Sentencia Civil 405/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1322/2022 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble objeto de procedimiento, se alza la parte demandada comparecida como ocupante del inmueble objeto de procedimiento. Se hace referencia a la infracción de la Ley 1/2022, de 3 de marzo. Si bien es cierto que esta Ley entró en vigor después de interpuesta la demanda, por aplicación de la misma Ley el procedimiento debería haberse interrumpido para que pudiese formularse una propuesta de alquiler social. En este caso no se suspendió el procedimiento, no se ofreció el alquiler social y el Juzgado no dio cuenta a la Administración. Se denuncia no haber acordado la suspensión del procedimiento para que la oferta de alquiler social pudiera realizarse por la parte demandante y, en caso de no ofrecerse, no dar parte a la Administración competente. El Juzgado solo podía continuar el proceso tras haberlo suspendido y haber dado parte a la Administración competente en materia de alquiler social obligatorio si no se formulaba alquiler social. Se ha generado indefensión y debe decretarse la nulidad del procedimiento y la obligatoria retroacción del proceso al momento en que se acuerde la suspensión del procedimiento y el traslado para alquiler social. También se mantiene la inadecuación del procedimiento, pues no ha existido previa cesión de la posesión. Se solicita la revocación de la sentencia y la imposición de costas de la primera instancia a la parte actora.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: " Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

La STS de 25 de octubre de 2021 reitera la jurisprudencia de la Sala sobre el concepto de precario al señalar: " 5.- Una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por tanto ,como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 ,30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )"......".

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario. En este caso se cumplen los presupuestos para la estimación de la acción de desahucio por precario, pues, identificada la finca, la titularidad de la actora está acreditada por la información registral aportada siendo que se acredita en el testimonio notarial adjuntado que CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, que consta como titular registral, pasó a denominarse CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, que es la entidad accionante en este proceso. El apelante reconoce la titularidad y la efectiva ocupación y no ha alegado ni ha acreditado título alguno.

Alude la parte recurrente en el cuerpo del recurso a la pretendida nulidad de actuaciones al no haberse acordado la suspensión del procedimiento en orden a ventilar la cuestión relativa al posible ofrecimiento de alquiler social y, para el caso de no ofrecerse, dar parte a la Administración competente. Debe indicarse "prima facie" el defectuoso planteamiento de la nulidad, pues si bien se alude a la misma en la fundamentación del escrito de recurso y se dice que debe retrotraerse el procedimiento al momento en que se acuerde la suspensión del proceso, en el suplico del recurso se pide la revocación de la sentencia con imposición de costas a la parte actora, esto es, un pronunciamiento de fondo incompatible con la pretensión de nulidad de actuaciones.

El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: " Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Y en este sentido debe advertirse que la parte demandada verifica al apelar una mutación trascendente de las pretensiones que había deducido en primera instancia. En primera instancia presentó un escrito el 23 de junio de 2022 en que solicitaba el archivo del procedimiento en pretendida aplicación de la Ley 1/2022, en la medida en que no constaba que se hubiera cumplido la obligación de ofrecer un alquiler social. Esta petición de archivo del procedimiento se ratificó en la vista de juicio verbal. Por tanto, no puede alegar infracción procesal por no haberse atendido una petición de suspensión del procedimiento que en realidad no se realizó. Se solicitó directamente el archivo del procedimiento.

También debe destacarse en todo caso que, formulada la petición articulada en base a la ausencia de oferta de alquiler social el 23 de junio de 2022, en diligencia de ordenación de 1 de julio de 2022 se decretó no haber lugar a lo solicitado (el archivo del proceso), sin perjuicio de alegar lo que al derecho de la parte conviniese en la vista señalada para el 13 de julio de 2022. No se recurrió la aludida diligencia de ordenación. Y tampoco se recurrió en la vista que no se atendiera a la petición de archivo ratificada o que no se suspendiera el procedimiento. Por tanto, se propone la nulidad en la apelación sin haber agotado los medios de impugnación contra la pretendida infracción en primera instancia.

Por otra parte, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

Y en este caso no se justifica la indefensión producida porque no se haya acordado la suspensión del procedimiento en aras a que se verifique un posible alquiler social, no descartada la posibilidad de instar la parte demandada lo que a su derecho convenga en ejecución.

