demanda por razón de las acciones de indemnización ejercitadas , señalamos en nuestra sentencia de 27 de julio de 2023, " SEGUNDO.- En primer lugar cabe ocuparse de la legitimación activa de la parte actora y la correlativa legitimación pasiva de la parte demanda para el ejercicio de las acciones deducidas en la demanda, de indemnización de daños y perjuicios amparada en el 38 de la Ley de Mercado de Valores, o, alternativamente, de responsabilidad civil general por falta de veracidad o inexactitud de la información facilitada por la entidad conforme a los artículos 1101 o 1124 del Código Civil . El art. 38.3 Ley del Mercado de Valores preceptúa que la entidad emisora será responsable de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. Por su parte, el art. 124 del mismo texto legal establece la misma responsabilidad para los emisores por los daños que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

Se ha pronunciado ya sobre este tema el TJUE, en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20 , y la STJUE de 5 de mayo de 2022 , al resolver tal cuestión prejudicial, estableció expresamente en su parte dispositiva:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Recientemente ha concluido esta Sala que, a la luz de la interpretación que la STJUE el 5 de mayo de 2022 ha dado al resolver la cuestión prejudicial, planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20 , a la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, quienes hayan adquirido acciones del BANCO POPULAR en el marco de una OPS están privados del ejercicio de acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Esta incompatibilidad de las acciones con el régimen comunitario debe considerarse extensiva a todas las adquisiciones de acciones o derechos de suscripción, incluso en mercado secundario, cuando se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en la 124 de la Ley de Mercado de Valores o en la responsabilidad contractual del artículo 1101 o 1124 del Código Civil por incumplimiento de los deberes de información. Así se desprende de la reciente sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2022, recurso nº 13/2021 , que reseña:

"6. Con carácter previo hemos de examinar la legitimación de la entidad demandada para soportar el ejercicio de las acciones entabladas en la demanda, o, desde otra óptica, la legitimación activa del actor para entablarlas, y a este respecto citaremos el auto del Pleno del TS de 20 de julio de 2022 , que señala que " La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

7. El demandante ejercitó tanto una acción de nulidad por error en el consentimiento como una acción de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de información contractual ex art.- 1101 del CC , y si bien la sentencia del TJUE aborda la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como apunta la SAP de Girona de 7 de julio de 2022 ,"Lo anterior no implica que deba llegarse a un resultado distinto al que determina dicha resolución sobre la base de la otra acción.

Esta última pretende la misma consecuencia: la indemnización de perjuicios, igual que la que se basa en la incorrecta e insuficiente información procurada por los folletos de la oferta pública.

Si se le diera un tratamiento diferente a las dos primeras acciones, con unas consecuencias jurídicas diversas que las que establece la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2.022 , llegaríamos a un resultado contrario al que pretende dicho Tribunal sobre la base de la interpretación y aplicación de la Directiva 2014/59 .

En definitiva, fácil sería eludir el objetivo de dicha norma y su interpretación jurisprudencial, planteando otras acciones semejantes con exactamente los mismos resultados que la normativa comunitaria y la jurisprudencia tratan de evitar."

8.La sentencia citada del TJUE no contiene un pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV, ni tampoco en el art. 1101 CC , pues se limita a resolver sobre las cuestiones planteadas en la cuestión prejudicial, no obstante, entendemos que del mismo modo , como apunta la sentencia que acabamos de citar, las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la falta de acción para exigir responsabilidad deben ser también aplicadas , cuando de estas acciones se trata . Citaremos igualmente la SAP de Pontevedra de 9 de junio de 2022 que razona: "26.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular".

4. La demanda, por tanto, se basa en acciones que la sentencia acoge, tratándose de pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE. La Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece, así, afirma el citado auto del TS, "ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda ".

