Sentencia Civil 163/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 771/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurre en apelación la parte demandada, como titular de la finca radicada en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Creixell, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de El Vendrell por la que se estima la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los titulares de la finca vecina, radicada en la CALLE000 número NUM001 y se declara que no existe la servidumbre de desagüe de aguas residuales por la que la parte demandante deba seguir soportando la perturbación que supone que las aguas residuales del predio de la demandada desemboquen en la finca de los actores, condenándose a la Sra. Florinda, en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, a canalizar las aguas residuales de su finca directamente a la red pública de alcantarillado y a reponer la finca de los actores al estado que tenía antes de realizarse el desagüe, autorizando a los actores a cerrar el paso de las aguas residuales de la vecina por su finca en caso de que no se ejecutasen las obras en el plazo que se fije en ejecución de sentencia.

Habiendo sido declarada inicialmente la parte demandada en rebeldía, pretende verificar una oposición novedosa al apelar, que no articuló en el momento preclusivo de la contestación y así, de sus propias argumentaciones pretendidamente basadas en la prueba documental y en la prueba de interrogatorio del demandado, se sostiene que, al menos desde el año 1976, la finca de la CALLE000 número NUM000 tiene una canalización de aguas residuales utilizando la arqueta y la canalización de la finca de la CALLE000 número NUM001 y se trata de una servidumbre de desagüe constituida como servidumbre voluntaria en el año 1976. Mantiene la recurrente que en el año 2007 los actores solicitaron permiso al anterior titular de la finca de la demandada para seguir utilizando dicha conexión con ocasión de la construcción de la vivienda que sustituyó al antiguo garaje que adquirieron los actores en el año 2002. Y se hace a la vez mención a los artículos 536 y 1939 del Código Civil español y al artículo 283 de la Compilación catalana de 1960, considerando aplicable el plazo de la prescripción adquisitiva de 30 años, para concluir que en el año 2006 ya estaba consumada la prescripción, no siendo hasta el año 2017 en que el actor se dirige al Ayuntamiento oponiéndose a la servidumbre, sin acto obstativo previo a la misma. Y se menciona el 554-7 del actual CCCAT para considerar que una vez consolidada la usucapión, la acción negatoria está prescrita, sin perjuicio de que el titular del predio sirviente pueda modificar la servidumbre a su costa. La cita del último precepto es un error material, pues esta norma se refiere a la comunidad por turnos y se pretende hacer referencia al 544-7 del CCCAT, también mencionado como infringido en el recurso. Se interesa la revocación de la sentencia con imposición de costas a la parte actora.

La parte demandante y apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Conviene hacer algunas precisiones sobre la acción negatoria ejercitada. Como señaló la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2006, recurso 99/2005: " la acción negatoria "presupone para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige al prueba del título de su adquisición y la identificación de la finca... de manera que, acreditada dicha propiedad ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o el ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario, o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico ". La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material y, como se ha indicado, corresponde al demandado probar que el dominio está gravado con una servidumbre o que tiene derecho a que la finca soporte una perturbación, mientras que al actor le basta con justificar su propiedad, ya que el dominio se presume libre, según constante jurisprudencia Y debe reseñarse que el artículo 544-5 a) CCCat excluye la acción negatoria cuando " las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad ".

En este sentido la SAP de Barcelona, sección 13, del 15 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP B 12121/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12121 ) Sentencia: 656/2017 Recurso: 1038/2016 señala:

