Sentencia Civil 352/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1013/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento Doña Paloma peticionó la condena de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Salou a la suma de 31.314 euros, de los cuales 11.314 euros eran daños materiales determinados en el informe pericial del Sr. Carlos Daniel y otros 20.000 euros indemnización por daños morales. Sostuvo sustancialmente la demanda que, si bien venía autorizada la actora por el promotor RESIDENCIAL CAMBRILS S.A, a ejecutar una ampliación de su vivienda, la Comunidad demandó la retirada del cerramiento que había ejecutado, dando lugar a autos de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tarragona. Pese a que se llegó a un acuerdo con la Comunidad a través de los letrados de ambas partes para la retirada parcial del cerramiento, la Comunidad instó finalmente la continuación del procedimiento y la sentencia condenó a la actora a retirar la construcción y reponer los elementos comunes a su estado primitivo. Instada ejecución de la sentencia, se dictó auto el 3 de mayo de 2018 que autorizaba la entrada en el domicilio para la ejecución forzosa de las obras por el tiempo mínimo imprescindible y procurando la menor perturbación posible. La razón por la que no se ejecutó la sentencia fue la edad y el estado de salud de la demandante. El 30 de mayo de 2018 fue iniciada la ejecución forzosa y la actora padeció un ataque de angustia y, en presencia de los operarios y la Sra. Clara, llegó a coger un arma de fuego, que le fue arrebatada por un policía. Las obras se ejecutaron sin permiso municipal, sin supervisión técnica y por un profesional autónomo que, además, estaba vinculado empresarialmente con el Sr. Juan Alberto que asumía la Administración de la Comunidad. Las obras objeto de ejecución forzosa se alargaron innecesariamente durante 138 días haciendo inhabitable la vivienda, que estaba cubierta de polvo, con dependencias llenas de objetos y herramientas y sin cocina. Como consecuencia de la situación de la vivienda la actora padeció tres caídas, relacionando también la demanda una cuarta caída en diciembre de 2018 por la que tuvo que ser hospitalizada. La Comunidad solo había actuado contra la actora y no contra otros propietarios que tienen construcciones similares en el edificio. Por todas estas razones se reclamaron 20.000 euros por daños morales. También en la ejecución de las obras se causaron una serie de daños materiales que se valoran en el informe pericial del Sr. Carlos Daniel en la mencionada suma de 11.314 euros.

La parte demandada planteó la falta de legitimación pasiva de la Comunidad al considerar que el responsable debía ser el constructor a quien se encomendaron los trabajos. Se opuso la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo demandarse al constructor Don Miguel Ángel, la aseguradora de su responsabilidad civil y la aseguradora de la Comunidad y planteando también la intervención provocada de las tres personas citadas. Se mantuvo la existencia de actuación rebelde de la Sra. Paloma al cumplimiento del mandato judicial y si bien no se negó demora en la ejecución forzosa, ello fue debido a causa imputable a la actora y a que se revelaron nuevas alteraciones en elementos comunes, como la retirada de la tela asfáltica de la cubierta, los que posibilitaba la filtración a los pisos inferiores, al margen de que los operarios tuvieron que adaptar sus horarios de trabajo a la disponibilidad de una tal " Eugenia" ya que la Sra. Paloma no permitía la entrada de nadie a la finca a no ser que estuviera la citada Doña Eugenia. Si bien no se negaron los gastos a los que incurrió la Sra. Paloma para la restitución de la zona comunitaria a su estado primitivo, los mismos no podían ser considerados daños causados por la ejecución forzosa, pues la actora procedió tras la compra del inmueble a anular la cocina existente en el elemento privativo de su propiedad y, bajo su propia cuenta y riesgo y sin permiso alguno, procedió a su instalación en el cerramiento realizado en la azotea comunitaria. La ejecución forzosa de las obras consistió en la reposición al estado primitivo de la fachada y azotea, por lo que las instalaciones y elementos privativos obrantes en la zona comunitaria fueron anulados y llevados al vertedero autorizado pertinente. No podía la actora imputarle a la Comunidad de Propietarios la inhabitabilidad de un inmueble, cuando la ejecución de las obras había sido promovida y generada por la propia demandante. No quedando acreditada la existencia de daños resarcibles, ni su imputabilidad a un acción u omisión de la demandada, y mucho menos la existencia de un nexo causal entre referidos daños y la ejecución forzosa de la sentencia de 14 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tarragona, debía absolverse de la demanda. También se aducía subsidiariamente la compensación de un crédito de 22.816.71 € a favor de la Comunidad, que era el saldo liquidado en la asamblea ordinaria de propietarios del edificio de fecha 8 de febrero de 2019 y se interesaba la absolución de la demanda.

Desestimada la intervención provocada por auto de 19 de febrero de 2020 y la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, la sentencia dictada desestima la falta de legitimación activa de la Comunidad como promotora de la ejecución forzosa y, entrando en el fondo del asunto, desestima la demanda con imposición de costas a la parte demandante. Media un error tipográfico o material evidente y palmario en el fallo de la sentencia al indicar que se desestima "parcialmente" la demanda, cuando resulta de la propia sentencia que hay una desestimación íntegra de las pretensiones de tal demanda.

Recurre la parte actora manifestando la existencia de error en la valoración de la prueba en orden a la existencia de daños y el nexo causal con la actuación de ejecución forzosa en base a la pericial practicada del Sr. Carlos Daniel, que, se dice, no ha sido desvirtuada por prueba alguna. Si bien había que desmantelar el cobertizo, no era necesario destrozar la totalidad de los muebles y elementos de la cocina, ni era necesario cortar las líneas eléctricas, ni causar daños en los radiadores y aparato de aire acondicionado, ni que desapareciese uno de los motores de las persianas, ni causar daños en el papel pintado, conceptos que el informe valora en 11.341 euros. Considera el recurso, valorando la prueba testifical y pericial practicadas, que los daños existen, han sido identificados y cuantificados y son una consecuencia directa de la actividad desplegada por la Comunidad de Propietarios por la falta de programación y dirección de la obra, realizada sin proyecto, sin dirección técnica, que era preceptiva y sin licencia. Se combate que la principal causa del retraso sea imputable a la parte demandante, pretendiendo desvirtuar tal conclusión de la sentencia por las conversaciones mantenidas vía WhatsApp que se aportan como documento 14 de la demanda, por el requerimiento por burofax dirigido a la Comunidad y en base a las pruebas practicadas en la vista. La duración de las obras incumple el mandato del auto de 3 de mayo de 2018, pues debían ejecutarse durante el tiempo imprescindible y se alargaron durante 138 días, sobrepasando el término entre 15 y 21 días que señaló como adecuado el perito Sr. Carlos Daniel. Si bien es cierto que la Sra. Paloma sufrió un ataque de angustia que le llevó a un intento de suicidio, no es cierto que la Policía se presentase después de este episodio en el domicilio y hasta el final de las obras no hubo amenazas de la Sra. Paloma, lo operarios tenían la puerta abierta y entraban y salían cuando querían. No existió actuación de la Sra. Paloma que impidiera u obstaculizara la obra. Concurren los presupuestos para el reconocimiento de un daño moral al prolongarse la ejecución durante 138 días sin cocina en el domicilio, con las paredes abiertas y con estancias ocupadas por materiales. Se trata de la compensación por un sufrimiento padecido indebidamente, pues la actora, a causa de la duración excesiva de la obra, tuvo que subsistir en una casa inhabitable, lo que causó un profundo menoscabo de su dignidad personal. Resultó prolongada la situación por tiempo superior del que la recurrente estaba obligada a soportar. Se interesa la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda.

