Sentencia Civil 125/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 553/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del proceso Doña Paloma ejercitó acción de división de cosa común contra Don Federico respecto a la vivienda de la que actora y demandado son titulares por mitades indivisas y que está situada en la DIRECCION000, de Vilallonga del Camp, finca registral NUM001 de esa localidad del Registro de la Propiedad de Valls. Se reseñaba que, tras finalizar la relación sentimental entre las partes, el demandado quedó en el uso de la vivienda común comprometiéndose a satisfacer los gastos de la citada vivienda, incluyendo cuota hipotecaria y comprometiéndose, cuando su economía se lo permitiese, a disolver el condominio, adquiriendo la mitad indivisa de la actora. Sin embargo, el demandado comenzó a impagar la cuota hipotecaria y otros gastos de la vivienda, incumplimientos que podían afectar a la Sra. Paloma que insistió en la disolución del condominio, lo que no había sido posible pese a los requerimientos dirigidos al demandado. Reseñó la demanda que el demandado no disponía de financiación para adquirir la mitad indivisa de la vivienda y para que la Sra. Paloma dejase de figurar como obligada en el préstamo hipotecario. La demanda se basaba en la aplicación del artículo 400 del Código Civil español, indicando que la finca era materialmente indivisible y que la actora no estaba interesada en su adjudicación, por la que solicitaba se decretase la división mediante la adquisición de la mitad de la actora por parte del demandado o, en su caso, se procediera a la pública subasta con admisión de licitadores extraños para proceder posteriormente, de conformidad con los trámites establecidos, al reparto del precio obtenido entre la actora y el demandado, con expresa condena en costas al demandado.

Debidamente emplazado el demandado, fue declarado en situación de rebeldía procesal en diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2020.

Tras la audiencia previa en que la parte actora solicitó exclusivamente la prueba documental, la sentencia dictada, con mención exclusiva del art. 400 del Código Civil español e indicando que la acción de división de cosa común no está impedida por circunstancia obstativa alguna salvo el pacto de mantener la cosa indivisa, se reputa materialmente indivisible el inmueble y se difiere al trámite de ejecución de sentencia la posibilidad de que se verifique la pública subasta con intervención de licitadores extraños, previa tasación del inmueble. En el fallo de la sentencia se decreta la división de la finca común remitiendo a ejecución de sentencia la tasación y venta del bien en pública subasta, con condena al demandado en costas de la primera instancia.

Tras obtener el beneficio de justicia gratuita para apelar la sentencia el demandado interpone recurso de apelación y alude a una incorrecta aplicación del Derecho en el caso de la litis en la medida en que la sentencia ha hecho aplicación de la normativa estatal, cuando por razones territoriales y de acuerdo con el artículo 111-5 del Codi Civil de Catalunya (CCCAT), resulta aplicable el artículo 552-11 CCCAT. Se considera que se infringe el artículo 552-11.1, pues no se ha acreditado haber intentado con carácter previo al ejercicio de la acción un acuerdo entre los cotitulares para la división o para someter la cuestión a arbitraje. El CCCAT parte de la preferente atribución del bien común al comunero que esté interesado en la adjudicación, descartándose que la falta de acuerdo legitime a verificar de manera inmediata y prioritaria la venta en pública subasta. Se ha vulnerado la legislación especial de Cataluña al privar al cotitular recurrente del derecho de adquisición preferente. Por otra parte, la conversación vía WhatsApp aportada con la demanda carece de valor acreditativo respecto a la autoría de las manifestaciones que contiene, sin acreditarse la titularidad de las líneas telefónicas. La demanda debió ser desestimada al basarse en la legislación estatal cuando debió basarse en el Derecho Especial de Cataluña. Se niega la intervención del demandado en el chat telefónico aportado, siendo en todo caso que, de dicha conversación, aunque fuese cierta, no cabe extraer que el demandado asumiera el pago de la parte de la deuda de la actora con el Banco. La actora desde el año 2016 ha venido impagando la cuota hipotecaria en la proporción que el incumbe y otros gastos que afectan a la propiedad. Se considera que para proceder a la división debe determinarse el valor del inmueble que no está determinado y también descontarse los importes abonados por el demandado por cuenta de la parte actora, no siendo admisible que la actora pretenda rentabilizar su propiedad sin descuento de ningún tipo y sin asumir la devolución del enriquecimiento injusto que ha tenido desde el año 2016 al no pagar el préstamo hipotecario hasta la fecha del recurso. Se debe revocar íntegramente la sentencia y desestimar la demanda con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia y de la apelación.