5.- No obstante, hemos de hacer una precisión , por razón de las alegaciones del apelado en su escrito de oposición al recurso . Expone el apelado que en el proceso de compra de las acciones por parte del actor y su esposa, ambos titulares de una cuenta de valores en el Banco Santander , este aconsejó la adquisición de títulos , por lo que afirma que hubo asesoramiento , teniendo aquella el deber de alertar, o desaconsejar la compra . Indica el apelado que con la anterior pretensión no se altera la demanda , basándose la responsabilidad del banco Santander , no exclusivamente en el déficit informativo , y en la manipulación de la realidad publicada por Banco Popular, y en la responsabilidad por folleto , sino que se pide igualmente la condena por ser la entidad a través de la que se compraron las acciones en el mercado secundario, compra que recomendó el propio Banco Santander , aunque decidiera finalmente el cliente , si bien , en base a dicho asesoramiento incurrió en vicio de consentimiento . Para justificar esta acción que se dice ejercitada , señala el apelado que en la página cuatro de su escrito de demanda , alegaba que " Ninguna indicación contraria recibieron de" Banco Santander ". ". Antes al contrario, esta entidad también avalaba la oportunidad de compra de títulos de "BANCO POPULAR", aconsejando a sus clientes y empleados la adquisición de acciones, llegando a 3 anunciar en febrero de 2017 un beneficio potencial de 35,7 %, partiendo entonces de su (irreal) valor objetivo." Incluso hasta el mes de junio. En la página 43 de la demanda se afirmaba. "Conflicto de intereses que también concurre en el "BANCO SANTANDER", como responsable de la administración y custodia de cartera de valores, cuando, además de aconsejar comprar acciones de "BANCO POPULAR", ni siquiera hace una advertencia en contra en junio de 2017, cuando se la adjudica por 1 €) en el año 2017. Días después.".

Se ejercitó , expresa el apelado , nulidad de contrato por error en el consentimiento, sin liberar a "BANCO DE SANTANDER", por su actuación como entidad de inversión a través de la que se canalizó la compra, asesorando. Alude también el apelado a la acción de indemnización de daños y perjuicios, por vulneración de la normativa prevista en la Ley de Mercado Valores (LMV), entre ella, la relativa al conflicto de intereses, en la que obviamente incurre "BANCO DE SANTANDER", al haberse adjudicado, en perjuicio de los accionistas, "BANCO POPULAR" por 1,00 €, pocas semanas después. y Añade: "Silenciando, y aparece acreditado, los intentos de compra por el primero del segundo desde, como mínimo, abril/mayo 2017. Aún en el negado caso de que se negara el deber de asesoramiento. No hay duda de que al actuar, la entidad bancaria debe proteger los intereses del cliente, como titular de cuenta de valores al que asesora, como los suyos propios (pág. 43 de la demanda). De otro lado, concurre claro lucro de "BANCO DE SANTANDER", a costa del accionista. (...)El gran beneficiado de la resolución fue "BANCO DE SANTANDER". De ahí que no baste alegar, como machaconamente hace la apelación, la no transmisión de responsabilidad en virtud de normativa aplicable tras resolución por la JUR. En orden a acreditar la "incitación" de "BANCO DE SANTANDER" a los actores para que adquirieran acciones de "BANCO POPULAR", nos remitimos a los documentos acompañados en la audiencia previa de 1.diciembre.2020, de números: - CUATRO: Focus List (lista de enfoque) Renta Variable española, de 5 10.febrero.2017, entregada por "BANCO SANTANDER", y difundida entre sus clientes, destacando la recomendación de compra de acciones "BANCO POPULAR" el 10.febrero.2017. - CINCO: Información obtenida referida al 6.junio.2017 (impresa 14/6/2017) por el actor en el Broker de "BANCO SANTANDER" -acceso como cotitular de cuenta de valores- sobre las acciones de "BANCO POPULAR", aconsejando comprar y asignándole una revalorización del 118,07 %. Es obvio que ya en febrero de 2017, y sin duda en junio, "BANCO DE SANTANDER" conocía perfectamente la situación de "BANCO POPULAR"- ocultada- y había iniciado el proceso de compra. Compra en la que no puede hablarse de precio justo ni real, con el pago de 1,00 €. (...)No se trata de compra de acciones en un simple mercado de abastos, sino en un mercado oficial, precisamente en cuenta de valores abierta en "BANCO SANTANDER", que se adjudica "BANCO POPULAR", previa amortización de todos sus títulos, por 1,00 €. Proceso de adjudicación falto de transparencia -y nada acredita la apelante al respecto-, cuando precisamente la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (en adelante, la "Directiva"), reclama dar los pasos necesarios para poner a la venta la mencionada entidad o parte de sus actividades en el marco de un proceso abierto, transparente y no discriminatorio, intentando a la vez maximizar en lo posible el precio de venta. (...).