"La acción negatoria viene regulada en la SECCIÓN SEGUNDA (Exclusión) , Subsección Primera ( Acción negatoria); arts 544-4 y ss. El primero dedicado a la "legitimación", en los siguientes términos: 1. La acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.... ". La acción negatoria va dirigida a rechazar la existencia de derechos que se afirman sobre el bien, junto con el reconocimiento de la libertad del dominio contra cualquier pretensión de tercero que manifiesten derechos reales y atenten el disfrute libre y exclusivo sobre el mismo (medio de defensa contra la inquietación o intromisión en la propiedad ajena, cometida sobre la base de atribuirse un derecho), de ahí que también suele denominarse de libertad de la propiedad (no aparecía regulada en el CC pero fue reconocida y regulada en su ejercicio por el TS, así las SSTS 30.4.1970 , 6.7.1972 , 25.10.1974 , 15.6.1987 , 21.11.1991 , 30.9.1994 , 13.6.1998 , ,..), es decir, tiene por objeto la defensa del propietario (poseedor o no, exclusivo o copropietario, tanto de muebles como de inmuebles) frente a perturbaciones materiales o jurídicas (art. 544-6.1); en todo caso, no solo corresponde al propietario, sino también a los "titulars de drets reals limitats que comporten possessió" (544-4.2); en la práctica fue incluso ejercitada por el arrendatario y por el cónyuge del propietario (STSJCat. 19.3.2001). Son sus requisitos: 1) la justificación del dominio actual del actor; 2) la prueba de los actos de perturbación (hechos con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa) que el demandado haya causado en el goce o ejercicio del dominio (el actor no ha de probar la inexistencia del derecho del demandado - que ha de acreditar la existencia del gravamen - sino solo su derecho sobre la cosa)".

Las acciones negatorias son aquellas que puede interponer el propietario de un bien contra aquél que cause una perturbación sobre el mismo; perturbación que puede ser jurídica (servidumbre u otros derechos reales) o material (inmisiones). Y al distinto tipo de perturbación hace referencia la sentencia de esta Sala del 2 de diciembre de 2014 ( ROJ: SAP T 1649/2014 - ECLI:ES:APT:2014:1649 ) Sentencia: 388/2014 Recurso: 202/2014

" Tal i com posaven de relleu a la nostra sentència de 11-03-2014, rotllo 198/2013 , amb cita de la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28-febrero- 2011 ( ROJ: STSJ CAT 1865/2011 ), "La doctrina i jurisprudència han vingut definint les immissions, a l'empara de l'anterior normativa que resulta igualment d'aplicació al seu actual contingut en l' art. 546. 13 CCCat , com aquelles que "[...] implica ... una ingerència o intromissió indirecta sobre el predi produïda per l'activitat del propietari en l'exercici de les seves facultats dominicals, que comporta la intromissió en el predi veí de substàncies corpòries o immaterials com a conseqüència de la pròpia activitat, però no abraça les ingerències per via directa o per actes materials, la que determina el concepte de servitud..." ( STJC 9/1994; de 26 de mar ç ; 22/1994; de 21 de desembre ; 3/2000; de 17 de febrer ; 28 i 29/2002; de 3 d'octubre , i 13/2008, de 31 de març , entre d'altres"

A la perturbación jurídica hace referencia la SAP de Girona sección 1 del 29 de enero de 2008 ( ROJ: SAP GI 257/2008 - ECLI:ES:APGI:2008:257 ) Sentencia: 37/2008 recordando que la esencia de la acción negatoria de servidumbre es la defensa del derecho de dominio frente a quien se arroga una servidumbre sobre determinado predio, pues en definitiva, esta acción defiende el dominio contra, quien sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, en especial, de servidumbre.

En el caso de autos en ningún error ha incurrido el órgano judicial en la valoración de la prueba. La propia parte apelante viene a reconocer en su recurso que la finca que se advera propiedad de la demandada, radicada en la CALLE000 número NUM000 de la URBANIZACION000 de la localidad de El Creixell (documento 3 de la demanda), vierte sus aguas residuales sobre el predio propiedad de los actores, radicado en la CALLE000 número NUM001 (documento 2 de la demanda y escritura de compraventa otorgada el 1 de octubre de 2002 que es el título de los actores). Tal y como consta en las consultas descriptivas y gráficas del Catastro de ambas fincas que se aportaron con la demanda y constan unidas a los folios 13 y 23 vuelto, mientras que el predio de los actores tiene fachada, tanto a la CALLE000, como a la AVENIDA000, la finca de la demandada Sra. Florinda, que consta adquirida por la misma el 29 de junio de 2017, tiene fachada a la CALLE000, en una línea de 7 metros, 64 cm, según el Registro. El desagüe de las aguas residuales del predio de la demandada va a parar a una arqueta, situada en la zona exterior pavimentada de la finca de los demandantes, que muestran las fotografías de los folios 27 vuelto y 28, donde también conecta el desagüe de la finca de los actores. Así viene reconocido por la parte apelante al recurrir y lo puso de manifiesto el testigo constructor Sr. Camilo, que ejecutó trabajos de pavimentación de la citada zona exterior de la finca de los demandantes.