La parte apelada interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la parte apelante.

En auto de esta Sala de 23 de junio de 2022 se denegó la prueba documental que instaba la parte apelante para su práctica en segunda instancia. Esta resolución no resultó recurrida en reposición.

SEGUNDO.- Tiene razón la parte apelada en que en el recurso de apelación introduce alegaciones novedosas y motivos de oposición que no había deducido en forma en fase de alegaciones, pues la parte demandada fue declarada en situación de rebeldía procesal y perdió la oportunidad de verificar alegaciones y formular motivos de oposición, de fondo o procesales a la demanda. Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos- causa de pedir y petitum-, de tal manera que, fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. Así el art. 399 de la LEC exige exponer en la demanda los hechos en que se funda, de manera que deben narrarse de forma ordenada y clara al objeto de facilitar su admisión o negación y el art. 400 de la LEC marca, de acuerdo con el art. 136 de la LEC, la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión. Paralelamente el artículo 405 de la LEC exige que la parte demandada exponga en su escrito de oposición, tanto las razones de oposición de fondo, como procesales. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. Finalmente, el art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ".

Por otra parte, hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por sus propias alegaciones o medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada. En este sentido se pronuncia se pronuncia sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

Por tanto, el recurso verifica alegaciones y motivos de oposición extemporáneos e inadmisibles. Así el relativo a la supuesta exigencia legal de que las partes hayan intentado un acuerdo con carácter previo al ejercicio de la acción de división por la parte actora, acuerdo que no habría sido intentado por la demandante, según novedosamente se aduce. También la impugnación de la autenticidad y del valor probatorio de la conversación vía WhatsApp que se adjuntó a la demanda ( a pesar de que la sentencia no basa en tal documento conclusión probatoria o pronunciamiento alguno). Igualmente son extemporáneas e inadmisibles en la alzada las alegaciones relativas a la atribución de los gastos de la vivienda, indicando que el acuerdo de las partes no alcanzó a que la parte demandada abonara la parte de la deuda con el Banco que correspondía a la actora y que la demandante ha venido impagando su cuota hipotecaria en la proporción que le incumbe y demás gastos que afectan a la propiedad y que también le corresponden.

Tampoco es admisible en este proceso que se pretenda deducir de la cantidad a abonar a la actora como resultado de la división los importes abonados por su cuenta, como se ininúa al recurrir. Ni este descuento se alegó en contestación, ni se concreta a qué conceptos se hace referencia además de a las cuotas hipotecarias, ni está alegado ni acreditado su abono en el proceso declarativo, ni se cuantifica en absoluto qué importe ha sido abonado en exceso por el demandado. Debe tenerse en cuenta a tal efecto que en auto de esta Sala de 23 de junio de 2022, resolución que no fue recurrida, se acordó denegar la prueba documental aportada en segunda instancia. No puede admitirse además que se deduzca en ejecución, al importe que ha de recibir la actora en la división, una cantidad que está totalmente por determinar, sin concreción de las bases para su liquidación y con infracción del artículo 219 de la LEC. La determinación concreta de la cantidad deducible, en el caso hipotético de que fuera factible su deducción, estaría sujeta a la práctica de prueba de imposible realización en ejecución. Se desconoce incluso a cuánto asciende la cuota hipotecaria y desde qué supuesta fecha el demandado habría hecho frente a su íntegro pago.