El marco fáctico y jurídico de la demanda, dice el apelado , no se agota en la acción de anulabilidad de las acciones por error en el consentimiento, o subsidiariamente en la acción indemnizatoria por vulneración del deber de información en relación al folleto de ampliación, y al deformar la imagen real de la entidad bancaria hasta después de la resolución de la JUR. También en la propia responsabilidad del "BANCO DE SANTANDER, por manifiesto conflicto de intereses en su proceder, ocultando que llevaba negociando la adquisición del "BANCO POPULAR" meses antes de la decisión de resolución, conociendo su situación financiera y riesgo de resolución y alentando a sus propios clientes a adquirir dichas acciones. Se pretende la condena de "BANCO DE SANTANDER" igualmente por intervenir en el proceso de compra las acciones, con un asesoramiento y recomendación reales de adquisición, ocultando la situación -que perfectamente conocía- del "BANCO POPULAR". La acción se fundamenta, en consecuencia, también en una situación de CONFLICTO DE INTERESES, tanto en relación a "BANCO POPULAR" (BANCO DE SANTANDER) como en relación al gran beneficiado "BANCO DE SANTANDER" (págs. 4, 36 y 43 de la demanda). Conflicto de intereses, con infracción de deber de lealtad, mediante la denunciada e interesada desinformación transmitida a los clientes.

6.- Pese a lo afirmado por el apelado , lo cierto es que de los hechos de la demanda no se infiere la acción que ahora se dice ejercitada. La demanda en su encabezamiento , reseña: " DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN EJERCICIO DE ACCIÓN DE ANULABILIDAD DE CONTRATO POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO, y subsidiariamente, de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS contra "BANCO SANTANDER, SA" (sucesor por absorción de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA"), respecto a las operaciones de compra y suscripción de acciones del extinguido "BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA". Nada se dice sobre el ejercicio de acción alguna contra Banco Santander SA por un defectuoso asesoramiento , en la intermediación de la compra de las acciones . Las acciones ejercitadas se explicitan en la demanda del siguiente modo : " Se ejercitan las acciones indicadas, fundadas en error del consentimiento (con engaño) al ocultar y/o manipular durante años -como mínimo desde 2007/2008- la verdadera situación patrimonial de "BANCO POPULAR"; así como por no ajustarse a la realidad las cuentas sociales presentadas. Ello provocó vicio por error en el consentimiento del actor y esposa en las compras y posterior mantenimiento en cartera de los títulos hasta su amortización a valor 0 € el 7.junio.2017. Tal error en el consentimiento funda la anulabilidad pretendida. Subsidiariamente, y en relación a las 2 operaciones de compra que se describen supra, concurre incumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de información, ocultación de la verdadera situación económica y financiera de la entidad. Singularmente, por articular una ampliación para suscripción de acciones de una sociedad anónima, falseando el estado de la entidad en el folleto y condiciones de emisión. Incumplimiento de obligaciones derivadas de la LMV y legislación aplicable, mantenida durante 2017, cuando se adquieren las acciones. No cabe duda de la legitimación pasiva de "BANCO SANTANDER", que adquirió la entidad sorpresivamente (para accionistas y otros perjudicados) por 1 € -con el consiguiente y cuantioso lucro obtenido-, al haberse subrogado en los derechos y obligaciones -aspecto éste último que olvida- de "BANCO POPULAR, SA" por absorción.