La parte demandada y apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- Funda la parte actora sustancialmente sus pretensiones indemnizatorias en el art. 1902 del Código Civil. Es abundante la Jurisprudencia que configura los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual que nace del art. 1.902 del Código Civil, cuales son: a) existencia de una acción u omisión ilícita, es decir, un actuar humano imputable al agente, que habrá de responder incluso de los efectos de su actuación directamente relacionados con su intervención y hasta de aquellos que no haya previsto ni querido, pero que por quedar sometidos a la esfera de su voluntad debió prever; b) antijuridicidad de la referida conducta en cuanto contravenga las reglas del normal comportamiento humano, afecte a bienes y derechos ajenos o infrinja el mandato general de diligencia; c) culpa del agente; d) existencia de un daño material o moral, o de ambos, susceptible de resarcimiento; y e) relación causal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Debe ponerse de manifiesto la evolución objetivadora experimentada por la Jurisprudencia que ha ido estableciendo criterios y doctrinas paliativos o atenuadores del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son aplicadas la inversión de la carga de la prueba -creando la presunción iuris tantum de culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación de la exigencia de una diligencia de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima concurrente con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la "diligencia necesaria". También se ha venido imponiendo la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro. Sin embargo, como se encarga de matizar la propia doctrina del Tribunal Supremo, no puede declararse el nacimiento de responsabilidad extracontractual en todo supuesto, sino que ha de buscarse, tal cual señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1996, en el cómo y el porqué de la producción del accidente, como tarea indispensable en el examen de la causa eficiente del mismo. La objetivación de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos y en modo alguno permite la supresión del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo. Tampoco la aplicación de la teoría del riesgo obsta a la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, precisándose la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, requisito imprescindible para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo.

También se ha destacado siempre en materia de responsabilidad extracontractual la necesidad de que el actor pruebe el nexo causal. En este sentido señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, " constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba... Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ..." La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988).

En cuanto a la necesidad de que se dé un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , citada en la de 2 de marzo de 2001 que " como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, es más bien un problema de imputación; esto es, que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hace dimanar". Por otra parte, la sentencia de 9 de octubre de 2000 dice que " el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante ( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa"; asimismo tiene declarado esta Sala que "corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción" ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); "siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse" ( sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002)".

TERCERO.- Se imputa a la sentencia dictada, como decimos, error en la valoración de la prueba. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Y en orden a la valoración de la prueba deben tenerse en consideración una serie de hechos acreditados. La sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tarragona en juicio ordinario 1458/2013, el 14 de octubre de 2015, declaró que el cierre de la terraza del piso NUM000, del edificio comunitario, ejecutado por Doña Paloma, constituía una alteración de elementos comunes y condenó a la citada Sra. Paloma a la retirada de la obra ejecutada en la fachada y terraza referida, debiendo reponer la situación a su estado primitivo. Efectivamente la actual demandante había ejecutado en la terraza comunitaria el cerramiento de un espacio y la sentencia reputó probado que las obras de cerramiento de la cubierta alteraban de manera significativa y radical elementos comunes y debieron contar con el consentimiento de la Comunidad por las mayorías establecidas en el CCCAT, consentimiento y autorización que nunca se verificó, existiendo manifiesta oposición de la Comunidad y sus órganos a la ejecución. Aunque en la exposición fáctica de la demanda que ha dado lugar a este litigio la parte actora pretende sostener que esta ampliación había sido propuesta por la promotora del edificio (hecho primero de la demanda) y también que, iniciado el proceso ordinario, se llegó a un acuerdo de retirada parcial del cerramiento con la Comunidad que fue cumplido por la Sra. Paloma, instando luego indebidamente la Comunidad la continuación del procedimiento (hecho segundo de la demanda), no están acreditadas tales simples manifestaciones, al margen de ser intrascendentes. La propia sentencia indicó que, si bien era cierto que el proceso se había suspendido hasta en dos ocasiones para alcanzar una solución amistosa, no constaba que las negociaciones hubiesen fructificado en acuerdo alguno. Lo cierto es verdad es que la sentencia firme finalmente condenó a la Sra. Paloma a la retirada del cerramiento y a la reposición de la cubierta a su estado primitivo.

Y dictada la sentencia el 14 de octubre de 2015 que consta aportada como documento 4 la demanda, que resultó notificada el siguiente 16 de octubre de 2015 y alcanzó firmeza, no fue ejecutada voluntariamente por la demandada la condena de hacer. De manera inverosímil indica la actora en la vista de juicio que no tuvo conocimiento de la sentencia que le condenaba a la retirada del cerramiento, cuando constaba personada en el juicio ordinario donde recayó su condena de hacer con la misma procuradora y letrado que firman la demanda que ha dado lugar a este proceso y cuando, además, consta notificada y requerida en el seno del proceso de ejecución, tal y como expone el auto de 3 de mayo de 2018.

Al no ejecutarse voluntariamente la sentencia en el plazo previsto en el artículo 548 de la LEC, la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 de Salou instó su ejecución y se incoaron los autos de ejecución de título judicial 43/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tarragona. Tal y como consta en el documento 8 de la demanda, que es el auto dictado el 3 de mayo de 2018, se despachó ejecución para hacer efectiva la condena de hacer por auto de 1 de febrero de 2016, confiriendo en decreto de 1 de febrero de 2016 a la ejecutada el plazo de 60 días para acometer la ejecución. Tras reiterados intentos de notificar el despacho de ejecución, resultó finalmente notificado por exhorto remitido a Salou el 28 de junio de 2016. Como reseña también la mencionada resolución, no verificado tampoco el cumplimiento por la condenada en firme, se instó por la parte ejecutante y se acordó la ejecución forzosa a costa de la ejecutada, designándose perito que valoró las obras. Con traslado a la parte ejecutada ya personada por Abogado y Procurador, se verificó aprobación de la valoración del coste de las obras según informe pericial efectuado por el perito Sr. Cirilo en la suma de 10.026,83 €. Tal informe se acompaña como documento 9 de la demanda y consta igualmente aportada a los autos la diligencia de ordenación de 7 de julio de 2017 que dio traslado a las partes para que formulasen alegaciones respecto a la indicada valoración, incluida la representación de la ejecutada, sin que conste objeción alguna a la misma, pese a que se contemplaba como partida a ejecutar, entre otras muchas: " el desmontaje del mobiliario de cocina y vaciado de todo lo situado en la superficie ahora ocupada. Con bajada a través del ascensor y carga a camión exterior, con transporte a vertedero controlado".

Tal y como recoge el aludido auto de 3 de mayo de 2018 y pese a autorizarse por el Juzgado la ejecución por tercero a costa de la ejecutada como autorizaba el artículo 706 de la LEC, la Sra. Paloma se negó reiteradamente a permitir el acceso a su domicilio para la ejecución por tercero de las obras a que le condenaba la sentencia firme. El propio auto, tras la exposición de las sucesivas diligencias y conducta de la demandada que manifestó expresa y rotundamente su negativa a permitir la entrada en su domicilio en diligencia practicada por el Juzgado de Paz de Salou el 17 de abril de 2018, concluye reseñando en su razonamiento jurídico primero: " Es evidente, a la luz de la exposición sucinta de los hechos que anteceden que la ejecutada ha desarrollado una actuación manifiestamente rebelde al cumplimiento de la sentencia ejecutoria recaída que obliga a la ejecución de ciertas obras de retirada de un cerramiento". Y se añadía: " No solo ha existido cumplimiento voluntario, sino tampoco en el plazo concedido de la ejecución y han tenido que suspenderse sucesivos señalamientos para la ejecución a costa de la obligada, al negarse la ejecutada a facilitar el acceso al domicilio" y "...no puede desconocerse el cumplimiento de una ejecutoria por la sola voluntad de la afectada que decide no acatarla, pese a los reiterados intentos que se le han conferido para hacerlo". Y atendida la necesidad de ejecutar la sentencia y la actuación abiertamente rebelde de la ejecutada al cumplimiento de la condena de hacer, se dispuso la autorización de entrada en el domicilio con el fin único y exclusivo de ejecutar las obras a que la ejecutada fue condenada en sentencia firme, dictada el 14 de octubre de 2015 y que ya habían sido determinadas por perito judicial en la fijación de su coste. En el auto se indicaba también: " La ejecución durará el tiempo mínimo imprescindible para el cumplimiento de la ejecutoria, y se centrará en el lugar donde radica la obra a ejecutar y ocasionando la menor perturbación posible".