Por otra parte, si bien es cierto que la parte actora planteó en la demanda que al final de su relación sentimental sin concreción alguna de fechas, las partes acordaron que el Sr. Federico pasaría a residir en la vivienda común de Vilallonga del Camp, haciéndose cargo de la totalidad de los gastos generados por la vivienda, cuota hipotecaria incluida, también es cierto que el suplico de la demanda no contenía petición de declaración relativa a tales gastos, limitándose a pedir la división de la cosa común mediante la adquisición por el demandado de la cuota correspondiente a la actora o en su caso se proceda a la venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños. La sentencia no hace la más mínima referencia a un posible acuerdo relativo a la participación de estos gastos mientras el demandado hiciese uso de la vivienda, ni determina pronunciamiento alguno sobre su cómputo en la división. Por tanto y sin entrar a valorar las posibles acciones que competerían, en su caso, al demandado en relación a su alegada mayor contribución a las cuotas hipotecarias u otros gastos inherentes al dominio pendientes de determinar, no será posible en ejecución de esta sentencia y a efectos de división que se pretenda computar esa alegada mayor contribución del demandado para reducir el importe que habría de entregarse a la actora en la división.

Por tanto, partiendo de que son inadmisibles en la alzada las alegaciones del demandado relativas al carácter preceptivo de un intento de acuerdo antes de ejercitar la acción de división, siendo que según dice la actora no ha intentado ese acuerdo, a la impugnación de la autenticidad de la conversación vía WhastApp, sobre la que por cierto la sentencia no verifica pronunciamiento alguno, sobre la existencia y alcance del acuerdo de contribución de los copropietarios a la satisfacción de las cuotas hipotecarias y demás gastos inherentes al dominio, cuestión sobre la que la sentencia tampoco se pronuncia y sobre la necesidad de computar en la división lo que pretendidamente ha pagado el recurrente en exceso, sí es cierto, sin embargo, que no está impedida esta Sala para determinar, de acuerdo con lo reseñado en el recurso aunque no se alegara en contestación, si las normas jurídicas que rigen la división han sido correctamente aplicadas. Es decir, esta Sala no está imposibilitada para analizar la existencia de un error jurídico en la aplicación del Derecho a los hechos que expuso la parte actora en la demanda y aunque ese error jurídico se invoque por un demandado que no contestó la demanda y fue declarado en rebeldía en primera instancia.

Debe tenerse en cuenta que el párrafo 2º del art. 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario. La declaración de rebeldía, pues, no implica en nuestro ordenamiento un allanamiento a la demanda, ni siquiera, por sí sola, una admisión tácita de hechos, sino únicamente la ficción de tener por contestada la demanda en sentido contrario al postulado por el actor, sobre quien persiste la carga procesal de acreditar los elementos fácticos sobre los que se funda la pretensión que deduce. Por tanto, una cosa es que el demandado rebelde no puede aducir motivos de oposición que no verificó al contestar, que no puede impugnar la autenticidad de documentos que debió impugnar en su momento procesal y que no puede aducir hechos novedosos que no introdujo en la litis en fase de alegaciones y otra muy distinta que deba reputarse conforme con la aplicación del Derecho que ha verificado la sentencia de primera instancia y no pueda impugnar la errónea aplicación de las normas jurídicas. Y es lo cierto que en este caso se funda otro motivo de recurso en la aplicación indebida de normas de Derecho Común cuando es aplicable el Codi Civil de Catalunya, que establece consecuencias distintas a las contenidas en el fallo de la sentencia impugnada y razonadas en su fundamentación jurídica. Ciertamente, como seguidamente veremos este motivo de recurso debe prosperar.