Esta evacuación de las aguas residuales procedentes de la CALLE000 número NUM000 en la finca de la CALLE000 número NUM001 de los actores constituye un gravamen al predio de los demandantes, además de perturbación de su dominio. El actor hace referencia a atascos y malos olores y el testigo Sr. Camilo refiere que, en principio, cada vivienda debe tener por normativa su salida propia al alcantarillado y el hecho de que desemboquen las aguas sucias de dos casas en una misma arqueta puede ser causa de emboces o malos olores, o multiplica el riesgo de problemas en la evacuación de las aguas fecales.

Lo cierto es que, presumiéndose la propiedad libre, no se acredita en absoluto por la parte demandada título de constitución de servidumbre. No consta la constitución de servidumbre de evacuación de aguas, ni en título de adquisición del supuesto predio sirviente, ni en la información registral aportada de éste o en la aportada de la finca de la demandada.

Como señala la SAP de Barcelona, sección 19, del 30 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP B 10202/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10202 ) Sentencia: 480/2022 Recurso: 104/2021:

"De esta manera la constitución de una servidumbre, al implicar una derogación del derecho común de propiedad, exigen la prueba de su constitución, con expresa voluntad de las partes sobre ello. La sentencia de 12 de marzo de 2008 que venimos analizando cuando determina el valor de los actos de tolerancia o buena vecindad, no expresivos de una voluntad constitutiva expresa con el rigor que impone la jurisprudencia fundada en la interpretación restrictiva de las cargas reales, con ausencia de los elementos necesarios para la afirmación inequívoca de la existencia de una voluntad expresa , concluye en favor de la presunción de la libertad del fundo ; y , en el mismo sentido , las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 y 20 de diciembre de 1990 , refiriéndose al título, entendido como acuerdo de las partes interesadas, es decir, negocio jurídico bilateral en el que concurren las voluntades de los respectivos titulares de los predios dominante y sirviente , no dejan de señalar la necesidad de que quede constancia fáctica de la realidad del título y de su contenido".

Y en este caso no hay evidencia alguna de constitución voluntaria de servidumbre.

Además, en este caso está plenamente acreditado por la declaración del constructor Sr. Camilo que la finca de la demandada puede evacuar sus aguas a la red de alcantarillado que pasa por la CALLE000. Y, de hecho, el actor hizo referencia en su interrogatorio, lo que reconoce el apelante en su recurso, que si bien el desagüe de la casa del número NUM002 de la CALLE000 también vertía sus aguas residuales en la finca de los actores a través de la mencionada arqueta, se consiguió extrajudicialmente que se conectara directamente a la red de saneamiento general del municipio, a lo que no ha accedido la demandada. Reseña el Sr. Camilo que ya presupuestó la obra de evacuación de la red de saneamiento de la vivienda de la demandada a la CALLE000 y podía ascender a unos 3.000 o 4.000 euros, lo que tampoco se antoja un importe desproporcionado.

No probado por la demandada que el predio de los actores esté gravado con una servidumbre, no consta la constitución voluntaria, ni que la parte demandada haya exigido la constitución de una servidumbre forzosa, que además tiene como exigencias, según el artículo 566-8. 2 del CCCAT, que la servidumbre solo puede exigirse si la conexión a la red general no puede hacerse por ningún otro lugar sin gastos desproporcionados y si los perjuicios ocasionados no son sustanciales. En este caso la evacuación de aguas residuales puede hacerse directamente a la red de alcantarillado por la CALLE000 sin coste desproporcionado.

Deben, pues, confirmarse los pronunciamientos de la sentencia dictada sobre la declaración de la inexistencia de servidumbre y la condena de la demandada a canalizar las aguas residuales de su finca directamente a la red de alcantarillado en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, sin que se haya combatido expresamente el pronunciamiento relativo a la autorización de los actores de cerrar el paso de las aguas residuales por su finca si no se ejecutan las obras en el plazo señalado.

TERCERO.- Y partiendo de la corrección de la estimación de la acción negatoria son inadmisibles los motivos de apelación. En primer término, los motivos de recurso son inadmisibles "ad limine" por razones procesales, por cuanto la parte demandada fue declarada en rebeldía y los pretendidos motivos de oposición a la acción ejercitada se pretendieron introducir de manera manifiestamente extemporánea en conclusiones finales en la celebración de la vista y en el presente recurso de apelación, que constituye una pretendida contestación a la demanda con alegaciones fácticas y jurídicas que no se dedujeron en el momento preclusivo correspondiente, que era el de la contestación a la demanda.

