Sentencia Civil 504/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 1072/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO. Antecedentes

1.- La parte demandante solicita se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los gastos de constitución, intereses de demora, comisión por posiciones deudoras y suelo recogidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 17 de diciembre de 2004, así como la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de novación del préstamo hipotecario de 4 de marzo de 2008, que las mismas se eliminen del contrato, teniéndolas por no puestas, siguiendo vigente el resto y que se condene a la entidad BANCO SANTANDER a restituir a la parte actora la cantidad que ha abonado indebidamente en virtud de dichas cláusulas más los intereses correspondientes y el pago de las costas.

2.- La parte demandada se opone a los pedimentos deducidos en la demanda señalando que no procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo que pide la parte actora, porque las disposiciones han sido negociadas por las partes, las cuales tenían pleno conocimiento de su contenido y alcance, superando así el control de incorporación y transparencia. De igual modo que no procedía la declaración de nulidad de la cláusula gastos, intereses de demora y comisión de impagados. Acucia la prescripción de la acción de restitución , retraso desleal y actos propios.

3.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos, suelo , interés de demora y comisión por posiciones impagadas de la escritura de préstamo hipotecario, así como la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de novación del préstamo hipotecario y condena a la entidad demandada a eliminarlas y a abonar al prestatario los importes cobrados indebidamente en virtud de las mismas más los intereses legales y el pago de las costas.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.- Planteamiento.

La apelante interpone recurso aduciendo la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil ya que se ha interpuesto cuestiones prejudiciales por el TS en atención a la prescripción de la acción restitutoria. Alega la prescripción de la acción restitutoría en base a lo señalado en el artículo 1964.2 del CC y 121-20 del CCCat. Añade la validez de la cláusula suelo de la escritura de novación del préstamo hipotecario suscrita el 4 de marzo de 2008 por superar el control de incorporación y transparencia, así como que no procede la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudora en abstracto, puesto que nunca fue aplicada la misma. Entiende que no procede la condena en costas de la demandada por la existencia de dudas de hecho y de derecho

El apelado se opone al recurso interpuesto, pide la confirmación de la sentencia de Primera Instancia

2.- Prejudicialidad civil.

Solicita el apelante en su escrito de recurso la suspensión del proceso hasta no se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el TS sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios

Dijimos en nuestro auto nº 113/2019 de 15 de mayo, "Sobre la suspensión de un procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante otro juzgado, se pronuncia la STS de 20 de septiembre 2011 , que señala: "El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea - no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea "res iudicanda". Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 ) "a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna".

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto."

Del mismo modo la sentencia del TS de 13 de junio de 2011 , en un supuesto en el que se denunciaba mediante el recurso extraordinario por infracción procesal que la Audiencia Provincial no hubiera esperado a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea conteste a una cuestión prejudicial planteada por otro Tribunal en un caso idéntico, resuelve, rechazando la existencia de prejudicialidad, y la subsiguiente suspensión del procedimiento, y razona que consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 de la Nota del Tribunal de la Unión de 11 junio 2005, hoy sustituida por la de 5 de diciembre de 2009, "El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie", pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar (...)Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el motivo debe ser rechazado.

Por lo demás, diremos que esta Sala puede resolver sobre el tema objeto de cuestión prejudicial , y así lo ha venido haciendo tras el dictado de la sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021.

Así no procede la suspensión del presente procedimiento

3.- Prescripción de la acción de restitución.

Aunque aceptamos que son dos acciones distintas, como declara la STJUE 16 julio 2020 (asuntos acumulados C224/19 y C259/19), entendemos que el día inicial no puede ser el de la escritura de otorgamiento del préstamo. Y no lo es porque el conocimiento de los hechos y del derecho para que el consumidor o usuario pudiera ejercer su acción declarativa y/o restitutoria ( art. 1969 CC) -aclaramos, en discrepancia con el recurso, que en contratos mercantiles como el préstamo bancario no es aplicable la normativa del CCCat, conforme al art. 149-1.6º CE-- debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que adolece de vicio de nulidad.

Ello se puede referir tanto a las sentencias del Tribunal Supremo que así lo hayan declarado, cuyo efecto retroactivo ha sido reconocido por la doctrina constitucional ( STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julio, matizada en la STC 22 enero 2015), como a la que haya promovido a título individual y en la que habrá de justificar el daño o gasto que le ha ocasionado la utilización de condiciones abusivas en la contratación (art. 8 LCGC). La reciente STJUE 22 abril 2021, asunto C- 485/19, viene a confirma esta tesis.

Y en cuanto al término final, por bien que el ejercicio de acciones de consumidores no está sometida a plazo, pues la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, el TJUE ( STJUE 21 diciembre 2016, asunto C-119/15 y 16 julio 2020) considera que las reclamaciones deben hacerse dentro de un tiempo razonable, para que no sean contrarias a la buena fe y se acompasen a la seguridad jurídica (en el mismo sentido la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada).