TERCERO.- Funda la parte apelante como hemos dicho la desestimación de la demanda en que es preceptivo antes del ejercicio de la acción que la parte actora hubiese intentado un acuerdo extrajudicialmente con el demandado. Al margen de que, como hemos visto esta pretendida oposición es extemporánea y no se ha planteado en forma, es inadmisible. Siendo aplicable el Derecho Civil de Cataluña conforme al principio de territorialidad que consagra el artículo 111-3 CCCAT, dispone el artículo 552-11.1 CCCAT que: " Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división.". Ello no supone que sea preceptivo como requisito de procedibilidad que se haya intentado extrajudicialmente un acuerdo o que la partes hayan descartado acudir a arbitraje antes de ejercitar la acción. Como en cualquier materia donde se ventilen cuestiones disponibles, es posible un acuerdo previo entre los interesados o que decidan someter la cuestión a arbitraje y ello no determina necesariamente que el intento de llegar a un acuerdo sea un requisito procesal previo al ejercicio de la acción. Ello al margen de que ese acuerdo es simple posible, incluso después de dictada esta sentencia si alcanza firmeza y antes de su ejecución. El precepto lo que está consagrando en Derecho Especial de Cataluña, de acuerdo también con la regulación estatal consagrada en el artículo 400 del Código Civil, es que la llamada " actio communi dividundo", que representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, que no puede ser obligado a permanecer en la indivisión, indivisión que se configura como una situación transitoria y antieconómica. En este caso no existiendo acuerdo en la división o para el sometimiento de la misma a arbitraje, como evidencia la propia interposición de la demanda y el recurso en que se interesa la desestimación de la acción de división, el artículo 552-11.1 CCCAT autoriza al pleno ejercicio de la acción y su prosperabilidad, sin que uno de los copropietarios pueda oponerse a la división y además sin causa o motivo justificado.

También alega la parte recurrente que la demanda debía ser desestimada porque invoca la aplicación de las normas estatales, el artículo 400 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta y no las normas aplicables del Derecho Civil de Cataluña. Sin embargo, esta tampoco es razón para desestimar la acción de división. Ambos ordenamientos atribuyen al copropietario la facultad de instar la división de la cosa común y, expuestos en la demanda los hechos que permiten estimar la acción de división, pues se alega y se justifica el condominio del inmueble que se pretende dividir, se manifiesta que la actora no tiene interés en su adjudicación y que el inmueble es indivisible material o físicamente y se pide en el suplico de la demanda que se decrete la división de la finca mediante la adjudicación de la cuota de la actora al demandado o, en su caso, mediante la venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños repartiendo el precio a partes iguales, puede resolverse esta petición con aplicación de las normas del Derecho Civil catalán aunque no hayan sido invocadas. Dispone el artículo 218.1, párrafo segundo de la LEC antes citado en relación al exhaustividad y congruencia de las sentencias y recogiendo el antiguo brocardo latino " da mihi factum, dabo tibi ius", que el tribunal sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Y, ciertamente toda vez que la parte actora acredita, con la aportación de la escritura de compraventa otorgada el 28 de junio de 2013 y la información registral adjuntada a la demanda, que actora y demandado son cotitulares por mitades indivisas de la finca urbana situada en Vilallonga del Camp, DIRECCION000, con referencia en el catastro de NUM000, Finca Registral número NUM001 de Vilallonga del Camp, inscrita en el Registro de la Propiedad de Valls en tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 y no se discute que el inmueble sea materialmente indivisible, como indica el texto de la sentencia, aunque se haya omitido indicarlo en el fallo, procede, simplemente por exigirlo una cotitular de la mitad indivisa y amparándolo el artículo 552-11.1 CCCAT, declarar la extinción del condominio y la división del inmueble. Por tanto, debe ratificarse el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la división.

La cuestión es si es ajustado a la normativa aplicable el resto del fallo de la sentencia que dispone la venta en pública subasta de la finca en ejecución, sin hacer referencia a la preferente adjudicación por la que puede optar el demandado y toda vez que la parte actora ha manifestado ya en sede de demanda que no está interesada en la adjudicación. Debe tenerse en cuenta que no consta, con carácter previo a dictarse sentencia, que el demandado manifestase si tenía o no interés en la adjudicación. Ni siquiera el propio suplico de la demanda descartaba que la división se operase previa adjudicación al interpelado de la mitad perteneciente a la demandante y ello ha sido obviado en el fallo, con notoria infracción de la norma aplicable en defecto de acuerdo, que determina que será factible tal adjudicación y que es el artículo 552-11.5 del CCCAT. Tal precepto es aplicable al caso, de acuerdo con el principio de territorialidad del artículo 111-3 CCCAT y con el principio de preferencia y supletoriedad que establece el artículo 111-5 CCCAT: " Las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras. El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan".