Y tampoco puede considerarse cometida infracción procesal, pues en definitiva, no puede impugnarse la sentencia que acuerda el desahucio en vía declarativa, cumplidos los presupuestos legales para la estimación de la acción y en ello en base a la ausencia de realización de una oferta de alquiler social con carácter previo a interponer la demanda o por haberse omitido la suspensión del procedimiento para su realización.

Al margen de que la parte demandada no acredita plenamente su situación personal y familiar, sus ingresos y la alegada vulnerabilidad económica y riesgo de exclusión residencial, pues la documental aportada no fue concluyente al respecto, esta Sala ha mantenido reiteradamente, con las normas autonómicas que se declararon inconstitucionales y con la nueva Ley catalana 1/2022, que no procede la impugnación del desahucio por precario por falta de realización de oferta de alquiler social, ni la suspensión del proceso en fase declarativa para su realización.

El art. 5.2 de la Ley catalana 24/2015, de 29 de Julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la redacción original señalaba: " antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:

a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.

b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario".

Es cierto que la citada norma, no prevista para los procesos de precario, se vio modificada antes de la interposición de la demanda por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de Diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, al añadir a la misma una disposición adicional, la primera, luego modificada por la Ley 5/2020, de 29 de abril y por el Decreto Ley 37/2020 , de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, en la que se indicaba que la obligación a que hacía referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hacía extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio por expiración del término y a las de desahucio por precario, cuando, en este último caso, el demandante tuviera la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5 y concurrieran una serie de circunstancias que establecía la norma.

El Decreto-ley 37/2020, de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, añadió un nuevo apartado, el 1 bis, a la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, con la redacción siguiente: "1 bis. Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada."

Sin embargo, la Sentencia 16/2021 de 28 de enero de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad 2577/2020 contra numerosos preceptos del Decreto-Ley 17/2019, entre los preceptos reputados inconstitucionales y por tanto declarados nulos, incluyó el art. 5.7 del citado Decreto Ley, que era precisamente el que añadía la disposición adicional primera a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, extendiendo la regulación de la oferta de alquiler social a la situaciones de precario en determinadas condiciones. También la STC, Constitucional, sección 1, del 24 de febrero de 2022 ( ROJ: STC 28/2022 - Sentencia: 28/2022 Recurso: 5389/2021) declaró inconstitucionales y nulos los apartados 1, 2 y 3 del artículo único del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 37/2020, de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la Covid-19. Por tanto, decaía la posibilidad de acordar la suspensión del procedimiento hasta que se formulara una propuesta de alquiler social como efecto de la declaración de inconstitucionalidad. Por tanto, al tiempo de interponerse la demanda no estaba amparada la preceptiva realización de una oferta de alquiler social, pues las normas que la establecían fueron declaradas inconstitucionales.

Cierto es que posteriormente se ha dictado la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, que entró en vigor al día siguiente de su publicación el 17 de marzo de 2022, por tanto, después de la presentación de la demanda que fue interpuesta el 23 de abril de 2021. Esta Ley vuelve a añadir una disposición adicional primera a la Ley 24/2015, señalando que la obligación de ofrecer un alquiler social antes de entablar demandas se hace extensiva a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: a) Por vencimiento de la duración del título que habilita la ocupación; b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si la falta de título proviene de un proceso instado por un gran tenedor, ya sea de ejecución hipotecaria o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria contra el actual ocupante de la vivienda; c) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si el demandante tiene la condición de gran tenedor de acuerdo con el artículo 5.9.a y c, siempre que concurran las siguientes circunstancias que se enumeran.

En todo caso y además de ser esa regulación posterior a la demanda y a la conclusión de la fase de alegaciones, con la reforma del Decreto-Ley 17/2019, lo que debe reputarse extensivo a la reforma de Ley 1/2022, ya consideró esta Sala en sentencia dictada el 15 de julio de 2021, recurso 868/2019 o en sentencia de 29 de abril de 2021, recurso 613/2019 y la doctrina mayoritaria de las Secciones de las Audiencias Provinciales en Cataluña, que no se configuraba un requisito cuya ausencia determinase la absolución de la instancia o la suspensión o interrupción del proceso hasta que se formulase una oferta de alquiler social. No se dispone tal requisito previo en las normas procesales que regulan el proceso del art. 250.1.2 de la LEC, que son las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo cierto es que el Estado tiene competencia exclusiva en esta materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149 de la Constitución Española. Este motivo ya fue apuntado por el Juez a quo.