Consta acreditado y hasta reconocido en juicio por la Sra. Paloma que, lejos de acatar pacíficamente el mandato judicial de ejecución, el día 30 de mayo de 2018, cuando se había señalado el comienzo de los trabajos, se verificó un incidente grave al personarse los obreros para ejecutar forzosamente las obras tal y como estaba acordado por el Juzgado. Advera el documento 13 de la demanda que la Sra. Paloma llegó a coger un arma de fuego que tenía guardada su marido que le fue arrebatada por un policía. Reseña en la vista que tenía el arma cargada y que estaba dispuesta a pegarse dos tiros (minuto 12:45 de la grabación).

Quien asumió la ejecución de la obra por encargo de la Comunidad de Propietarios, Don Miguel Ángel, puso de relieve la grave perturbación de la ejecución que supuso que la Sra. Paloma hubiese cogido un arma de fuego, siendo que varios de sus operarios tenían miedo a acudir al inmueble (inicialmente se habían personado 8 personas para ejecutar los trabajos). También destaca que para acceder al inmueble tenían que subir con la Policía. En ocasiones la Policía llegaba tarde o no estaba disponible. Téngase en cuenta que el propio auto de 3 de mayo de 2018 establecía: " En la ejecución de la diligencia se recabará el auxilio de la fuerza pública, policía local de Salou para que vele por la seguridad y el cumplimiento del mandato judicial". No consta desvirtuada tal manifestación del testigo por la parte recurrente en el sentido de que la Policía solo acudiera al domicilio el 30 de mayo de 2018. Es evidente que la dilación en la ejecución que supuso la conducta de la Sra. Paloma al apoderarse de un arma de fuego cargada el mismo día que comenzaban los trabajos, generando la perturbación de la ejecución y la lógica resistencia de los trabajadores a acudir a la obra, requiriéndose protección policial, solo es imputable a la parte actora.

También reseña el constructor que otra importante dilación en el curso de los trabajos venía constituida por la necesidad de coordinar la ejecución con la amiga de la demandante Sra. Elvira, que debía estar presente e indicaba qué días podían venir y cuáles no. En ocasiones le manifestaba el declarante su voluntad de acudir un día concreto a continuar los trabajos y la Sra. Elvira le decía que no fueran, que la Sra. Paloma se encontraba mal. La sentencia declara probado en base a esa declaración testifical la supeditación de las tareas de ejecución a la presencia de la Sra. Elvira, aunque lo misma lo niegue y en ningún error incurre el Juzgado por valorar las testificales contradictorias conforme a la sana crítica. En la propia conversación mantenida por WhatsApp aportada como documento 14 de la demanda y existente entre el constructor y la Sra. Elvira, el primero anuncia el 2 de noviembre de 2018 la intención de personarse en el domicilio el siguiente Lunes para solucionar un problema de humedades que se verificaban en la vivienda de un vecino, anuncio que tuvo como respuesta la negativa a que acudieran los operarios por parte de Doña Eugenia, reseñando que la Sra. Raquel no dejaría entrar a nadie y que ella debía estar presente. Si bien es cierto que esta conversación es posterior a la terminación de los trabajos a que condenaba la sentencia, ello no excluye que el condicionamiento de la presencia de la Sra. Elvira y la necesidad de coordinar con ella las obras se impusiera también en el curso de la ejecución que nos ocupa, como señala el constructor.

También destaca el constructor que no siempre pudieron utilizar el ascensor para movilizar los materiales que generaba la demolición. Los paneles de aluminio tenían dimensiones muy grandes y debían ser cortados y, aun así, no cabían en el ascensor. Refiere que ciertos residuos se bajaron por el patio de luces utilizando una polea, lo que también demoró lo trabajos.

No consta que, como señaló la Sra. Paloma en la vista, los operarios tenían la llave de la casa y entraban en ella cuando querían. En este sentido se acusa cierta contradicción de la Sra. Paloma con sus propias declaraciones y con la declaración de la Sra. Elvira, pues la actora dice que cambió la cerradura de su casa tras la primera entrada de los operarios y la Sra. Elvira no confirma la posibilidad de entrada de los operarios a voluntad con las llaves de que disponían, sino que señala que la Sra. Paloma les dejaba siempre la puerta abierta. Evidentemente, no puede considerarse probado, como sostiene el recurrente en base a la declaración de la Sra. Elvira, el hecho de que la actora dejaba siempre la puerta abierta a los operarios, cuando ella misma no dice tal cosa en la vista.

La manifestación de falta de colaboración de la Sra. Paloma en la ejecución que le vino impuesta con su absoluta oposición, se evidencia en que ella misma reconoce que permanecía encerrada en una habitación, sin contacto con el exterior nada más que para salir al cuarto de baño. Difícilmente, si no se comunicaba con los operarios, podía decirles qué debían arrojar al vertedero y qué conservar y dónde debían ser depositados los residuos y materiales en el interior del domicilio.

También resulta acreditado que en el curso de la ejecución se evidenció la necesidad de ejecutar obras que no estaban inicialmente previstas en la valoración efectuada por el Sr. Cirilo, obras que era necesario realizar para subsanar alteración de elementos comunes, que el constructor reseña también que eran necesarias para evitar humedades en el edificio y que, lógicamente, dilataron el curso de la ejecución. Esta ampliación de obra sobre lo inicialmente presupuestado por el perito judicial Sr. Cirilo conforme al documento 9 de la demanda, se recoge en los documentos 4 y 6 de la contestación a la demanda (el documento 5 de la contestación hace referencia fundamentalmente a los trabajos presupuestados por el Sr. Cirilo). Si bien el constructor indica que tales documentos 4 y 6 son más presupuestos que facturas, pues no llegaron a girarse efectivamente con declaración impositiva de IVA, sí confirma el Sr. Miguel Ángel la ejecución de los trabajos incluidos en estos documentos, sin que su declaración haya sido desmentida por prueba alguna, sino más bien corroborada. Así pone de manifiesto este testigo que se advirtió al retirar el cerramiento que la Sra. Paloma había retirado el solado existente de la cubierta, eliminado la tela asfáltica y colocado nuevo solado. Como quiera que la terraza comunitaria, antes protegida por el cobertizo ilegal ejecutado por la actora, iba a quedar a la intemperie era necesario volver a impermeabilizar la terraza para evitar filtraciones en los pisos inferiores. Por ello confirma el testigo, de acuerdo con el contenido del documento 4 de la contestación, que se retiró todo el solado existente, se colocó material que evitaba las filtraciones, se realizó una prueba de agua y se colocó un nuevo solado. La Sra. Paloma reconoce en la vista que, al ejecutar el cerramiento y como había diferencia de nivel entre el suelo de la casa y de la terraza, sacó las baldosas y se actuó para dejar suelo de la casa y de la terraza sustancialmente a la misma altura. Y también reconoce en el interrogatorio practicado que el constructor de la Comunidad acudió a una empresa de Reus y puso tela asfáltica nueva, concretamente una goma. También confirma la restitución de la tela asfáltica la Sra. Elvira, que declara que pusieron una maya en la terraza. Se aporta para verificar la necesidad de ejecutar esta obra no prevista inicialmente por el perito Sr. Cirilo, como documento 2 de la contestación, un escrito presentado en el proceso de ejecución por la representación de la Comunidad en que se solicitaba la ampliación de la valoración pericial con inclusión del coste de los trabajos de impermeabilización de la cubierta, acompañando incluso alguna fotografía que evidenciaba la ausencia de tela asfáltica.