Cabe considerar, como ha sido interpretado por el recurrente y por la propia parte apelada, que lo que ha acordado la sentencia es directamente la venta en pública subasta del inmueble en cuya concreta división no hay acuerdo las partes , a verificar en ejecución de sentencia y aplicando la norma del art. 400 del Código Civil .Y considera la Sala con el recurrente que este pronunciamiento efectivamente infringe el artículo 552-11.5 del Codi Civil de Catalunya (CCCAT) que reseña:

" 5. El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio."

Y es palmario que no puede acudirse directamente a la venta a terceros en ejecución y menos en pública subasta, que debe conceptuarse como último recurso posible para hacer efectiva la división por el desvalor que comporta, cuando alguno de los comuneros está interesado en la adquisición del pleno dominio, conforme la dicción del artículo 552-11.5 CCCAT y la doctrina del TSJC sobre dicho precepto. Así señala STSJ, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 9691/2020 )Sentencia: 35/2020 Recurso: 66/2020:

"6. Según se aprecia de la totalidad de la regulación, con antecedente en el art. 49 del Código de Sucesiones , la norma actualiza la forma de materializar la división favoreciendo: a) que el cese de la indivisión no comporte, por falta de acuerdo unánime de los partícipes, que el bien salga del círculo de los copropietarios; y b) que, igualmente, esa falta de acuerdo, no derive en una alteración de su valor económico en perjuicio de los diferentes comuneros.

7. Es por todo ello que la venta a terceros es la última de las opciones contempladas por la ley. Y que no se mencione la venta en pública subasta es indicativo también del disfavor con que el legislador catalán contempla esta modalidad de venta, sin duda por los abusos que tradicionalmente se han producido y que han obstaculizado la obtención del mayor precio posible en esas enajenaciones.

Es significativo, al efecto, que en la regulación actual de la lesión en más de la mitad del art. 621 - 46 CCCat se haya suprimido la excepción contemplada en el párrafo 2 del art. 321 de la Compilación del derecho civil de Cataluña que excluía de la acción de rescisión por lesión las ventas en pública subasta.

8. El art. 552-11 trata de conjugar y ponderar todos los intereses en juego, primando también la racionalidad económica. Por eso facilita la adquisición íntegra del bien por uno de los coparticipes. Se atiende para hacerlo a su interés, que estima la ley superior en el caso de que se trate del partícipe mayoritario frente al mismo interés del minoritario, estableciendo que cuando el interés mostrado y la participación sean iguales, decida la suerte, adjudicando el bien por sorteo y solo cuando nada de ello pueda llevarse a efecto, se venda el bien a terceros y aún en este caso no necesariamente en pública subasta, como recordamos en la STSJCat 61/2018 de 5 de julio.

9. Por el contrario en el CC, la división de un bien esencialmente indivisible -salvo que se trate de la de un edificio que por sus características lo permitan en cuyo caso a instancias de un comunero puede realizarse la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes- solo puede realizarse adjudicándolo a uno de los comuneros con indemnización a los demás si todos ellos están de acuerdo, pues en otro caso se ha de vender y repartirse el precio, admitiéndose en ese caso que los copartícipes intervengan en la subasta junto con los licitadores extraños (art. 404 y 1062 y, por todas, STS, Sala 1ª 693/2018 de 11 de diciembre )".

Y la doctrina sobre la ejecución de la división con aplicación del artículo 552.11. CCCAT está expuesta claramente en la STSJ, Civil sección 1, del 11 de enero de 2022 ( ROJ: STSJ CAT 1113/2022 ) Sentencia: 2/2022 Recurso: 130/2021, que indica:

" Ahora bien, como hemos advertido reiteradamente, no cabe confundir el procedimiento para llevar a cabo la división de la cosa común con la acción de división misma.