La ley 24/2015 y la modificación introducida por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, con sus modificaciones posteriores, o la invocada Ley 1/2022, que en todo caso no estaba en vigor a la fecha en que se interpuso la demanda, no establecen un requisito procedimental que pudiera comportar la suspensión del procedimiento o la inadmisión a trámite de la demanda . Sin perjuicio de las consecuencias administrativas de esta falta de oferta de alquiler social, su ausencia no impediría la admisión a trámite de la demanda y la sustanciación del proceso, conforme a las normas aplicables, que son las de la LEC.

En el sentido de no justificar la falta de formulación de un alquiler social motivo de impugnación de la sentencia estimatoria en los procesos de desahucio por precario, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y también la SAP de Barcelona, sección 4, del 10 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 3847/2020 - Sentencia: 487/2020 Recurso: 1058/2019. En la misma línea se pronunció la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Girona de 10 de febrero de 2020, a raíz de la reforma operada por el Decreto-ley 17/2019 y lo recuerda la SAP de Girona sección 13 del 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11937/2020 - Sentencia: 784/2020 Recurso: 814/2019.

Y sobre no configurar tampoco la oferta de alquiler social un requisito de procedibilidad con la legislación catalana vigente que no se ha declarado inconstitucional, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de septiembre de 2022, recurso 70/2020, en los siguientes términos:

"...y a raíz de esta Ley , y para dar respuesta completa al apelante , podemos descartar que el precepto que nos ocupa haya pretendido imponer un requisito procesal de admisibilidad , y ello porque como razona la sentencia de la AP de Barcelona de 7 de julio de 2022 , " 5º.- que la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015, y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, cuya entrada en vigor se ha producido el 8 de marzo de 2022, añade, de nuevo, una disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en cuyo apartado 2, dispone que "Los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social deben interrumpirse para que la oferta pueda formularse y acreditarse. Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes. La información que debe remitirse es toda la relevante en caso de que el juzgado tenga el consentimiento de la parte demandada; en caso de que no la tenga, debe limitarse a la identidad del gran tenedor, la identificación del inmueble y si la situación es de falta de acreditación del ofrecimiento o de discusión sobre si se cumplen o no los requisitos legales".

Por lo que, con la nueva redacción de la disposición adicional primera de la Ley 24/2015 , de 29 de julio que, de momento, no ha sido declarada inconstitucional, en cualquier caso, es posible interpretar que ha sido aclarado por el legislador autonómico que el ofrecimiento de un alquiler social ("el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar"), no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento pudiera determinar la inadmisión de la demanda."

Y al no configurarse la oferta de alquiler social como requisito procesal de procedibilidad no debe interrumpirse el procedimiento. En este sentido SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 19 de abril de 2024 ( ROJ: SAP B 4308/2024 - ECLI:ES:APB:2024:4308 ) Sentencia: 270/2024 Recurso: 272/2023, al pronunciarse sobre la norma invocada por el recurrente que acabamos de exponer reseña:

"Esta nueva redacción de la Disposición Adicional Primera de la Llei 24/2015, de 29 de julio, de momento, no ha sido declarada inconstitucional, estando pendiente de resolución los Recursos de Inconstitucionalidad nº 3.955/2022, nº 4.038/2022 y nº 8.118/2022,

Llegados a este punto, debemos tener en cuenta que el artículo 5.1 de la LOPJ obliga a los Jueces y Tribunales a interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, y teniendo en cuenta lo declarado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de Pleno, STC 28/2022, de 24 de febrero de 2022 , y STC 57/2022, de 7 de abril de 2022 .