También puso de manifiesto el testigo constructor Sr. Miguel Ángel, sin que prueba alguna adverase lo contrario, que hubo de actuarse en la reconstrucción de una chimenea de ventilación de los cuartos de baño del edificio, pues había sido eliminada y taponada la salida de ventilación por las obras de ejecución del cerramiento. En el propio documento 4 de la contestación a la demanda se recoge como partida de nueva ejecución no prevista, ni presupuestada en el informe del perito del Sr. Cirilo, que el Sr. Miguel Ángel reconoce también ejecutada: "Realización de cajón de chimenea y conexión de los tubos de ventilación de los pisos por estar eliminado". Y finalmente también reseña el testigo que se tuvo igualmente que actuar sobre el muro original que se había menoscabado por la instalación de la estructura de aluminio. El documento 6 ratificado, que recoge los trabajos que el constructor reseña realizados, advera la actuación sobre el cubremuro que se hallaba menoscabado por la colación del aluminio, determinado su sustitución. También el documento 3 de la contestación advera que se interesó en ejecución esta ampliación del coste de los trabajos reseñando la existencia de daños en el muro original que ya habían originado filtraciones.

Aunque consta iniciada la ejecución el 30 de mayo de 2018, no consta cuándo se reanudaron los trabajos tras el grave incidente sucedido con el arma de fuego. Tampoco consta exactamente cuándo finalizaron los trabajos, pues entre la visita verificada por el perito de la parte actora Sr. Carlos Daniel el 5 de septiembre de 2018, en que todavía continuaban las obras y la realizada por el mismo perito el 22 de octubre de 2018, en que ya habían finalizado los trabajos de eliminación del cerramiento, transcurren 47 días. El propio informe pericial es indeterminado en orden a la fecha de finalización al indicar: " Aquestes obres van començar el passat dia 30 de maig de 2018 i van acabar al mes d'octubre de 2018 tal i com va poder comprovar-se en la penúltima visita feta pel tècnic en data 22 d'octubre de 2018". La propia parte actora acompaña como documento 21 de la demanda un acta notarial fechada el 11 de octubre de 2018 que presenta la obra que correspondía a Miguel Ángel finalizada. Si bien la parte demandada no pone en duda que, como dice el informe pericial, la obra finalizara en octubre de 2018, no consta el día exacto de ese mes en que se concluyeron las obras, si bien en la conversación vía WhatsApp aportada como documento 14 de la demanda y mantenida entre la Sra. Elvira y el constructor se alude a una última actuación con la colocación de unas piedras el jueves 4 de octubre de 2018. También avala la terminación de los trabajos a principios de octubre de 2018 que la Sra. Elvira manifestara que quienes ejecutaron la nueva cocina y reacondicionaron la vivienda tardaron en ejecutar sus obras tres semanas y consta en la facturación aportada como CONSTRUCCIONS JOSEP Mª PALLARÉS que está emitida el 31 de octubre de 2018.

CUARTO.- Sentada la exposición fáctica que precede, se verifica reclamación de la suma de 11.314 euros en que el informe pericial aportado con la demanda cifra los daños materiales que se imputan a la ejecución de la obra objeto de ejecución forzosa. Evidentemente, que el perito considere que media nexo causal entre los daños relacionados y la obra y que sea la única pericial practicada, no significa que deba reconocerse, al margen de la sana crítica del informe, la indemnización de los daños reclamados. Y es que del propio contenido del informe y de lo manifestado por el perito en la vista, resulta que se ha limitado a recoger la reclamación que le ha dado traslado la parte actora sobre el coste que le ha supuesto dotar a la vivienda de instalaciones, una vez suprimidas las ilegalmente ubicadas en la terraza comunitaria con la eliminación del cerramiento ilegal construido por la Sra. Paloma sin consentimiento de la Comunidad. Esta simple reproducción por el perito de la versión de los hechos de quien le encarga el informe puede observarse en que el mismo reseña que se encargó la construcción del volumen por la Sra. Paloma en octubre de 2001 cuando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia alude a evidencias de ejecución en torno a una década después.

Es de ver que, respecto al suministro y colocación del mobiliario de la cocina, la encimera y el fregadero, junto a trabajos de fontanería en la cocina, la instalación eléctrica nueva en la habitación, baño, cocina y comedor y el suministro y la instalación de dos radiadores, el perito de la parte actora se limita a acoger los importes de las facturas que por tales conceptos se acompañan al bloque documental 16 de la demanda y que están giradas por CONSTRUCCIONS JOSEP MARIA PALLARES. Efectivamente la necesidad de realizar estos trabajos derivó de la ejecución de las obras de eliminación del cerramiento ilegal construido sobre la terraza, cerramiento en que estaba instalada la cocina de la vivienda. Pero es que la Sra. Paloma había sido condenada en sentencia firme a la eliminación de ese cerramiento, con todas las instalaciones que había en su interior, para dejar la terraza en la situación que tenía antes de ejecutar las obras que implicaron una apropiación del elemento común. Si como consecuencia de esta necesaria demolición debía instalarse nueva cocina, reponer la instalación eléctrica o colocar radiadores en el nuevo espacio en el interior de la vivienda, no es en absoluto un daño y perjuicio que deba ser asumido por la Comunidad, sino más bien causalmente vinculado a la inicial actuación ilegal de la actora al ejecutar una obra que alteraba los elementos comunes sin el consentimiento de la Comunidad. Es palmario que la Sra. Paloma debía asumir el coste de las obras para la reposición de los elementos comunes a su estado primitivo, pero también el coste que le supusiese reacondicionar su vivienda, lo que el perito Sr. Carlos Daniel parece ignorar.

Y, sentado este principio general, también debe advertirse que, al margen de la demora en la ejecución de las obras o su defectuosa planificación, de la que luego nos ocuparemos, el informe pericial verifica una serie de consideraciones que ninguna relación tienen con los daños que se reclaman, como acertadamente concluye la sentencia. Así insistió el informe pericial y el técnico en la vista e insiste el recurso de apelación, en que la obra hubiera exigido la dirección técnica de un arquitecto o arquitecto técnico y de un proyecto de obra. También se reseña que no consta otorgada licencia municipal de obras. Tal carencia de dirección facultativa, de proyecto o de licencia no guarda relación causal alguna con las distintas partidas reclamadas como indemnización de daños y perjuicios. No consta que, exigible en su caso la responsabilidad administrativa que proceda al promotor de las obras o al contratista, se halla derivado daño y perjuicio concreto a la actora por las mencionadas irregularidades administrativas en la ejecución.

También aludió el informe al peligro que comportó la ejecución de la obra por el acopio de materiales en la terraza que podían ser arrastrados por el viento o la lluvia, con posibles daños para el edificio o sus usuarios o el riesgo que suponía a los usuarios la ejecución de una obra sin supervisión de ningún tipo. En la visita verificada el 13 de agosto de 2018 se alude a una situación inadecuada de la obra en la medida en que el recinto no estaba delimitado y había elementos de la obra o herramientas al alcance de personas ajenas a los trabajos, lo que podía comportar peligro. También se indicaba la existencia de enchufes y cables mal protegidos que podían provocar sobretensión (lo que desde luego resultaba extraño, como evidenció en juicio el interrogatorio del letrado de la parte demandada) o avería eléctrica. También se aludió a que no estaba protegido con su sombrerete una chimenea de ventilación y podía entrar agua. En la visita verificada el 5 de septiembre de 2018 se detectó un operario picando un techo sin casco de protección. Pues bien, no consta que estas situaciones de riesgo o de situación indebida de la obra que refiere el perito, con ser ciertas y desde luego imputables al contratista como reseña el propio informe pericial, se hayan traducido en un daño concreto y determinado que sea indemnizable para la perjudicada y que se reclame en la demanda o en base al propio informe pericial. No consta acreditado que la actora hubiese caído al tropezar con algún elemento de la obra, hubiese padecido algún daño eléctrico, se hubiese herido con alguna herramienta mal situada en la vivienda, ni consta que hubiese tenido que costear algún daño producido a tercero por el impacto de algún elemento de la obra transportado por el viento, ni se acredita la producción de una humedad por la entrada de agua por el conducto de la ventilación.