La legitimación pasiva de "BANCO SANTANDER" resulta incuestionable según doctrina legal y jurisprudencial que se invoca."

7.-La legitimación pasiva del Banco Santander SA que se describe en la demanda en el apartado correspondiente nada tiene que ver con la acción que se dice ejercitada , y así se indica en la demanda : " LEGITIMACIÓN PASIVA.- Del "BANCO SANTANDER" por haberse subrogado en todos los derechos y obligaciones del "BANCO POPULAR"

Legitimación pasiva que no admite duda cuando se otorga ESCRITURA DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN el 20/09/2018. Según la Comunicación del Hecho Relevante de 24 de abril de 2018 del BANCO POPULAR a la CNMV, se ha acordado la fusión inicial por absorción de las filiales (BANCO PASTOR SAU; POPULAR BANCA PRIVADA SAU) por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL SAU y la posterior fusión de esta (BANCO POPULAR ESPAÑOL SAU) por absorción del BANCO SANTANDER, S. A. Y, como continuación al hecho relevante de 24 de abril de 2018, el 28 de septiembre de 2018, el BANCO SANTANDER informaba de la inscripción en el Registro Mercantil de Cantabria de la anunciada escritura de fusión por absorción de BANCO POPULAR. Ergo, BANCO SANTANDER, tal y como refiere el citado hecho relevante, ha devenido emisor (o, según el caso, garante) de la totalidad de las emisiones en circulación a esta fecha de Banco Popular o en las que este intervenía como garante (incluidas aquellas llevadas a cabo por Banco Pastor, S.A.U., y que Banco Popular había adquirido previamente tras la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid el pasado 24 de septiembre de la escritura de fusión por absorción de Banco Pastor, S.A.U., y Popular Banca Privada, S.A.U., por Banco Popular). De este modo, adquiere definitivamente la legitimación pasiva el BANCO SANTANDER, SA, y contra la misma deben dirigirse las demandas tras la absorción y pérdida de personalidad jurídica del BANCO POPULAR."

8.- Cierto es que en la página 4 de la demanda se contiene la citada referencia a que Banco Santander SA no dio ninguna indicación contraria a la compra y que avalaba la entidad dicha compra aconsejando a sus clientes la adquisición de acciones , pero también se dice en la misma página 4 que " El actor y su esposa adquirieron dichas acciones , a causa principalmente de la difusión de noticias inexactas , de ocultación de la real situación financiera y económica de Banco Popular, lo que implica responsabilidad ." Y añade a continuación , " En efecto, tras la comunicación a la CNMV del hecho relevante de 3.abril.2017 (al que luego nos referimos) se produce una caída del 8 % de las acciones del "BANCO POPULAR", descendiendo hasta los 0,84 € por acción. Sin embargo, la propia entidad continuaba difundiendo una imagen pública de solvencia y estabilidad, tal como puso de manifiesto con la comunicación a la CNMV del hecho relevante de 11.mayo.2017, desmintiendo cualquier riesgo de quiebra, destacando que mantenía un patrimonio neto de 10.777 millones de euros y una ratio de capital total del 11,91 %, por encima de las exigencias regulatorias. Ello empujaba nuevamente a más inversores, como el actor y esposa, a continuar ahorrando mediante la adquisición de acciones. En el convencimiento, auspiciado por "BANCO POPULAR", y sin indicación en contra de "BANCO SANTANDER", de los beneficios que derivaban de la adquisición de los títulos a una cotización atractiva. Para las dos compras descritas, así como para mantenimiento de títulos en cartera, se tuvo en cuenta la información cursada por "BANCO POPULAR". Sin embargo, como acreditan los hechos, faltó información veraz. Se contempla una actuación por la entidad emisora de los títulos realmente ajena al interés del accionista inversor. Éstos, insisto, contrataron en todo momento en la creencia de real solvencia difundida por la entidad, que se presentaba públicamente como una de las principales entidades financieras del estado español, con unos excelentes 2 La Sentencia AP de Tarragona (Sec. 1ª) 414/2019, de 18 septiembre, confirma condena de primera instancia, derivada de compraventa de obligaciones subordinadas de "BANCO POPULAR" en fecha 3.febrero.2017, con argumentos perfectamente trasladables a esta reclamación. 5 beneficios económicos en sus cuentas de resultados y con amplias expectativas de rentabilidad."

