Sentencia Civil 380/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 265/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO. - Antecedentes .

1.1.- La parte actora suscribió un préstamo rápido (300 euros) con la mercantil "NBQ Fund One S.L" en fecha 12 de septiembre de 2019, con vencimiento en 18 días (30 de septiembre de 2019).

1.2.- Dicho crédito fue cedido a la mercantil "Quartz Capital Fund SCA", (cambio de acreedor de conformidad con el documento nº 7 de la demanda el 30 de diciembre de 2020).

1.3.- La parte actora presentó demanda declarando la nulidad del préstamo suscrito por usurario y contener cláusulas abusivas en octubre de 2021.

1.4.- En el mes de julio de 2021, D. Everardo tuvo conocimiento de que sus datos habían sido incluidos en el fichero de morosidad Asnef de Equifax por tres deudas ("Quartz Capital Fund SCA", "Hoist Finance" y "Eos Spain"). La inclusión en el citado fichero tuvo entrada, según manifestaba, el 30 de diciembre de 2020. Añadía que dichos datos habían sido objeto de consulta por siete empresas en seis meses.

1.5.- D. Everardo solicitaba que se declarara que la inclusión en el fichero de morosidad había supuesto un quebrantamiento al derecho al honor y como consecuencia de ello solicitaba una indemnización por importe de 4.500 euros. Todo ello, con la debida exclusión de los datos en el fichero mencionado, al entender que no se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos la no información de la inclusión en el fichero en el requerimiento de pago. Además, negaba haber recibido el oportuno requerimiento realizado por la entidad demandada.

1.6.- La parte apelada se opuso a los extremos del recurso en base a las siguientes consideraciones: en primer lugar, que, en el contrato suscrito, concretamente en la cláusula nº 7.3 del mismo se informaba de la posibilidad de incluir a la parte deudora en el registro de morosos. Exponía que desde que debió atenderse el pago (30/09/2019) hasta que la parte actora presentó la demanda ejercitando la acción de nulidad en octubre de 2021, concurrían todos los requisitos necesarios para la comunicación de los datos al fichero de solvencia patrimonial.

1.7.- El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la resolución dictada en primer grado.

SEGUNDO. - Motivos de oposición . Se ciñe en determinar si la comunicación de los datos de D. Everardo al fichero Asnef de Equifax se realizó cumpliendo todos los requisitos necesarios para ello, y en su caso, la procedencia de la indemnización solicitada.

TERCERO. - Decisión de la Sala .

3.1.- Marco normativo y requisitos. - el art 7.7 LO 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen dispone que constituye una intromisión ilegítima "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

En concreto, el artículo 20 de dicha Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de os derechos digitales, indica que "se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito".

Es decir, la inclusión en un fichero de insolvencia patrimonial únicamente constituye una intromisión ilegítima del derecho al honor cuando se produce la inclusión sin advertencia previa o sin requerimiento previo de pago o siendo la deuda incierta.

Los parámetros rectores en la materia que nos ocupa se adoptaron en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaraba:

"2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

"3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

"4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

"5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

"c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

"6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

"7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

"8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

"9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

"10.- Respecto del requerimiento de pago , el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

"11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

"12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

"15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

"16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables :

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c), párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.2.- Análisis de los requisitos expuestos. Éstos deben analizarse en el momento en que se incluyen los datos en el fichero, que según el documento nº 7 de la demanda y respecto a la entidad demandada, consta fecha de alta el 2 de enero de 2020, pero con visualización a partir del 29/01/21.

3.2.1.- Información al afectado. - Art. 20.1.c), párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018). En el contrato obrante en autos ya se cumple el primero de los requisitos, sin que se exija tal y como ha quedado indicado que se repita la posibilidad de inclusión en el requerimiento. En el apartado 7.3 del contrato suscrito se establecía expresamente lo siguiente: " En caso de que no se hayan satisfecho totalmente las cantidades debidas por el Prestatario al Prestamista, el Intermediario, en nombre del Prestamista, podrá, en las condiciones establecidas en la legislación vigente, informar al registro de morosos que considere oportuno y, en particular, a los registros de morosos de Asnef-Equifax y Experian- Badexcug y CIREX. Asimismo, el Prestatario en mora queda informado del Prestamista podrá encargar a un tercero la gestión de cobro."

3.2.2.- Requerimiento de pago. - Con el documento nº 3 de fecha 05/01/2021 de la contestación la parte demandada acredita que se informó sobre la cesión del crédito, el importe de la deuda pendiente y forma de hacerla efectiva, informando que si en el plazo de quince días no se procedía a la regularización de la obligación los datos comunicados serían visibles el 29/01/21 (así se aprecia en el documento nº 7 de la demanda). Dicha comunicación fue remitida a calle Santa Cristina 54, de La Bisbal del Penedés a través de la compañía de mensajería Servimform tal y como consta en el documento nº 4 de la contestación a la demanda.