También se observan en su primera visita el 13 de agosto de 2018, defectos en la ejecución de las nuevas fachadas, falta de sellado de las juntas o falta de colocación de aislamiento en la cámara de aire. No consta si esa situación persistía a la finalización de los trabajos en octubre de 2018. Y lo trascendente es que no se incluyen en las distintas partidas que conforman la indemnización reclamada un concepto que incluya la reparación de los pretendidos defectos en la ejecución de los muros, juntas y aislamientos Contiene el informe una indicación que implica, más que la constancia de un daño resarcible constatado y acreditado, la previsión de un daño futuro: " A més, es preveu que per causa d'aquesta marxa anòmala de l'obra, s'originin problemes que abans de l'obra no existien tals com: mal funcionament de les instal·lacions del pis, acabats de baixa qualitat per causa de la nul·la planificació de detall, pèrdua de confort a l'immoble per haver construït les noves parets de tancament sense aïllaments, aparició de ponts tèrmics i les conseqüents condensacions interiors per causa també de la manca d'aïllaments, pèrdua de coherència estètica de les façanes que conformen el tancament de l'immoble i per tant de l'edifici per causa de la mala execució de les façanes i demés tancaments". Debe decirse que no se acreditó en la litis evidencia de puentes térmicos o condensación alguna y tampoco se peticiono su indemnización o subsanación. Si las nuevas instalaciones del piso que la actora encargó a CONSTRUCCIONS JOSEP MARIA PALLARES no funcionan correctamente desde luego no será imputable a la Comunidad.

Y analizando las concretas partidas que se incluyen en el informe del perito Sr. Carlos Daniel, se incluye en primer término la reclamación de 2.900 euros más IVA por el suministro y colocación del mobiliario de la cocina, la encimera, el fregadero y trabajos de lampista. Este importe se corresponde, por los conceptos y el importe, con la factura de CONSTRUCCIONS JOSEP Mª PALLARÉS fechada el 31 de octubre de 2018 que se acompaña al bloque documental 16 de la demanda. Como hemos apuntado más arriba, si la condena a ejecutar suponía eliminar todo lo que estaba instalado ilegalmente en la terraza comunitaria y en la terraza comunitaria estaba instalada una cocina que debió ser derribada, no puede pretenderse bajo ningún concepto que se condene a la Comunidad al coste de la instalación de una cocina nueva en el interior de la vivienda. Parece pretenderse que la justificación de esta indemnización es que se desecharon o arrojaron al vertedero, (es indiferente a los fines que nos ocupan si la gestión de residuos fue o no la adecuada), elementos de la cocina que podían ser posteriormente aprovechados. Lo cierto y verdad es que no se especifican cuáles, ni consta mínimamente justificado en la pericial o por la prueba practicada que fuese aprovechable algún armario o elemento de la antigua cocina en su nueva ubicación. Tampoco consta que en algún momento la parte actora o quien se encargaba de la gestión de la obra y del contacto con el contratista por su mandato, la Sra. Elvira, manifestaran la necesidad de conservar todos los elementos de la cocina derruida. En las conversaciones vía WhatsApp aportadas como documento 14 la Sra. Elvira se limita a reclamar unos motores de persianas de los que luego nos ocuparemos, pero no consta que reclamara mueble o elemento adicional alguno. La misma Sra. Elvira indica que ciertos materiales no especificados sí fueron conservados y las fotografías anexadas al acta notarial de 11 de octubre de 2018, tomadas una vez finalizadas las obras, reflejan un importante acopio de material de todo tipo en el interior de la vivienda tras la terminación de los trabajos ( se advierte por ejemplo la imagen de una puerta). No consta que en el burofax remitido a la Comunidad y recibido el 17 de agosto de 2018, que se aporta como documento 15 de la demanda, se hiciera mención a la devolución de elemento alguno que fuera indebidamente retirado del domicilio y eso que la Sra. Elvira refiere que la cocina fue lo primero que se retiró. Por otra parte, el constructor Sr. Miguel Ángel reseña que se limitó a ejecutar las partidas del informe de valoración suministrado por el Juzgado y ciertamente en el informe del perito Sr. Cirilo, se contemplaba la partida de " desmontaje del mobiliario de cocina y vaciado de todo lo situado en la superficie ahora ocupada. Con bajada a través del ascensor y carga a camión exterior, con transporte a vertedero controlado". Por tanto, el propio perito judicial partía de la consideración de que el mobiliario de la cocina iba a ir a parar al vertedero y así se valoraba la correspondiente partida. Este informe de valoración resultó aprobado tras el traslado que se verificó a la representación procesal de la Sra. Paloma, que en momento alguno manifestó la intención de conservar elementos de la cocina con posible variación del coste de ejecución. No debe olvidarse que el auto de 3 de mayo de 2018 autorizó la entrada en el domicilio para ejecutar las obras determinadas por el perito Sr. Cirilo, que partía de la base que el destino de los elementos de la cocina instalados en la terraza era el vertedero. Como decimos el supuesto aprovechamiento de algún elemento, que ni siquiera se especifica y que no está en absoluto justificado técnicamente en el informe pericial o por el Sr. Carlos Daniel en la vista, en ningún caso justificaría que se indemnizara el coste de una cocina nueva a la Sra. Paloma como se pretende por la parte actora.

Tampoco es procedente reclamar el coste de la factura aportada al bloque documental 16 de la demanda, también girada por CONSTRUCCIONS JOSEP Mª PALLARÉS por importe de 2.047 euros más IVA y que es relativa a instalación eléctrica nueva de habitación, baño, cocina y comedor. Debe tenerse en cuenta que una de las partidas de la ejecución de la eliminación de la ampliación valoradas por el perito Sr. Cirilo fue el desmontaje de las instalaciones de agua y electricidad que daban suministro a la ampliación. Reseña el constructor respecto a la electricidad que efectivamente anuló la instalación eléctrica de la ampliación, pero destaca que no tocó la instalación del interior de la vivienda. No se alcanza a comprender, ni está mínimamente justificado en el informe pericial de la parte actora, por qué debe indemnizar la Comunidad una instalación eléctrica nueva en las dependencias del interior de la casa, en una habitación, en un baño, en la cocina y en el comedor. No consta ni siquiera que ello fuera debido a la preceptiva eliminación de la instalación eléctrica de la ampliación ilegal. Y, aunque así fuera, no es daño indemnizable, pues es un coste que, como hemos visto, debería asumir la actora para restituir su vivienda a la situación anterior a la ejecución de la obra inconsentida en elementos comunes. Desde luego no hay la más mínima evidencia o explicación de que las obras menoscabaran indebidamente las instalaciones eléctricas interiores de la vivienda más allá de la posible afectación por la anulación de las instalaciones de la ampliación.

También es improcedente la reclamación de 552 euros (esta vez sin indicación de IVA) que se reclaman por el suministro e instalación de dos radiadores de la calefacción en base a la factura de CONSTRUCCIONS JOSEP Mª PALLARÉS también de 31 de octubre de 2018. Indica el informe del Sr. Carlos Daniel que los radiadores "van resultar malmesos durant l'execució". Cuando fue preguntado en la vista por la justificación de la partida, ni siquiera pudo asegurar el perito Sr. Carlos Daniel dónde estaban ubicados los radiadores. Si estaban fuera de la ampliación no consta intervención alguna sobre ellos del constructor. No constan los supuestos desperfectos en los radiadores que hubieron de ser sustituidos por otros. Tampoco se concreta su falta de funcionamiento y la causa del mismo que se antoja difícil respecto a unos radiadores que simplemente alojan agua caliente de un circuito. Ni siquiera consta dónde se instalaron los dos nuevos radiadores.

