Sentencia Civil 126/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 567/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del proceso y tras haberse suscitado oposición a la previa reclamación de juicio monitorio, BANCO DE SABADELL, S.A, ejercitó pretensión de condena solidaria de DIRECCION000 como acreditada y DON Aquilino, como fiador solidario, en reclamación de la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS DIECISEIS EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS (12.216,23 EUROS), más intereses y costas, siendo el principal el importe de la liquidación de una póliza de crédito concertada el 21 de noviembre de 2017 que tenía previsto su vencimiento el 21 de noviembre de 2018, si bien se dio por vencida anticipadamente el 24 de septiembre de 2018 ante el impago con el resultado del saldo reclamado.

Emplazada la parte demandada contestó DON Aquilino manifestando que se reclamaba la cantidad derivada de un contrato cuyo importe se había pagado a la parte actora y no se reconocía deuda alguna con la actora.

En la audiencia previa ratificaron las partes sus respectivos escritos y solicitaron prueba documental, indicando la parte actora que los demandados no tenía la condición de consumidores.

La sentencia dictada declara resuelto el contrato concertado entre las partes celebrado en fecha 21 de noviembre de 2017, declara la nulidad de la cláusula por excedido y condena a los demandados a que abone la cantidad determinada por la actora en la demanda por principal e intereses, si bien deduciendo el importe que se determine en ejecución de sentencia por posiciones deudoras. Cabe entender en la necesaria integración del fallo que las cantidades a detraer en ejecución de sentencia son las derivadas de la aplicación de la cláusula por excedido que se había declarado nula en la propia parte dispositiva de la sentencia, que es la prevista como 8ª del contrato y que establece las comisiones e intereses de excedido. Condena también la sentencia a los intereses por mora procesal del artículo 576 de la LEC e impone las costas a la parte demandada.

La parte demandada comparecida DON Aquilino interpone recurso de apelación, sin discutir la nulidad de la cláusula de excedido y la declaración de resolución del contrato, (aunque no se pedía una declaración de resolución o vencimiento anticipado del contrato, la reclamación se basaba en el vencimiento anticipado). Sí combate la condena a débito alguno resultante del contrato. Según indica la parte recurrente la documental aportada por la actora resulta insuficiente a los efectos de fijar la deuda, al no venir acompañada de un detalle del desglose de capital, intereses y comisiones (no se adjunta un extracto de cuenta para poder examinar los apuntes contables). No se ha practicado prueba suficiente por la parte demandante. Igualmente, en ningún momento se acredita en la petición inicial del procedimiento contrato alguno firmado con la entidad bancaria. Del mismo modo, tampoco consta el ingreso en ninguna cuenta de titularidad del recurrente de la supuesta deuda reclamada. Tampoco consta documentación fehaciente de que se ha comunicado la citada deuda, ni tampoco que se incluya toda la información contractual. Todo ello convierte en improcedente la reclamación dirigida contra el apelante. Por otra parte, también se impugna el pronunciamiento relativo a las costas al reseñar que la estimación es en todo caso parcial de la demanda y no debería determinar la condena en costas.

La parte apelada impugna el recurso. Reseña que la oposición de la parte demandada es novedosa y debería inadmitirse de acuerdo con el artículo 456 de la LEC . Reseña que se aportó documentación suficiente para justificar la deuda y que la certificación de la entidad junto a la documental acompañada es suficiente para acreditar el débito, si bien hace referencias improcedentes a las normas de la ejecución y a un acta de liquidación de saldo que no consta aportada con la demanda. Y finalmente solicita se desestime el recurso y se confirme la resolución dictada por el Juzgado (aunque hace indebida referencia a un auto cuando se trata de una sentencia).