9.-Y se añadía en la página 8 de la demanda ."Durante años se transmitió una información inveraz al confiado accionista/inversor -como al actor y esposa-, logrando con ello que compraran unos valores que no se hubieran adquirido en 2017, como hicieron, de haber conocido la verdadera situación patrimonial de la entidad, muy alejada de la imagen de solvencia difundida. Aconteció también desde ejercicios anteriores, dado que de haber conocido la realidad contable y financiera de la entidad no hubieran adquiridos los títulos o los hubieran vendido con prontitud, antes de la resolución. Con ello, con el falseamiento de la situación real de "BANCO POPULAR", el actor y esposa han sufrido una importante pérdida patrimonial. La cuestión en liza, en síntesis, no es la dificultad de entendimiento de un producto que puede ser no complejo como es una acción -que, en términos esenciales, no es desconocida por los usuarios, al igual de la posibilidad de que el valor de aquélla que cotiza en el mercado se incremente o disminuya- sino la falta de veracidad de "BANCO POPULAR" en la información facilitada tanto al CNMV, al público general y a los usuarios inversores. Lo que determinó que aquéllos, confiados en su aparente y simulada solvencia, se decidieran invertir parte muy importante de sus ahorros en la compra de dichas acciones"

10.- En la página 16 de la demanda , apartado tercero titulado , Anulabilidad de las adquisiciones de acciones del Banco Popular por error en el consentimiento. Dolo .Subsidiariamente , indemnización de daños y perjuicios , se decía , " Ha mediado engaño y abuso de confianza .Por la emisora de los títulos , " Banco Popular", respondiendo " Banco Santander " por subrogación . Ante el disimulo de la situación real de " Banco Popular", consentida y prolongada , los actores incurrieron en claro error en el objeto, en claro vicio del consentimiento del que deriva la nulidad del contrato ."

11.- No hay , pues , atisbo alguno de la nulidad o resarcimiento que se pretende por defectuoso asesoramiento. La legitimación pasiva de Banco Santander se presenta tan solo en su calidad de sucesor de Banco Popular . En la página 19 , bajo la rúbrica acción indemnizatoria , se alude de nuevo a la información engañosa de Banco Popular , con cita de los art.-118 y 119 de la LMV, para a continuación abordar la responsabilidad por el folleto para ampliación de capital , y se dice expresamente que se ejercita la acción indemnizatoria por incumplimiento de los deberes legales expuestos.

12.- Es tan solo en la fundamentación jurídica , en la página 42 donde se alude al conflicto de intereses en la comercialización de las acciones a inversores con presentación inveraz de sus cuentas , apartado en el que tan solo se dice , " Partiendo de la base expuesta, no es difícil ya esbozar -aún con carácter accesorio a las acciones realmente ejercitadas de anulabilidad e incumplimiento, el palmario conflicto de interés que implica la comercialización de acciones de Banco Popular a los inversores , que ajenos a la verdadera situación patrimonial de la entidad y seducidos por una falsa presentación de su realidad económica , acudieron a la oferta pública de venta .(...) Conflicto de intereses que también concurre en Banco Santander" , como responsable de la administración y custodia de la cartera de valores , cuando además de aconsejar comprar acciones de " Banco Popular", ni siquiera hace una advertencia en contra en junio de 2017, cuando se la adjudica por 1 euros en el año 2017.Días después."