4.- Sobre esta cuestión hay que remitirse a lo señalado por esta Sala en sentencia de 29 de junio de 2022 , que recoge " Esta resolución pretende, a la vez que da respuesta al recurso que se ha planteado, aclarar y completar en la medida necesaria para la seguridad jurídica la posición de esta Sección primera sobre el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción en la acción restitutoria de cantidades en los procesos por condiciones generales de la contratación, debido las dudas que se ha suscitado en los Juzgados de primera instancia del territorio, y especialmente el Juzgado numero ocho que hasta el día 31 de diciembre pasado tenia encomendado de manera exclusiva y excluyente el conocimiento de las mismas.

La exposición se va a efectuar de manera cronológica partiendo de una idea conceptual básica que fue asumida en la primera sentencia que dictamos sobre la materia y que se atuvo y viene ateniéndose a la teoría de la "actio nata" ( art. 1969 CC), siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo, de que el consumidor debe disponer de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para el ejercicio de la acción de nulidad de una clausula contractual predispuesta y la restitución de sus consecuencias económicas ( STJUE 4 junio 2009, caso Pannon GSM, 27 junio 2000, caso Océano vs Murciano Quintero, 26 octubre 2006, caso Mostaza Claro, 14 junio 2012, caso Banesto, y STS 401/2010, de 1 julio, Pleno 705/2015, de 23 diciembre 2015, 463/2019, de 11 septiembre, por citar algunas).

En nuestras primeras sentencias sobre la cuestión (SAP, Sº 1ª, de 5 febrero 2020, rec. 67/2019, y 22 abril 2020, rec. 669/2019) decíamos que:

[...] "entendemos que el día inicial no puede ser el de la escritura de otorgamiento del préstamo. Y no lo es porque el conocimiento de los hechos y del derecho para que el consumidor o usuario pudiera ejercer su acción declarativa y/o restitutoria ( art. 1969 CC ), debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la clausula pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que adolece de vicio de nulidad. Ello se puede referir tanto a las sentencias del Tribunal Supremo que así lo hayan declarado, cuyo efecto retroactivo ha sido reconocido por la doctrina constitucional (STC STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julio , matizada en la STC 22 enero 2015 ), como a la que haya promovido a título individual y en la que habrá de justificar el daño o gasto que le ha ocasionado la utilización de condiciones abusivas en la contratación (art. 8 LCGC) [...]".

No aludíamos de manera concreta a la/s sentencia/s del TS que debían tomarse como punto de partida para el computo del plazo. Consideramos en aquel momento que: (i) la variedad de supuestos de nulidad de clausulas (gastos, suelo, posiciones deudoras, apertura, etc.) en que podían plantearse y la diferencia temporal en que se iban produciendo los pronunciamientos jurisprudenciales, cuando no su total ausencia, aconsejaba una fórmula abierta; y (ii) el plazo de prescripción de cinco años ( art. 1964 CC) y las eventuales interrupciones ( art. 1973 CC) garantizaban la tutela efectiva de los derechos de las partes.

5.- Pronto nos dimos cuenta de que aquella formula abierta podía matizarse en los supuestos concretos en que la acción restitutoria se refería a una clausula como la de gastos que es la que mas litigiosidad venia planteando, y así en las SAP de 12 enero 2022, rec. 153/2021, rec. 177/2021 y 1065/2021, entre otras, comenzamos a matizar que el término inicial debía empezar a entenderse "como mínimo" a partir de una determinada sentencia, la 705/2015, de 23 diciembre:

"[...] debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula ( STS 705/2015, de 23 diciembre , como mínimo) pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que adolece de vicio de nulidad [...]".

Posteriormente, haciéndonos eco de la cuestión prejudicial que planteo la Sala 1ª del Tribunal Supremo al TJUE sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones restitutorias ( ATS 22 julio 2021), en la que abogaba por la tesis de que:

"[...] el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato [...]".

Mantuvimos siguiendo esta tesis de nuestro Tribunal Supremo a la que se citaba de manera expresa (por ejemplo en las sentencias 12 abril 2022, rec. 279, 2021, 294/2021, 413/2021, y 299/2021 entre otras), con la natural cautela sobre la decisión final del TJUE, que el término inicial:

"[...] debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula y/o consolida la doctrina [...]" [...] "pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que adolece de vicio de nulidad[...]" ( Sentencia AP Tarragona, Sección 1ª, 12 abril 2022, rec. 314/2021 ).