En principio, ciertamente la dirección de envío es la misma que consta en el poder para pleitos obrante como documento nº 1 de la demanda. La notificación se ha llevado a cabo por una empresa especializada y si bien es cierto que no es un Notario, ni goza de fe pública, constituye una entidad dedicada a prestar servicios cualificados de certificación, y por tanto dotada de especial credibilidad, y a través de los cuales el Tribunal puede formar su convicción de la realidad de la comunicación. Este reconocimiento que se hacía por la Jurisprudencia menor a los documentos extendidos por algún servicio de confianza cualificado ha sido refrendado por la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (la disposición final 2 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre), introduciendo su regulación en el art. 326.4 de la misma, que a su vez impone la carga de la prueba a quien cuestiona la veracidad. Así las cosas, hubiese correspondido a la parte actora acreditar o rebatir el contenido del documento acreditativo de la fehaciencia del envío, y al no haber acontecido así, no puede más que corroborarse la concurrencia del requisito ahora sujeto a análisis.

3.2.3.- Notificación de la inclusión de datos. - Según reconoce la parte actora en julio de 2021 tuvo conocimiento de la existencia de la inclusión datos, teniéndose presente en este punto, que en el requerimiento remitido el 05/01/21 ya se informaba expresamente que en 15 días sin atenderse el pago se visualizarían los datos comunicados, por lo que tuvo la oportunidad de conocer dicha circunstancia y dicho requisito debe darse por cumplido.

3.2.4.- Falta de liquidación de la deuda. - No puede atenderse en este punto la existencia de una falta de liquidación, cuando D. Everardo disponía de todos los elementos para su cuantificación tal y como se desprende de la demanda interpuesta al exponer lo siguiente: importe del préstamo 300 euros, TAE: 2.680'76% comisión de apertura 0.0 euros, intereses 53'46 euros y cantidad total a pagar 353'46 euros. Duración del préstamo 18 días, fecha de vencimiento 30/9/2019. Y finalmente, "reclamación de posiciones deudoras por impago": 2.97€/día + 10 € fijos +10 € adicionales durante el periodo de recobro "Prestamista NBQ Fund One, S.L". A ello añadir, que consta además en autos el certificado de deuda emitido (documento nº 2 del escrito de demanda), cuyo contenido también podría haberse rebatido, tal y como precisamente hizo la parte actora presentando la demanda a la que nos referiremos a continuación.

3.2.5.- Ejercicio de la acción de nulidad. - Tal y como ya ha quedado apuntado, D. Everardo presentó demanda en octubre de 2021, precisamente por considerar que las condiciones del préstamo rompían el equilibrio de las prestaciones, instando la nulidad del mismo. Por tanto, se ratifica el conocimiento por parte del obligado al pago de las condiciones reguladoras del crédito. Pues bien, el ejercicio de dicha acción de nulidad fue notificada a la parte demandada, la cual tal y como se refleja en el documento nº 7 de la contestación dio de baja los datos en noviembre de 2021.

A partir de la presentación de la demanda (octubre de 2021) es cuando únicamente podríamos apreciar la existencia en potencia de " una deuda incierta ", es decir, que frente a la misma no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

Además, no puede olvidarse que de conformidad con lo reflejado en el documento nº 7 de la demanda (consulta a Asnef) los datos aportados por la parte demandada no eran visibles hasta el 29/01/21, siendo por tanto según dicha información tan sólo visibles los comunicados por la entidad "Hoist Finance" que lo eran desde el 14/04/2019. Por tanto, no puede imputarse en modo alguno a la entidad demandada la visualización por un tercero sino a partir de la fecha anteriormente indicada.

De lo anteriormente expuesto se desprenden las siguientes consideraciones: que en el momento en que se comunicaron los datos al registro de morosos por la mercantil "Quartz Capital Fund SCA" (02/01/20 y con visualización a partir del 29/01/21), se cumplían todos los requisitos necesarios para su válida inclusión y que tan pronto se tuvo conocimiento por la parte acreedora de la contienda planteada por D. Everardo, se realizó la oportuna cancelación. En atención a ello, en modo alguno concurren los elementos necesarios de los que pueda nacer una responsabilidad de la mercantil "Quartz Capital Fund SCA" por la comunicación de los datos al fichero en cuestión.

Dichas circunstancias, impiden acoger las pretensiones de la parte apelante, procediendo la confirmación de lo resuelto en primer grado.

CUARTO. - Régimen de costas . El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al desestimarse el recurso se condena en costas a la parte apelante.