En este sentido, hemos precisado que no existen tantas acciones como formas hay de llevar a cabo la división del objeto de la comunidad con arreglo al art. 552-11 CCCat , de manera que, no existiendo acuerdo de los cotitulares para hacerla de una determinada forma o para someter la cuestión a arbitraje, no le es exigible al demandado formular una reconvención explícita para oponerse a la concreta forma propuesta por el actor y, por otro lado, es perfectamente posible que el tribunal atienda a la división de forma distinta a la solicitada por las partes, aunque, eso sí, sujetándose en todo caso a las reglas previstas en el art. 552-11 CCCat , que habrán de ser ponderadas, en unos casos discrecionalmente y en otros obligatoriamente, sin poder soslayar, no obstante, los hechos no controvertidos entre las partes (cfr. SSTSJCat 35/2018, 13/2019 y 79/2019).

2. En cuanto a la forma en que deba practicarse la división de la cosa común y, particularmente, la aplicable a las cosas comunes indivisibles, la normativa del CCCat favorece que estas permanezcan en poder de alguno de los copartícipes, pese a que no exista unanimidad al respecto entre ellos, debiendo serle adjudicada entonces, por orden, al único de los cotitulares que tuviere un interés -que, como veremos, deberá ser legítimo y tutelable jurídicamente- en devenir propietario exclusivo; o tratándose de dos o más los que tuvieren y expresaren dicha clase de interés, al que ostentare una mayor participación en la comunidad que el resto de los interesados; o, en el caso de intereses y participaciones idénticos, al que se decida por sorteo ( art. 552-11.5 CCCat ).

Solo si ningún titular tiene interés en adjudicarse la cosa común indivisible, se procederá a la venta a terceros ( art. 552-11.5 , último inciso, CCCat ), que, por tanto, constituye " la última de las opciones contempladas por la ley" (SSTSJCat 61/2018 y 35/2020).

Y a este respecto, aunque ciertamente no se halla excluida la subasta pública, puesto que ninguna norma la prohíbe (STSJCat 8/2011, FD6), es innegable que el legislador catalán se ha propuesto procurar que, a falta de unanimidad de los copartícipes, no se vea perjudicado el valor económico real de la cosa común que resulte para los diferentes comuneros, lo que explica " el disfavor con que... contempla la subasta pública... como medio de división de la cosa común" (STSJCat 35/2020 FD2), hasta el punto de que no la incluye entre los supuestos en los que no es posible la rescisión por lesión ultradimidium ( art. 621 - 46 CCCat ).

La consecuencia de cuanto se lleva expuesto es que la venta a terceros de la cosa común indivisible no procederá en ningún caso si uno de los partícipes tuviera y expresase interés en que le sea adjudicada, bien sea con el acuerdo o sin la oposición de los demás comuneros, en cuyo caso no le cabe al tribunal decidir otra cosa, salvo que valore negativamente la legitimidad y seriedad de dicho interés, valoración que debe alcanzar al ofrecimiento de la indemnización por las participaciones de los otros cotitulares.

Pero, como el art. 552-11.5 CCCat prevé, asimismo, los supuestos en que concurra el interés de más de un cotitular, hemos precisado que, para que pueda ser tomado en consideración dicho interés, deberá haber sido manifestado en la fase declarativa del procedimiento de división o, incluso, en la ejecución de la correspondiente resolución judicial, pero en este caso solo si no se discutió antes en aquella. En este sentido, cabe aludir al supuesto de infracción procesal por manifestación extemporánea de interés en adjudicarse la cosa común indivisible por uno de los cotitulares, en oposición al oportunamente manifestado por otro, que analizamos en nuestra STSJCat 79/2019 (FFDD2-3).

Lo que no sería posible, por considerarse contrario a las reglas de la buena fe ( art. 111-7 CCCat ), es la adquisición ex post en subasta pública de la cosa común por uno de los copartícipes por valor inferior al determinado pericialmente en el precedente procedimiento de división, en el curso del cual aquel no hubiese exteriorizado su interés en adquirirla, teniendo en cuenta que " la acción de división no puede beneficiar a uno de los partícipes en detrimento de los demás" (STSJCat 35/2020 FD3).