Esta fórmula, al margen de que podía ser imprecisa porque el ámbito de las condiciones generales todavía estaba necesitado de certezas, como lo demuestra el largo proceso normativo y jurisprudencial que ha existido para llegar a estas conclusiones, pretendía ofrecer la posibilidad de que la demanda no fracasare en ningún caso, tanto cuando se formula dentro del plazo de cinco años del art. 1964 CC, como si superaba ese plazo sin requerimiento interruptivo, utilizando la formula de la "doctrina consolidada" que garantizaba su éxito, en aras de la tutela judicial efectiva.

Recogíamos la moderna doctrina de que no solo basta con que haya nacido el derecho, teoría de actio nata, sino que pudiera el afectado ser consciente de la certeza sobre su legitimación, una vez calibra y adquiere seguridad acerca del perjuicio ilícito que procura corregir mediante las oportunas acciones judiciales resarcitorias.

No en vano es el consumidor medio, como personaje central del proceso por condiciones generales, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, que proclama tanto la doctrina del TJUE como el texto de algunas Directivas europeas, el que se ve afectado por las resoluciones que determinan la nulidad y su derecho al resarcimiento, lo que constituye un punto de partida del todo decisivo en la materia.

6.- Por ser coherentes con todo lo expuesto en sentencias de esta misma Sección y ese mismo 12 abril 2022 (rec. 375/2021 y 580/2021), en relación con la cláusula suelo también se planteo la prescripción del derecho de restitución y la respuesta fue idéntica. Señalamos que el término inicial debía coincidir o referirse a la doctrina que se consolido con determinadas sentencias de nuestro Tribunal Supremo. Decíamos:

El termino inicial [...] "debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula y/o consolida la doctrina, y esta consolidación hay que referirla no a la STS 9 mayo 2013 sino a la posterior STJUE 21 diciembre 2016 (Caso Gutiérrez Naranjo, Asuntos C154/15 , C307/15 y C308/15 ), como mínimo, e incluso a la ulterior jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la misma a partir de la sentencia de Pleno 123/2017, de 24 de febrero (entre las más recientes, sentencias 272/2019, de 17 de mayo , y 205/2019, de 4 de abril que declara el efecto retroactivo de la nulidad y la obligación restitutoria), pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de la posibilidad de reclamar las cantidades indebidamente abonadas en virtud del suelo hipotecario ( Auto TS 21 julio 2021 plantea cuestión prejudicial)" [...].

Un paso más en la aclaración del criterio de la Sección, en relación con el día inicial para el computo del plazo de prescripción del derecho de restitución en el ejecución de contratos con cláusulas de gastos abusivas declaradas nulas, debemos completarlo aclarando y señalando que la consolidación de la doctrina viene determinada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 49/2019, de 23 de enero (IAJD, notaria, gestoría y registro), 457/2020, de 24 de julio (IAJD y notaria), 555/2020 de 26 de octubre (IAJD) y 35/2021, de 27 de enero (tasación), momento a partir del cual comenzara a correr el plazo de prescripción."

En consecuencia, al no haber transcurrido el plazo de 5 años ( art. 1964 CC) desde la consolidación de la doctrina del Tribunal Supremo que declara la nulidad de la cláusula gastos , antes referida hasta la formulación de la demanda, 16 de marzo de 2021, el derecho de restitución no ha sido perjudicado por prescripción.

7.- Comisión posiciones deudoras.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este punto en varias resoluciones (SAP núm. 344/2012, de 3 septiembre; núm. 262/2015, de 9 junio, AAP núm. 190/2016, de 20 octubre, entre los más recientes), considerando abusivo establecer una cantidad fija al margen de su coste real, que es lo que se puede reclamar, pues cualquier comisión que las entidades bancarias repitan a sus clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, según se infiere del art. 244 C.co y de la naturaleza bilateral y contra prestacional de la comisión, también cuestionada en la Memoria del Banco de España de 2011 por idénticas razones.

8.- Clausula suelo de la escritura de novación de préstamo hipotecario .

Se suscribe por las partes una escritura el 4 de marzo de 2008 , de ampliación y novación del préstamo hipotecario formalizado el 17 de diciembre de 2004.

En esta escritura no novación se amplía el capital prestado, el vencimiento del préstamo y se establece una limitación a la variación del tipo de interés , señalando que el mismo no puede ser inferior al 3,75%.

La jurisprudencia (STS 59372017, de 7 noviembre y 705/2015, de 23 diciembre, y STJUE 30 ABRIL 2014 (caso Kasler) y 21 diciembre 2016 (Caso Gutiérrez Naranjo) es constante al declarar que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información compresible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas clausulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone el contrato celebrado como la carga jurídica del mismo, es decir, al definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

La reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 395/2021, de 9 de junio (ECLI:ES:TS:2021:2296 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-06-2021 (rec. 372/2018) ), reiterando su doctrina jurisprudencial, razona que "(c)omo hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), y 314/2018, de 28 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-05-2018 (rec. 1913/2015), el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos anteriormente por la sala) (...)".