13.- Colegir por una frase mencionada en el folio 4 de la demanda , o por la breve cita en la fundamentación jurídica al conflicto de intereses , que se pretendía también el ejercicio de una acción autónoma contra Banco Santander SA , como comercializadora de la venta de acciones , cuando la propia actora sitúa la expresamente la legitimación del demandado en la razón de suceder al emisor de las acciones, resulta excesivo , y conculca claramente el art.- 399 de la LEC, que exige que se fije con claridad y precisión lo que se pida , y esto no acontece . Las peticiones del suplico de la demanda no pueden servir como pretensiones genéricas donde se dé cabida a la nulidad o a la indemnización frente al demandado Banco Santander SA, tanto como sucesor de Banco Popular , como de la misma forma, como comercializador de las acciones, pues se trata de acciones distintas . Que la demanda se dirija contra Banco Santander SA como sucesor universal de Banco Popular , en la fecha de su presentación, no pervierte que Banco Santander SA en la fecha de adquisición de los valores era una entidad ajena a Banco Popular SA , las acciones debían presentarse de forma individualizada , como del mismo modo la legitimación de Banco Popular, ahora Banco Santander , como emisor y Banco Santander como comercializador , y desde luego la propia parte actora al describir en su demanda la legitimación pasiva en su página 23 , nada dice de este última condición de la demandada .

14.-Como recuerda la sentencia del TS 491/2006, de 18 de mayo, reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre, " las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la "causa petendi" tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende". Y añade dicha sentencia , " 2.3. La inmutabilidad de la demanda.

88. El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencia 345/2011, de 31 de mayo ), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio que " su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala".

15.- El artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente"; "sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente ley" ( artículo 412.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); lo que puede tener lugar en la audiencia previa conforme a las previsiones del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, en el acto del juicio respecto de hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa y que se hubiesen alegado por las partes, según lo previsto en el artículo 433.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

16.- La acción que se pretende ejercitada por el apelado no lo fue realmente , cierto es que intentó en el acto de la audiencia previa , sostener que también se solicitaba la condena por ser la demandada la entidad a través de la que se compraron las acciones por su recomendación poniendo énfasis en la frase de la página 4 y en la mención que hemos señalado al conflicto de interés, y lo hizo el apelado señalando que se trababa de una aclaración pero que no se estaba alterando la demanda , y tal manifestación no se comparte , no se trataba de una aclaración , sino de una alegación que suponía la introducción de más pretensiones procesales , cuando el suplico de la demanda no hacía referencia alguna a esta acción autónoma frente a Banco Santander en su condición de comercializadora . Que la juez a quo , nada objetara a esta aclaración , a la que se opuso la demandada, indicando que del suplico de la demanda no se entendía que también se la demandada como comercializadora , no obsta a que esta Sala , rechace lo que se dice ejercitado en la demanda, que no lo fue , y prescinda así del análisis de dicha pretensión , porque no fue actuada en la demanda , ni concretada,ni pedida en su suplico . Y prueba de ello es la literalidad del mismo , que se vuelve a reproducir, subrayando esta Sala , los aspectos relevantes : " A) Se declare se han incumplido por "BANCO POPULAR" -(y por "BANCO SANTANDER", como sucesora (sociedad absorbente)- las obligaciones de información, lealtad, y diligencia exigibles, singularmente con relación a la ampliación de acciones y folleto de emisión de 2016 y durante el ejercicio 2017 hasta que se acordó su resolución. B) Se declare la nulidad de los dos contratos de compraventa de acciones de "BANCO POPULAR, SA" descritas, acordándose la restitución recíproca de las prestaciones, con reintegro al actor Sr. Ernesto y esposa Sra. Felicidad de las cantidades entregadas que ascienden a TRECE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (13.374,25 €), más el interés legal anual desde el pago del precio, minoradas con todos los rendimientos obtenidos más interés legal anual desde su abono, a concretar en el procedimiento. C) Subsidiariamente, de no decretarse la nulidad de la adquisición de acciones descritas, se condene a "BANCO SANTANDER" a indemnizar por los daños y perjuicios por la falta de veracidad de la información económica y financiera del emisor "BANCO POPULAR" y/o falta de advertencia del riesgo de su resolución, al actor y a Dª. Felicidad, en el valor de compra/suscripción de todas las acciones, minorado con los rendimientos obtenidos desde su adquisición, incrementado con el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial. Así como, en todos los casos, al pago de costas del procedimiento.