El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC (audiencia previa en que ni tan siquiera se intentaron las alegaciones que contiene el recurso) . El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Tampoco puede suscitar el recurrente al apelar cuestiones que no se plantearon en tiempo y forma en primera instancia y pretenden plantearse en apelación. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada. El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio " tantum devollutum quantum apellatum", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, pues sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones, ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En el mismo sentido, se pronuncia la STS de 29 de septiembre de 2.016.

La sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013 reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

De manifiestamente extemporánea e inadmisible en la alzada debe reputarse la alegación de constitución de una servidumbre voluntaria de desagüe en el año 1976 que, luego se dice contradictoriamente adquirida por usucapión, con confusa cita de normas que se dicen aplicables del Código Civil español y de la Compilación Catalana de 1960, siendo que, según novedosamente se alega, no fue hasta el año 2017 cuando la parte actora manifestó un acto obstativo a la servidumbre, sosteniéndose que la usucapión estaría consumada en el año 2006 y la acción negatoria estaría prescrita. Las alegaciones extemporáneas de conclusiones de la vista, ampliadas además al apelar, ni siquiera fueron examinadas por la sentencia de primera instancia por su carácter extemporáneo y la parte apelante tampoco solicitó complemento de la sentencia, necesario para denunciar una supuesta incongruencia omisiva en apelación, ex artículo 215 de la LEC y reiterada doctrina ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 o auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018).

CUARTO.- Pero al margen del motivo de inadmisión procesal "ad limine" del recurso, a mayor abundamiento, también cabría su rechazo en cuanto al fondo. En primer término, se basan las alegaciones de adquisición de la servidumbre en supuestos hechos que, al margen de no haber sido alegados en tiempo y forma, no están acreditados. En primer término, considera acreditado la recurrente que los actores adquirieron en escritura de 1 de octubre de 2002 lo que era un garaje, según la descripción de la escritura que recoge la del Registro y construyeron la vivienda actual que sustituyó el garaje con sus canalizaciones en el año 2007. La vivienda de la demandada, dice la apelante, se construyó en el año 1976 y como en ese año solo existía la acometida general de la AVENIDA000, la situación obligaba a evacuar las aguas a través de la finca que luego adquirieron los actores. Al construir su vivienda en el año 2007 los actores respetaron la canalización existente adecuando la arqueta para la evacuación, no solo del predio dominante, sino de las propias canalizaciones de su vivienda, manifiesta la parte recurrente. Por tanto, se concluye que en el año 1976 se constituyó una servidumbre voluntaria y a la fecha de la compra de los actores solicitaron permiso al anterior propietario del predio dominante para seguir utilizando dicha conexión con ocasión de la rehabilitación y ampliación de la vivienda, canalización que se venía utilizando en la primigenia construcción consistente en el garaje. Y estas conclusiones pretenden extraerse de la documental relativa a las fichas catastrales, de la escritura de compra y del interrogatorio del actor, al margen de añadir ciertas conjeturas carentes de la más mínima acreditación.