Respecto a la abultada partida por limpieza de la suciedad y escombros de la obra, que se reclama en la suma de 810 euros más IVA en base a una factura de CONSTRUCCIONS JOSEP Mª PALLARÉS, lo cierto es la factura que se reclama está huérfana de la más mínima especificación. Ni siquiera alude al concepto e incluye el precio de productos sin especificar y el trabajo de tres peones sin concreción alguna. Por otra parte, si bien es cierto que cuando se visitó la obra por el Sr. Carlos Daniel el 13 de agosto de 2018 la documental fotográfica por él tomada advera, sobre todo, acopio de todo tipo de material en la terraza y en el interior de la casa debido al desmontaje del cobertizo y de la cocina (como aluminio, puertas, cristaleras o elementos de la cocina), un pequeño montón de escombros en la terraza debajo de un capazo y material de obra como ladrillos o herramientas, no refleja desde luego tal documental fotográfica que, como reseña de manera harto exagerada el informe, " Tot plegat, fa que la terrassa, més enllà de la zona de treball, estigui totalment envaïda per tots aquests elements". Y también puede admitirse que el polvo de la obra afectara al interior de la vivienda, lo que por otra parte es propio de este tipo de obras, máxime cuando se elimina un cerramiento que comunica el interior de la vivienda con la terraza y se elimina una cocina de construcción ilegal. Pero esta situación se verificó por el perito con la obra en plena ejecución y lo cierto es que no consta acreditado cómo dejó la obra el personal del constructor Sr. Miguel Ángel al finalizar sus trabajos, ni fue preguntado al respecto este testigo en la vista. Incluso el acta notarial extendida el 11 de octubre de 2018 presenta fotografías de una obra perfectamente limpia de escombros, con un aspecto de la terraza que puede calificarse hasta de reluciente y vacía de todos esos elementos procedentes del desmontaje de la instalación que fotografió el Sr. Carlos Daniel el 13 de agosto de 2018. Y bajo ningún concepto puede considerarse que justifica una partida de limpieza como la reclamada que una de las fotografías unida a la referida acta notarial presente lo que parece un pasillo, aunque no se identifica claramente el espacio, con materiales acopiados de todo tipo, parte de los cuales ya aparecían en una fotografía del mismo sitio tomada por Carlos Daniel en agosto de 2018. No puede considerarse equivalente suciedad que debe ser limpiada con almacenamiento de materiales, reseñando la propia Sra. Elvira que parte de los elementos de la ampliación se conservaron. No puede reprocharse al mismo tiempo al constructor no haber conservado ciertos elementos de la construcción demolida y por eso se pide la indemnización de una cocina nueva y haber conservado otros que están apilados en el inmueble (entre los objetos se ven también enseres ajenos a la obra), incumbiendo desde luego a la parte actora decidir su destino. Y si la actora no tenía espacio en el inmueble para almacenarlos debidamente y los mantenía apilados o desordenados en el interior de su casa, no es cuestión que incumba a la Comunidad de Propietarios. No se justifica este concepto indemnizatorio al no constar que el constructor dejara la obra sucia y con escombros y abandonara elementos que la actora no quisiera aprovechar posteriormente para la obra que pendía de ejecutar. Y tampoco debe olvidarse que tras la intervención del Sr. Miguel Ángel intervino otro constructor durante tres semanas, sin que conste en la factura aportada a qué se refirió concretamente la intervención cuyo coste se reclama y sin que haya sido llamado a juicio el autor de la factura para aclararlo.

Se reclama el importe del suministro y colocación de un motor de persiana que está incluido en la factura acompañada por ALUMINIOS O CORTÉS por importe de 320 euros más IVA. Cierto es que fue coincidente la declaración de la Sra. Elvira y del Sr. Miguel Ángel sobre que se sacaron del domicilio dos motores de persianas que luego fueron reintegrados. Las conversaciones vía WhatsApp que se aportan como documento 14 adveran la reclamación de los motores y la devolución de dos de ellos. De hecho, se trató del único elemento reclamado al constructor antes del inicio del litigio. La cuestión es que no consta acreditado, aunque lo manifieste Elvira en la vista y en la conversación telefónica, la preexistencia de un tercero motor no restituido. Tampoco la utilidad del motor como elemento valorable tras la demolición, ni su posible depreciación porque se reclama el valor de un motor nuevo. Se desconoce si el motor de persiana de la nueva instalación que se reclama en base a la factura era del tipo del anteriormente instalado. Tampoco consta si se emplearon los dos que sí se devolvieron. En todo caso lo cierto es que en los 320 euros más IVA reclamados lo son en la factura por los conceptos de suministro del motor nuevo y mano de obra de la instalación, sin desglosar. Como quiera que la parte demandada no sería en ningún caso responsable de la nueva instalación del motor y se desconoce a qué importe asciende la mano de obra y el material, no desglosados, ni en la factura, ni el informe pericial, debe rechazarse en todo caso el concepto.

Están injustificados los conceptos reclamados ya enunciados, especialmente por el coste que le supuso a la Sra. Paloma reacondicionar su vivienda, pues no consta daño y perjuicio demostrado en nexo causal acreditado con una acción culpable del contratista, dado que, si la Sra. Paloma tuvo que instalar una cocina nueva, efectuar cambios en la instalación eléctrica o verificar la instalación de dos radiadores en la vivienda, fue como consecuencia de la necesidad de dotarla de nuevas instalaciones en sustitución de las eliminadas en ejecución de una sentencia firme. Si no está acreditada la abultada reclamación por coste de la limpieza por lo razonado, todavía más injustificado es el resto de las partidas en que se reclama la sustitución a valor a nuevo de una relación de efectos sin la más mínima explicación, ni en el informe, ni en la vista, lo que apunta a una pretensión de enriquecimiento injusto. Y es destacable el escaso rigor con que el perito incorpora la relación de enseres que, cabe entender, estaban perdidos por la ejecución de las obras y por cuya sustitución se piden abultadas cantidades. Especial reseña requiere el coste de reposición del aparato de aire acondicionado que, como los radiadores, había resultado " malmès durant l'execució", peticionado una indemnización de 1.190 euros más IVA. En la vista puso de manifiesto el Sr. Carlos Daniel que no era técnico en aire acondicionado, manifestando una supuesta afectación por el polvo, pero desde luego se evidenció que no había comprobado el funcionamiento del aparato y hacía más bien una conjetura sobre su falta de funcionamiento. El constructor contratado por la Comunidad reseña que este aparato era una de las instalaciones de la ampliación ilegal, la retiró, así como el gas de la conducción, reseñando que dejó el aparato en condiciones para su nueva instalación. Esta instalación ni siquiera consta verificada como para sostener que el aparato resultó menoscabado en la obra. No media comprobación técnica alguna de mal funcionamiento del aparato que determine la necesidad de sustituirlo a valor de nuevo, sustitución que ni siquiera consta acometida.

No está mínimamente justificada en el informe, ni en la vista, la partida referente a la sustitución del papel pintado del recibidor y del pasillo por importe de 875 euros más IVA. No se explica su menoscabo y la necesidad de su sustitución. No consta fotografiado el daño. No se explica el nexo causal con una conducta imputable a los operarios del contratista, máxime cuando el mismo refiere que su actuación se limitó a la eliminación del cobertizo ilegal y reconstrucción de la pared exterior sin intervención constatada en el interior de la vivienda, al margen del necesario traslado de materiales. Respecto a la necesidad de sustituir el papel pintado, de ignorada antigüedad, ni siquiera fue preguntada la Sra. Paloma, ni la Sra. Elvira, ni el contratista y no dio justificación alguna de esta partida el perito Sr. Carlos Daniel en juicio.