17.-Lo que se pide , es frente a Banco Santander como sucesora de Banco Popular y por el incumplimiento de Banco Popular , que no de Banco Santander como comercializadora , de las obligaciones de información, lealtad, y diligencia exigibles, singularmente con relación a la ampliación de acciones y folleto de emisión de 2016 y durante el ejercicio 2017 . Es este incumplimiento el que sirve de fundamento a la acción de nulidad , y respecto a la acción indemnizatoria , su sustento es de igual modo la falta de veracidad de la información económica y financiera del emisor "BANCO POPULAR" y/o falta de advertencia del riesgo de su resolución.

18.- Diremos que en todo caso, de admitirse como lo hizo la juez a quo, lo que en definitiva alteraba los términos de lo pedido , esta Sala , atendidos los términos del suplico de la demanda , que nada insta frente a Banco Santander como intermediario ,- a la petición del suplico de la demanda nos remitimos-, incurriría en clara incongruencia, en la modalidad extra petita , al concederse algo distinto de lo pedido . En la hipótesis de acogerse dicha pretensión , o bien , el fallo de esta Sala nada tendría que ver con el suplico de la demanda, o de ajustarse al mismo , existiría una clara contradicción entre los fundamentos de la estimación y el suplico de la demanda trasladado al fallo . La sentencia del Tribunal Supremo de uno de octubre de 2.010 señala. "El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum - o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). Y nada se ha solicitado, pretendido , frente a Banco Santander SA en una condición distinta a la de sucesor universal del emisor de las acciones, Banco Popular .

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada .( art.-398 LEC). En cuanto a las costas de primera instancia , aun cuando que la acción deducida con carácter principal en la demanda no podía prosperar, incluso antes de que se dictara la STJUE de 5 de mayo de 2022, pues ya estaba consolidada doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2019, que excluía la legitimación pasiva de la entidad emisora en el ejercicio de la acción de anulación por vicio de consentimiento en la adquisición de sus acciones en mercado secundario, también se accionó la acción indemnizatoria y al respecto dijimos en nuestra sentencia de 20 de julio de 2023, " En orden a las costas de la primera instancia no deben imponerse a la parte actora, pese a haber sido desestimada íntegramente la demanda, al suscitarte serias dudas de derecho, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC . Así es lo cierto que esta Sala ha cambiado de postura desde la sentencia de 15 de septiembre de 2022, recurso 13/2021 , que hemos indicado, pues anteriormente se inclinaba por anular el contrato por error o acoger la indemnización de daños y perjuicios en las adquisiciones de acciones de BANCO POPULAR. Así la sentencia de esta Sala del 8 de abril de 2021 ( ROJ: SAP T 449/2021 - ECLI:ES:APT:2021:449 ) Sentencia: 171/2021 Recurso: 303/2019 , estimó la acción de responsabilidad en la indemnización de daños y perjuicios. También se pronunció sobre la estimación de la acción de responsabilidad derivada de compras de acciones de BANCO POPULAR la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2021, recurso de apelación nº 971/2019 , al igual que otras Audiencias Provinciales, como la SAP de Madrid sección 13 del 10 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 10217/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10217 ) Sentencia: 331/2021 Recurso: 148/202 , o la SAP de Madrid sección 9 del 9 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 10203/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10203 ) Sentencia: 402/2021 Recurso: 426/2021 .".