Así lo que se recoge es la necesidad de que la cláusula controvertida, en este caso la de limitación del tipo de interés, pase por un lado el control de incorporación y por otro el de transparencia. El primer de ellos hace referencia al modo y manera en que la disposición esta redactada y destacada en la escritura y demás documentos anteriores, oferta vinculante, a los efectos de que pueda apercibirse de su existencia y sea gramaticalmente comprensible. El segundo tiene como finalidad comprobar si el consumidor ha tenido posibilidad de conocer el alcance y consecuencias de la cláusula antes de la firma del contrato de préstamo.

En el caso de autos, y aun cuando la cláusula aparece destacada en la escritura de novación porque se la dedica un apartado diferenciado, concretamente en la disposición Decimotercera bajo la rúbrica " Límites a la Variabilidad del tipo de interés " , en mayúsculas , el redactado de la misma no es claro , sencillo y comprensible, de tal forma que esta dificultad gramatical impide que el consumidor pueda conocer y comprender con la simple lectura cual es el alcance de esta disposición. Además también esta disposición puede pasar desapercibida al consumidor dado que la manera de incorporarla en la escritura es igual al resto de disposiciones de la misma, sin que hay ningún elemento que la haga destacar sobre el resto, lo que supone su introducción de forma sistemática.

La fijación de una cláusula suelo al tipo de interés remuneratorio tiene una indudable influencia en el coste del préstamo y la carga jurídica que va a asumir el consumidor, que debe poder conocerla de forma clara y sin mayor esfuerzo interpretativo de las cláusulas contractuales, lo cual no puede predicarse en atención a lo anteriormente indicado.

Por lo tanto no se supera el control de incorporación.

Además, no existe información precontractual acreditada ni verbal ni escrita (no

se aporta ni oferta vinculante ni minuta o borrador de la escritura pública ni ningún otro documento en el que aparezcan las condiciones de la de la constitución del préstamo, ni de su novación, incluida la cláusula suelo). No resultan probado el meramente invocado conocimiento y negociación individual de la cláusula suelo, sin que ello pueda desprenderse, como señala la entidad bancaria, del hecho de que hay habido una novación del préstamo a promotor en el que se subrogan los prestatarios.

En consecuencia, la ausencia de toda información, previa a la firma de la escritura pública a los demandantes consumidores impide que pueda considerarse superado el control de transparencia que exige el TS.

No puede entenderse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información del banco que, como se ha dicho, debe ser previa a la firma de la escritura pública. El consumidor debe ir a la firma con una previa información proporcionada de forma suficiente y clara de la entidad de crédito sobre la existencia, significado y alcance de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, que en este caso no consta que existiese.

Debe además señalarse que tampoco se cumple con el control de transparencia pues la parte demandada no aporta prueba alguna que ponga de manifiesto que el consumidor haya sido informado debidamente del contenido y alcance de la cláusula suelo, pues es necesario que se constate que el consumidor conoce con precisión la incidencia que la cláusula en cuestión puede tener en el conjunto de sus obligaciones.

Por otro lado, añadir que el notario procediera a la lectura de la escritura, no puede suplir el deber de información del banco ( STS 464/2014, de 8 septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 08-09-2014 (rec. 1217/2013)).

Si no se superan los controles de incorporación y transparencia la cláusula suelo enjuiciada puede calificarse de abusiva. Y para concluirlo debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , la cual establecía que "La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo " en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), apartado 218, " la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

Por último, el motivo que aduce la parte apelante de que no cabe el estudio de la

nulidad de la cláusula suelo en una escritura de novación, no puede estimarse, pues el estudio de la posible cláusula nula puede efectuarse tanto en el caso de la escritura de préstamo, como en aquellos supuestos en los que se haya producido una subrogación, novación o ampliación del préstamo, como señala, entre otras la resolución de esta Sala de 9 de septiembre de 2020.

Procede la desestimación de este motivo de Apelación.

9.- Condena al pago de las costas de Primera Instancia.

La parte recurrente solicita la no imposición de las costas a la parte demandada.

El artículo 394 de la LEC señala

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Para la resolución de esta cuestión debe acudirse a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , en la cual se señala "Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

También debe tenerse en cuenta la reciente Sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 en la cual se señala que no cabe dejar de imponer las costas a la entidad bancaria alegando la existencia de dudas de hecho o de derecho , cuando el consumidor haya obtenido un resultado favorable a sus pretensiones.

La acción de nulidad ha sido acogida, y la estimación de la demanda ha sido total , pues el efecto restitutorio y su alcance económico no puede ser determinante de la imposición de costas, de modo que las costas deben imponerse a la entidad demandada.

Procede, en base a todo ello, la desestimación del recurso de Apelación.

TERCERO.-. Costas

Con relación a las costas de segunda instancia, de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC y al haberse desestimado el recurso de Apelación , se impone el pago de las costas de esta Alzada a la parte recurrente.