Y a continuación incluye el informe pericial la indemnización de los siguientes conceptos y por los siguientes importes:

"Descalcificador .................................................................... 570,00 euros + IVA

Conservador vins ................................................................. 300,00 euros + IVA

Tela tendal terrassa ............................................................. 300,00 euros + IVA

1 Catifa artesanal 3,40 x 2'40 ............................................................700,00 euros + IVA

Catifa artesanal 2,40 x 1,80 .............................................................600,00 euros + IVA

1 Làmpada de sobretaula .................................................... 150,00 euros + IVA"

No se acredita el menoscabo, apuntando el informe a que el perito se limita a recoger la relación de desperfectos que le transmitió la demandante, cuya declaración en la vista no evidenció especial convicción por lo desproporcionado de sus imputaciones, como que en realidad el Sr. Juan Alberto y la Sra Clara querían quedarse con su piso. No se acredita la preexistencia de parte de los bienes que se dicen menoscabados, como las alfombras, el conservador de vinos o el descalcificador. No se trata de explicar siquiera la razón del menoscabo para determinar un nexo causal con la obra ejecutada y además que medie culpa o negligencia del constructor, pues si el menoscabo vino impuesto necesariamente por la ejecución de la obra, debió soportarlo la actora, como venimos repitiendo. Es indicativo que respecto a estos últimos efectos no se haga siquiera mención a la procedencia de su indemnización en el recurso de apelación. Si, como cabe conjeturar, porque nada se dice, las alfombras sufrieron el depósito de polvo, lo que corresponderá sería su limpieza y no sustitución a valor a nuevo, máxime cuando además se reclaman otros 810 euros más IVA por limpieza.

Que un perito refiera genéricamente que hay nexo causal acreditado entre los daños y la actuación imputable al contratista no significa que conste acreditado el daño, su importe y el nexo causal acreditado con una conducta reprochable del contratista, siendo que el informe no genera la convicción sobre la procedencia de la indemnización por todo lo razonado. Y por estas razones debe rechazarse el reconocimiento de indemnización alguna por daños materiales causados en la ejecución de las obras. Ello al margen de la discutible responsabilidad de la Comunidad de propietarios por las obras ejecutadas por un empresario autónomo, con su propia organización y medios, en la medida en que no ha sido impugnado el pronunciamiento relativo al rechazo de la falta de legitimación pasiva invocada por la Comunidad.

QUINTO.- Y confirmada la resolución de primera instancia en el rechazo de la indemnización de 11.314 euros que se reclamaban por daños y perjuicios imputables a la Comunidad por la ejecución de las obras, una vez valorada nuevamente la prueba practicada por el Tribunal de apelación y no detectado error en la valoración del órgano de primera instancia, también debe rechazarse la reclamación de daño moral por importe de 20.000 euros.

Esta Sala en sentencia del 3 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1699/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1699 ) Sentencia: 467/2020 Recurso: 52/2019, verifica la exposición doctrinal del concepto de daño moral y los presupuestos para admitir su indemnización:

"Respecte al dany moral, la Jurisprudència té establert:

a) La STS de 8 d'octubre de 2013 estableix que, en general, " no procede indemnizar por daños morales cuando el contrato incumplido es de contenido puramente económico y no afecta a bienes de la personalidad, como la integridad, la dignidad o la libertad personal".

b) Les Sentències del TS " han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995 ), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( Ss. 9 mayo 1984 , 27 julio 1994 , 22 noviembre 1997 , 14 mayo y 12 julio 1999 , entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 febrero y 14 diciembre 1994 , y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( Sentencias 22 mayo 1995 , 27 enero 1997 , 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho, (S. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( Ss. 12 julio 1999 , 18 noviembre 1998 , 22 noviembre 1997 , 20 mayo y 21 octubre 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.

c) La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 ). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( Sentencia de 23 de julio de 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( Sentencia de 6 de junio de 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( Sentencia de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ), impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico ( Sentencia de 2 de julio de 1999 , Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 ). ( TS Sala 1ª, S 14-7-2006, nº 810/2006 i TS Sala 1ª, S 7-3-2005, nº 137/2005 ) "Así, actualmente, predomina la idea del daño moral , representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.).

De ahí que, ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del "lucro censans" y/o "damnum emergens", la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado - Sentencia de 31 de mayo de 1983 y las en la misma citadas- ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984 )".

d) Respecte a la seva prova, " la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas (S. 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( s. 14 diciembre 1993 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( s. 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 . Cuando el daño moral emane de un daño material ( s. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad ( Ss. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria". (TS Sala 1 ª, S 31-5-2000, nº 533/2000 )"

En este caso el fundamento de la reclamación por daño moral en la reseñada suma de 20.000 euros se cifraba en la demanda en que en el periodo temporal, que se determinaba en 138 días que duraron las obras, la demandante padeció la acumulación de polvo y de escombros en el domicilio, teniendo dependencias ocupadas por diversos elementos, no disponiendo de cocina y teniendo que acudir a alimentos preparados. Todo ello determinaba la falta de habitabilidad de la vivienda. Estas obras se prolongaron 119 días más allá de lo necesario, provocando en la actora una situación de angustia y nerviosismo innecesarios. Como consecuencia de la situación del domicilio, indicaba la demanda, la actora padeció tres caídas los días 6 de septiembre, el 22 de noviembre de 2018 y el 25 de noviembre de 2018. También se mencionó una cuarta caída el 4 de diciembre de 2018 que motivó el ingreso hospitalario. Igualmente pretendió justificarse la indemnización por daño moral en un pretendido trato discriminatorio de la Sra. Paloma con respecto a otros vecinos que tenían construcciones similares en las terrazas.

Ciertamente consta acreditado que las obras iniciadas accidentalmente el 30 de mayo de 2018, sin que conste su continuación inmediata, se prolongaron hasta principios de octubre de 2018. No es admisible para comenzar que las obras debieran durar como máximo tres semanas como dice el perito Sr. Carlos Daniel, pues el mismo reconoce que en la valoración del tiempo de ejecución solo tuvo en cuenta las partidas incluidas en el informe del perito Sr. Cirilo, sin tener en cuenta la ampliación de la obra a partidas no inicialmente previstas para reponer la alteración de los elementos comunes que se evidenció en ejecución y que está probada por todo lo manifestado. De hecho, el Sr. Carlos Daniel puso de manifiesto su escaso conocimiento sobre lo efectivamente ejecutado cuando puso incluso en duda que el contratista de la Comunidad repusiera la tela asfáltica o aislante de la cubierta, lo que al margen de venir referido por el Sr Miguel Ángel, se confirmó por la Sra. Elvira y la propia Sra. Paloma y se acreditó documentalmente. Tampoco pudo precisar el perito de la parte actora si la chimenea de ventilación era nueva o ya existía antes de la ejecución forzosa. Lo cierto es que la prueba practicada advera que se debió ejecutar para conectar la ventilación del edificio que había sido tapada en las obras ilegales, como se ha estimado probado. Y no solo el perito Sr. Carlos Daniel no tiene en cuenta en su cálculo de la duración admisible de la obra la retirada del solado de la terraza, la colocación de aislamiento con prueba de agua y la nueva colocación del solado y la ejecución de la chimenea, sino tampoco la subsanación del menoscabo del cubremuros por la instalación del cerramiento de aluminio que igualmente era partida no prevista en el presupuesto del Sr. Cirilo y efectivamente ejecutada por el contratista. Por tanto, el tiempo razonable para la ejecución de las obras no era como máximo el de tres semanas, sino un plazo superior que no está determinado por la parte actora que reclama la indemnización.

Por otra parte, si bien es cierto que puede admitirse por esta Sala que las obras se ejecutaron en un plazo de tiempo demasiado prolongado, la conducta de la parte actora no fue en absoluto ajena a este retraso, con independencia que se dirigiera a la Comunidad un requerimiento a mediados de agosto de 2018 para que se ejecutaran las obras, si bien centrándose más bien en comprobar su regularidad administrativa. Resulta paradójico para esta Sala que quien resiste la ejecución de una sentencia firme cerca de tres años, negándose a la ejecución voluntaria o en el plazo señalado en la ejecución de título judicial, sin causa justificada, (no lo es desde luego la edad o el estado de salud, pues no era la Sra. Paloma la llamada a realizar materialmente los trabajos) y hace todo lo posible para entorpecer la ejecución a su costa, negándose reiteradamente a la entrada en su domicilio, hasta el punto de motivar un auto de entrada domiciliaria para la ejecución forzosa, reclame luego 20.000 euros de daño moral por los inconvenientes que le supuso la dilación en la ejecución. Evidentemente la ejecución hubiese sido mucho más cómoda para la actora y quizás hubiera acabado antes si hubiese acatado desde un principio la decisión de los Tribunales. Optó por la vía que indudablemente le produjo más molestias, pero solo a ella es imputable. Si se afectó a su intimidad fue por la necesidad de ejecutar una sentencia firme que la Sra. Paloma se negaba a ejecutar.