Para empezar que en la escritura de venta se mencione vendido un garaje como construcción en la finca de la CALLE000 número NUM001, no es más que recoger la primitiva descripción de la inscripción registral, lo que desde luego no significa que efectivamente se mantuviera construido en el año 2002 un garaje. Tampoco que la ficha catastral aluda al dato insuficiente como año de construcción al 2007 no es prueba suficiente que la vivienda de los actores se construyó ex novo en ese año, como sostiene la parte apelante. De hecho, se desconoce expresamente la declaración del actor que manifiesta que al comprar la casa en el año 2002 las parcelas ya estaban divididas y ya estaba construida su vivienda actual. El Sr. Camilo alude a que su intervención como constructor fue la de pavimentado de la zona exterior de la finca de los demandantes, no mencionado la construcción de una nueva casa. También es notoriamente desproporcionado extraer la conclusión de que como en la ficha catastral de la finca de la demandada se consigna como año de construcción el año 1976, fue ese año cuando se dio lugar a la constitución de la servidumbre de conexión de desagüe, constitución en aquel año de la que no hay la más mínima evidencia probatoria. Tampoco está ni siquiera acreditado que en el año 1976 solo era posible canalizar las aguas residuales por la AVENIDA000 y no era posible por la CALLE000, como dice el apelante. De hecho, preguntado al respecto el testigo Sr. Camilo, como constructor y vecino de la zona, no pudo precisar si el paso de la red general por la AVENIDA000 era anterior en el tiempo a la red que pasa actualmente por la CALLE000. Tampoco pudo precisar este testigo la antigüedad de la arqueta de autos. Mucho menos hay prueba de una supuesta petición de los actores al anterior titular de la finca de la demandada, que ni siquiera se identifica, para dar también salida a sus canalizaciones de evacuación a través de la arqueta. Y desde luego, por mucho que quiera tergiversarse o ampliarse lo que el Sr. Demetrio no dijo, en modo alguno avala su declaración la constitución de una servidumbre en el año 1976, no confirmada tampoco por el hecho de que otra vivienda del número NUM002 también desaguara a través de la finca del actor, situación que, precisamente, cesó voluntariamente a requerimiento del demandante.

En realidad, no se sabe cuándo se realizó la conexión del desagüe la finca número NUM000 de la CALLE000 a la arqueta situada en la finca NUM001 y en qué términos se verificó. No se sabe la antigüedad de esa arqueta y de la conexión por la simple circunstancia de que la ficha catastral hable de una construcción del año 1976 en la finca de la demandada. Difícilmente puede aludirse a la usucapión de la servidumbre si ni siquiera se sabe el día del inicio del plazo. Además, se hace confusa cita de normas heterogéneas desconociendo la normativa aplicable. Existe contradicción en la argumentación jurídica al aludir a constitución de una servidumbre voluntaria en el año 1976 y luego referir que la servidumbre fue adquirida por prescripción adquisitiva. En 1976 no era aplicable el Código Civil español como se pretende, sino la Ley 40/1960, de 21 de julio que aprobó la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, norma que ya establecía en su artículo 283 que no podrían constituirse por usucapión, ni siquiera inmemorial, las servidumbres siguientes: " Quinta. La de desagüe por canal o vertedero de agua de una casa sobre predio vecino, si remueve o levanta las tierras de ésta, o la de verter aguas sobre el predio vecino que resulte de deterioros, imperfecciones o insuficiencia de los canales, conducciones, márgenes o compuertas" y la Octava : "Las servidumbres no aparentes, considerándose tales las que no sean fácilmente visibles desde el interior del predio". En este caso, como hemos visto, el desagüe de aguas fecales a través de la arqueta aumenta los riesgos de atasco y provoca malos olores, al margen de no tener justificación por la existencia de una posible conexión a la red pública por la CALLE000 y, además, no puede considerarse que existiese una servidumbre aparente de una conducción que discurre bajo tierra, por el simple hecho de que en una arqueta se vea que finalizan varios tubos. Y la imposibilidad de adquisición por usucapión viene claramente determinada en el CCCAT, cuyo Libro V entró en vigor el 1 de julio de 2006, al reseñar el artículo 566-2.1 que las servidumbres solo se constituyen por título, otorgado de forma voluntaria o forzosa y añadir el artículo 566-2.4 que ninguna servidumbre se adquiere por usucapión. La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 5/2016 reseña, además, que la acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor del presente libro subsiste si se mantiene la perturbación, con el alcance y en los términos que le reconocía la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, pero sujeta a lo establecido por el CCCAT en lo que concierne al ejercicio, duración y procedimiento.

No se determina siquiera en el relato novedoso de la parte apelante en qué fecha exacta se produjo la supuesta conexión del año 1976 y si a la entrada en vigor del nuevo CCCAT podría considerarse, por tanto, consumada la alegada y supuesta prescripción adquisitiva de 30 años. Y conforme al artículo 544-7.1 CCCAT la acción negatoria no prescribe mientras se mantenga la perturbación, salvo que tratándose de un derecho usucapible, se haya consumado la usucapión, lo que no es el caso, por lo expuesto.

También por razones de fondo, además de procesales, deberían considerarse desestimados los motivos de apelación y debe confirmarse la sentencia dictada.

QUINTO: Desestimado íntegramente el recurso de apelación las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.