En este sentido, hemos señalado en anteriores resoluciones, que la actual redacción del apartado 1.1 de la Disposición adicional primera, Ofrecimiento de propuesta de alquiler social, no parece que, dados los motivos en los que se fundó la declaración de inconstitucionalidad de la anterior redacción, ésta plantee problemas de constitucionalidad desde esta perspectiva, pues, contempla la obligación de "ofrecer" y no de "acreditar" la propuesta de alquiler social y la hace extensiva en los mismos términos que los recogidos en el artículo 5, que, recordemos, ya no incluye (al haber sido declarada nula) mención alguna a un requisito procesal.

En cuanto al segundo apartado, la constitucionalidad de este párrafo podría resultar más discutible, pues en su primer párrafo reproduce literalmente el apartado 1 bis de la misma Disposición que ya ha sido declarado nulo por la STC 28/2022 . Pero, en todo caso, la falta de propuesta o de acreditación únicamente comportaría la comunicación a la administración competente, continuando el procedimiento su curso.

En suma, la falta de acreditación del ofrecimiento no deberá conllevar la suspensión o la "interrupción" del procedimiento en el estado en el que se halle, al haber aclarado el legislador autonómico que " Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes...", lo que permite interpretar que el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar".

Y avala también esta interpretación de la Ley 1/2022 en su reforma de la Ley 24/2015, que excluye la suspensión del procedimiento como preceptiva en los procedimientos ya iniciados a su entrada en vigor y en doctrina prácticamente unánime en Cataluña, la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 26 de marzo de 2024 ( ROJ: SAP B 3089/2024 -) Sentencia: 163/2024 Recurso: 219/2023:

"Esta norma (como sus antecedentes que antes se han detallado cuya inconstitucionalidad se ha declarado en las sentencias del Tribunal Constitucional a que se ha hecho referencia) en ningún caso se puede entender (como sucede con los preceptos que le precedieron) que configure la oferta de alquiler social como un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial en los supuestos que determina la norma y que por ello el incumplimiento de la obligación de ofertar un alquiler social no obsta a la prosecución de las actuaciones, con lo que tampoco puede operar la consecuencia jurídica de que su incumplimiento pudiera determinar la inadmisión o desestimación de la demanda.

Es por ello que este motivo de apelación no se puede ver atendido, lo que de ningún modo obsta a la adopción de medidas tuteladoras por la situación de vulnerabilidad del afectado en fase de ejecución de darse los presupuestos para ello".

En todo caso, la situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión residencial no tiene la virtualidad en erigirse en causa de nulidad de actuaciones, ni en impugnación la acción ejercitada, como pretende la parte recurrente, ni para la suspensión del proceso en fase declarativa.

Debe desestimarse el recurso respecto a este motivo.

TERCERO.- Y en orden a la inadecuación de procedimiento invocada, partiendo del concepto de precario que establece la Jurisprudencia a que antes hemos hecho referencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario y no cuando, como ocurre en caso de autos, no ha habido tal cesión. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como ampliamente mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.

Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo siquiera amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario. Y el ejercicio de la acción interdictal por entidades como la actora, al amparo del art. 250.1.4 de la LEC, es posible, pero está sometido a más límites, como el requisito de procedibilidad del 439.1 de LEC, relativo a que no haya transcurrido un año desde el acto de la perturbación o el despojo.

A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia ya desde antiguo la SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP M 8567/2013 ) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 (ROJ : SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica:

" Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario , y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de " precario " en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de "posesión material carente de título y sin pago de merced" -ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ", siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario " mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario".

Este es el criterio que asume esta Sala. Así puede citarse la sentencia de 6 de mayo de 2021, recurso de apelación número 567/2019, la sentencia de 29 de abril de 2021, recurso de apelación número 619/19, o SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña:

"El hecho de que el art. 250.1.2º LEC utilice el término " cedida" no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material".

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando:

"2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei".

La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.

En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citar SAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 ".

Y respecto al invocado argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: "Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido".

En la misma línea que sigue esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 16 de junio de 2022, el recurso de apelación número 52/2021, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019. Y en orden a la Sección 1ª de esta Audiencia de Tarragona, cabe reseñar que dicha Sección sigue actualmente la misma tesis que esta Sala sobre la adecuación procedimental en este caso. Así cabe citar: SAP de Tarragona, sección 1 del 4 de junio de 2019 ( ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018).

Debe desestimarse también la inadecuación de procedimiento invocada como motivo de recurso y, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.