Y las evidencias probatorias avalan que, una vez se adoptó la medida de entrada domiciliaria, perturbó la actora de manera decisiva y grave la actuación de los operarios sacando un arma de fuego, aunque manifieste que su intención era autolítica. El retraso en la ejecución normal de los trabajos que esta actuación supuso, sembrando el miedo entre los trabajadores y obligando a la continua presencia policial, que no siempre estaba disponible, afectó sin duda a los tiempos de ejecución y ello solo es imputable a la Sra. Paloma, que seguía manifestando con tan grave actuación su radical oposición a la ejecución. Igualmente es relevante que el constructor avalase que los trabajos en la vivienda debían coordinarse con la Sra. Elvira, que en ocasiones se oponía a que los operarios acudieran a la casa porque la Sra. Paloma no se encontraba bien. Como reseña razonablemente en la vista el constructor si evidentemente se alteraba su calendario de trabajo por causas a él no imputables debía atender también a otros compromisos planificados, lo que retrasaba reanudar la obra. También está probado que la ampliación de los trabajos inicialmente presupuestados por el Sr. Cirilo por el descubrimiento de circunstancias que se revelaron en la ejecución, como la retirada de la tela asfáltica de una cubierta que iba a quedar a la intemperie con la retirada del cerramiento, el taponamiento de los conductos de ventilación de los baños del edificio que requirió la ejecución de una nueva chimenea o los daños en elementos comunes por la instalación del cerramiento, supusieron una prolongación del tiempo de ejecución, (debe tenerse en cuenta que al tiempo invertido de descubrimiento de la necesidad de estos trabajos, debe añadirse el invertido en la comunicación a la Administración de la Comunidad con toma de decisión por la misma y comunicación al propio Juzgado de la ejecución). La necesidad de estas actuaciones no previstas en la valoración de la ejecución está directamente relacionada con la alteración de elementos comunes por la Sra. Paloma. Igualmente deben añadirse las dificultades que puso de relieve el constructor por la ejecución en un quinto piso, sin que siempre fuera posible la utilización de un ascensor para bajar materiales y teniendo que instalar una polea para bajarlos por el patio de luces, lo que según el Sr. Miguel Ángel ralentizó la obra. La falta de colaboración total de la Sra. Paloma con la ejecución que solo abundaba en detrimento suyo, se puso de manifiesto en la vista al señalar que estaba todo el tiempo metida en una habitación de la que no salía más que para ir al cuarto de baño. Y las conversaciones entre la Sra. Elvira y el Sr. Miguel Ángel adjuntadas como documento 14 de la demanda, constando aportadas solo las mantenidas en la fase final de los trabajos, desde septiembre de 2018, poco esclarecen sobre el alegado retraso desproporcionado totalmente imputable al contratista.

No determinándose por lo expuesto qué duración debían tener las obras teniendo en cuenta sus ampliaciones, perturba y ralentizada la ejecución por la propia ejecutada, ejecución que requería intervención policial y consenso con quien asumía la representación de la actora en la ejecución, tampoco puede considerarse acreditado, como concluye la sentencia impugnada, que la vivienda fuese totalmente inhabitable y en todo caso ello deba imputarse a la Comunidad. De hecho, existe la evidencia irrefutable de que la Sra. Paloma seguía residiendo en el domicilio durante la ejecución de las obras, sin que conste acreditada lesión o daño alguno por la situación existente en la ejecución, a pesar del peligro que reseña el perito Sr. Carlos Daniel que comportaba la situación de la obra. Reseña ella misma que disponía de una habitación para dormir y de cuarto de baño operativo. Disponía de agua y electricidad y, aunque estuvieran los tabiques abiertos, las obras se ejecutaron sustancialmente en el verano en un clima benigno como el de Salou. La casa era desde luego incómoda lo que no es equiparable a que se haya acreditado inhabitable. Que la actora estuviera privada de la cocina y se alimentara de lo que la Sra. Elvira le llevaba, solo es debido, como reseña la sentencia, a su propio comportamiento, pues construyó una cocina ilegal en elementos comunes. Que se fueran acumulando en un quinto piso diversos materiales del derribo y herramientas para la ejecución (no cabe entender que tuvieran que ser retiradas cada día), junto a enseres que había en la construcción demolida, se generaran escombros y se depositara el polvo consustancial a cualquier obra, no supone más que las consecuencias no desproporcionadas de la actuación que era objeto de ejecución forzosa, que, no cabe olvidar, suponía la demolición de una construcción ilegal que la Sra. Paloma se había negado reiteradamente a suprimir por sí misma pese a la sentencia firme que le condenaba a ello. Ciertamente las fotografías aportadas evidencian una acumulación de diversos elementos de diversos tipos en un espacio reducido, pero que la misma fuera reprochable culpablemente a los operarios del Sr. Miguel Ángel está por determinar. La propia Sra. Paloma reconoce que no se comunicaba con los operarios permaneciendo encerrada en una habitación, con lo que difícilmente puede imputarse luego la disposición indebida de los elementos que supuestamente hacían la vivienda inhabitable y justificaban la indemnización por daño moral. Tampoco constan instrucciones al respecto de la Sra. Elvira.

Pero es que, además, la propia parte apelante no mantiene en apelación uno de los elementos fácticos esenciales para solicitar la indemnización por daño moral y que era el de las sucesivas caídas padecidas que se reseñaban imputables a la obra, cuando solo una de ellas, de las varias mencionadas en la documentación, acaeció durante la ejecución forzosa y además sin relación causal conocida con las obras.

El pretendido agravio comparativo al dirigir la pretensión contra la Sra. Paloma y no contra otros propietarios con cerramientos en las terrazas, a que también se refiere el informe pericial, tampoco puede justificar el daño moral. El abuso de derecho o el trato discriminatorio debió alegarse y probarse en el proceso declarativo tramitado en sentencia firme y bajo ningún concepto la Comunidad verifica una conducta ilícita cuando insta la ejecución de una condena a su favor. La propia sentencia objeto de ejecución declaraba que no se había probado la autorización de la Comunidad a la ejecución de un cerramiento mínimamente equiparable al de autos.

Como venimos repitiendo la demandante desarrolló una actuación abiertamente rebelde al cumplimiento de la sentencia judicial, teniendo muchos meses para cumplir por su cuenta, organizando los tiempos de la forma que menos perturbaran su vida y su descanso y motivó con su comportamiento que se dispusiera una ejecución forzosa a su costa con la que permaneció sin colaborar, siendo manifiestamente injustificado que pretenda reclamar, además, una indemnización por daño moral, pues si bien esta ejecución se prolongó más allá del tiempo imprescindible que señalaba el auto judicial de 3 de mayo de 2018 fue por motivos sustancialmente imputables a la Sra. Paloma. Lógico es que se viera perturbada anímicamente por la demolición de la ampliación de su casa, pero se trataba de cumplir la legalidad. Tampoco es extraña que quedara emocionalmente afectada por la entrada de extraños en su casa, pero podía haberlo evitado cumpliendo ella misma la sentencia. No se niega que la Sra. Paloma padeciera una situación de ansiedad, pero según la documentación que ella misma aporta, y así el informe aportado como documento 20, determina que observaba tratamiento por síndrome ansioso- depresivo desde 1989 con seguimiento en el CSM y varios intentos autolíticos, también por ingesta de medicamentos. De hecho, el mismo día que comenzó la obra la actora cogió un arma con intención, reseña en la vista, de pegarse dos tiros. Si padecía esa situación emocional desde un principio y sin haberse iniciado los trabajos, no es desde luego imputable a la Comunidad que pretendía simplemente a la ejecución de una sentencia judicial a su favor.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

SEXTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.