Por lo que se refiere a la valoración del interés expresado por el recurrente, es cierto que hemos dicho en la STSJCat 79/2019 (FD3), con cita de las SSTSJCat 84/2016, 61/2018 y 69/2019, que "no n'hi ha prou amb la simple formulació de l'interès, sinó que aquest ha de ser legítim i jurídicament tutelable, i que no pot dependre tan sols de motivacions absolutament personals i subjectives dels comuners... com ara: si un és més ric o més pobre, si un ho ocupa amb títol i l'altre no, tampoc si un cotitular (cas que es tracti, com aquí succeeix, d'un habitatge) hi té el seu domicili o residència habitual i l'altre no, ja que podria ésser que el fet de tenir-hi el domicili provingués de la simple condescendència dels altres, o pel fet que el posseïdor hagués abusat dels seus drets, o fins i tot pel fet d'haver-li estat atribuït l'ús de l'habitatge en un procediment matrimonial o similar".

Por tanto, en el caso de manifestarse ese interés por alguno de los comuneros en que le sea adjudicada la cosa común, el tribunal habrá de ponderar todas las circunstancias concurrentes, entre las cuales, según hemos dicho, además de cuáles sean los motivos de su interés -que no deba expresar dichos motivos para pedir la división ( art. 552-10.1 CCCat ), no supone que no deba explicarlos para poder valorar su interés en que le sea adjudicada a él la cosa indivisible-, se encuentra " el factor temporal", que obliga, por un lado, a considerar si la conducta del comunero en que pretenda fundarse dicho interés implica una vinculación material y/o jurídica -más allá de la que se desprenda de la que es propia de la comunidad misma- constatable e intensa con la cosa común mantenida a lo largo de un periodo de tiempo apreciable, y, por otro lado, si el cotitular ha expresado su interés desde su primera intervención en el procedimiento de división o, por el contrario, si ha esperado a hacerlo en una ulterior actuación, como reacción al conocimiento del interés expresado por otro cotitular (SSTSJCat 84/2016 y 61/2018)".

Por tanto, siendo procedente y debiendo confirmarse el pronunciamiento de la sentencia que determina la indivisibilidad material o física del inmueble y la procedencia de la extinción del condominio decretando la división de la cosa común, tal división habrá de verificarse en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 552-11.5 CCCAT. Aplicando la doctrina expuesta y el precepto legal se considera imprescindible por esta Sala y dada la falta de solución por parte de la sentencia a las cuestiones capitales que plantea la división, determinar los parámetros básicos para hacer efectiva tal división con la finalidad de que el proceso declarativo no haya sido inútil, siempre dentro de los términos del debate tal y como se plantearon en primera instancia y dentro, por tanto, de los límites de la congruencia.

Debe partirse de que la demandante ya ha manifestado en sede declarativa en la demanda que no tiene interés en la adjudicación. No verificó el demandado expresión de querer adjudicarse el pleno dominio del inmueble en fase declarativa al permanecer en rebeldía y, aunque parece inferirse ese interés en el recurso de apelación, al tener su domicilio actual en la vivienda objeto de división, lo cierto es que se opone a la acción de división al recurrir pretendiendo se revoque íntegramente la sentencia. Habrá de serle conferido un plazo por el órgano de ejecución para que manifieste si tiene definitivo interés en que se le adjudique el inmueble. Si manifiesta interés el demandado en el plazo que se le señale, deberá pagar a la actora Sra. Paloma el valor pericial de su participación. Para determinar el valor que sirva de base a la división y como quiera que éste no viene determinado en vía declarativa, ni puede determinarse por esta Sala, (el Juzgado no designó el perito judicial que se solicitaba en el otrosí segundo de la demanda, ni se acordó la pericial en la audiencia previa), a falta de acuerdo de las partes, deberá fijarse por un perito designado judicialmente. Para que la adjudicación sea efectiva deberá Don Federico abonar a Doña Paloma el 50% del valor pericial, computándose oportunamente en la división el capital pendiente del préstamo hipotecario. No procede computar en la división cantidades que haya podido abonar el demandado en importe superior al 50 % en la amortización de la hipoteca o de pagos inherentes al dominio conforme a lo arriba razonado y sin perjuicio de su reclamación, en su caso, en otro procedimiento. Si el demandado no muestra interés en la adjudicación en el plazo que se le haya señalado o bien, mostrando interés, no puede financiar la adjudicación de la mitad correspondiente a la actora en el plazo que nuevamente le señale el Juzgado, se procederá a la venta del inmueble a terceros conforme a las normas previstas en la LEC, entre las que cabe acudir al encargo de venta a tercero, no siendo preceptivo que se acuda directamente a la pública subasta, aunque tampoco debe excluirse en la ejecución de la división.

CUARTO.- También debe revocarse la condena en costas del demandado que contiene la sentencia de primera instancia.

Al margen de que la demanda basada en el artículo 400 del Código Civil puede considerarse estimada parcialmente y resultaría aplicable el artículo 394.2 de la LEC, la Sala ha mantenido la doctrina de que, en caso de ejercicio de la acción de división de cosa común, aunque se estime la demanda y se acuerde la división del bien común, incluso teniendo por reconocido el valor que en su caso haya asignado el accionante, no procede la imposición de costas a la parte demandada, salvo mala fe de la misma que previamente a la demanda hubiese obstaculizado injustificadamente la división. Así SAP de Tarragona, sección 3, del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP T 2120/2022 -) Sentencia: 643/2022 Recurso: 9/2021 expone esta doctrina:

"... este tribunal tiene declarado en Sentencia de 29 de abril de 2021, dictada en el rollo de apelación 585/2019 , con cita de la de 17 de septiembre de 2019, dictada en el Rollo de apelación número 539/2018, en relación con la acción de división de la cosa común y las costas del procedimiento que: " II) Pel que fa a les costes del procediment judicial, hem dit que procedeix la imposició de costes, tot i l'assentiment del demandat, quan aquest ha actuat de mala fe. I actua de mala fe quan, abans de la demanda, impedeix o obstaculitza la divisió, negant-se a la mateixa, impedint la venda de la cosa en comú o de qualsevol altre manera, tenint sempre en compte que interès en la divisió de la cosa comuna el tenen tots, i la divisió correspon fer-la a tots.

Així ho recorden les SSAP Tarragona, Sec. 3a, de 30 d'octubre de 2018 i 13 de novembre de 2018 , i la SAP Tarragona, Sec. 1a, de 14-6-2018 , que diu: "La jurisprudencia ha señalado que en la acción de división la postura de ambas partes es coincidente en su finalidad, de manera que la contestación a la demanda no supone una oposición total a la pretensión deducida, admitiendo el objetivo principal del pleito que es conseguir la división de la copropiedad. Manifestada en la contestación a la demanda la conformidad con la pretensión del actor, el criterio jurisprudencial es considerar que ha sido estimada la pretensión de ambas partes y no imponer costas salvo mala fe (...) Se aprecia mala fe cuando consta que se ha obstaculizado la venta del inmueble, obligando a ejercitar la acción de división. Ninguna consideración contiene la sentencia al respecto. Tampoco consta que la causa de que no se gestionara la venta de la finca fuera impedimentos por parte de la demandada ni consta que el demandante hiciera gestiones para vender. (...) Teniendo en cuenta que no hay datos para considerar que la parte demandada obstaculizara la división con anterioridad a este pleito, no cabe apreciar mala fe por su parte a efectos de imposición de costas."

En este caso la parte actora no ha acreditado que con carácter previo a la demanda y con independencia de que el demandado con el recurso se oponga a la división, éste hubiera obstaculizado la división o se le hayan dirigido requerimientos concretos para hacerla efectiva que no haya atendido. Nada cabe concluir al respecto de la conversación vía WhatsApp aportada a los autos, aún no impugnada en forma su autenticidad.

No ha lugar a imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia.

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada conforme al artículo 398.2 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.