SEGUNDO.- Cierto es que la sentencia adolece de incongruencia y falta de motivación. Del texto de la sentencia resulta que se está haciendo referencia a otra operación totalmente distinta a la que es objeto de procedimiento e incluso a un proceso distinto. Así se alude en la audiencia previa a un allanamiento a la acción de vencimiento anticipado y a la dación de pago de la vivienda. Visionada la grabación de la audiencia previa no se verificó tal cosa. Se reseña que se demandó un incumplimiento inicial de 12 cuotas cuando estamos en una póliza de crédito mercantil a interés fijo en que se apertura una cuenta en que se van haciendo disposiciones de crédito e ingresos, con liquidaciones mensuales de intereses que van conformando el saldo deudor de la cuenta. No se giran cuotas de amortización como en un préstamo ordinario. Se alude a que la parte acreedora ha manifestado haber descontado de la deuda las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de constitución de la operación crediticia como si nunca hubiere existido la misma, a lo que nada opuso la parte demandada. Sin embargo, la reclamación no se basa en un préstamo hipotecario con cláusula suelo. También se indica que la parte actora ha manifestado su renuncia a reclamar intereses moratorios de conformidad con la STS de 3 de junio de 2016 , siendo que ello no impide el devengo de los intereses ordinarios. No consta verificada tal renuncia y propiamente lo que constan aplicados en el contrato son comisiones e intereses por excedido del crédito. Se alude a que la cláusula 4ª del contrato establece una comisión de gestión de reclamación de impagados de 30 euros por cada cuota impagada y con cita de jurisprudencia relativa a contratos celebrados con consumidores y a la aplicación del artículo 85 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , se justifica su nulidad. No hay el más mínimo razonamiento por el que se considera aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios a una póliza mercantil de crédito a interés fijo cuando se concede el crédito a una sociedad mercantil, que tiene carácter mercantil y que, conforme a su estipulación 24 ª se rige por lo pactado, subsidiariamente a lo previsto en el Código de Comercio y fuentes mercantiles y en su defecto por el Código Civil. Por otra parte, el fiador solidario ahora apelante consta como administrador único de la sociedad según póliza notarial. Lo cierto es que el contrato aportado no establece propiamente la citada comisión de reclamación de impagados en el aludido importe. La cláusula cuarta del contrato aportado no hace referencia a la citada comisión por reclamación de cuotas impagadas, sino simplemente a los intereses del crédito, esto es a los intereses ordinarios cuya reclamación considera procedente la propia sentencia. Se alude en orden a las costas a que se incluye la liquidación de intereses moratorios, lo que no se ha verificado.

Es lo cierto que hay total incongruencia entre la fundamentación de la sentencia y la fundamentación de la demanda, pues se hace referencia a una operación totalmente distinta a la de autos y a un contenido contractual que no es el que consta en la póliza de crédito con intervención notarial y ello debiera conducir directamente a la nulidad de una sentencia por absoluta falta de motivación del fallo, aunque el mismo sí puede ajustarse, aisladamente considerado, a lo pedido en la demanda. Pero el problema que tiene esta Sala es que no puede declarar la nulidad de oficio de la sentencia, que declararía sin lugar a dudas en caso de haber solicitada por alguna de las partes. Reseña el artículo 227.2, segundo párrafo de la LEC, que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. Solo en el caso en que al Tribunal le sea imposible asumir la instancia sin generar indefensión a alguna de las partes, podría acordarse la nulidad de oficio y reintegrar las actuaciones al Juzgado para que dictase sentencia que se ajustase al cumplimiento de los deberes de congruencia y motivación.

En este caso ninguna de las partes peticiona la nulidad de la sentencia e incluso BANCO DE SABADELL interesa su expresa confirmación, a pesar de que le perjudica el pronunciamiento que, sin razonar por qué se aplica a este contrato la legislación de protección de consumidores, declara la nulidad de la cláusula de excedido y condena a la cantidad que resulte en ejecución de deducir de tal cantidad ya fijada por principal de la póliza (12.000 euros) e intereses ordinarios impagados (158,60 euros) la cantidad que se determine en ejecución por aplicación de la cláusula que se ha declarado nula de excedido. Esta cláusula debiendo necesariamente relacionar el fallo con el contrato aportado es la cláusula octava de la póliza que regula tanto el devengo de la comisión de excedido que está estipulada en el contrato en el 4,5 %, como los intereses de excedido que están fijados en el contrato en el 29 % anual. Como quiera que el fallo se ajusta a los pedimentos de la demanda, aunque no a la fundamentación que hace referencia a una operación totalmente distinta y ambas partes están de acuerdo en que se declare la resolución del contrato y se mantenga la nulidad de la cláusula que establece intereses y comisiones de excedido (regulada en realidad como 8ª del contrato), puede esta Sala asumir la instancia y resolver si es factible la condena a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia resultante de restar a la suma debida por principal por capital dispuesto en el crédito e intereses ordinarios impagados las sumas aplicadas durante la vigencia del contrato por comisiones de excedido e intereses de excedido.

TERCERO.- Y prescindiendo totalmente esta Sala de la fundamentación de la sentencia y asumiendo la instancia al no poder declarar de oficio una nulidad que no ha sido solicitada por ninguna de las partes, compete poner de manifiesto que el recurso plantea nuevos motivos de impugnación no deducidos por la parte apelante al contestar y que, incluso, son contradictorios con la contestación y deben desestimarse "ad limine".

Así el contestar y como hemos visto más arriba se manifestó por la parte ahora apelante que se había verificado el pago de la cantidad pendiente de un contrato de préstamo (en realidad era un contrato de crédito) que ya fue abonada por la actora y que no se reconocía adeudar cantidad alguna. No se negaba la celebración del contrato, ni se discutía su liquidación certificada. Tampoco se oponía la parte demandada a la legitimación activa y pasiva de las partes (fundamento de derecho I y II de la contestación). Pues bien, al recurrir se indica que la documentación es insuficiente a efectos de fijar la deuda, pues no hay desglose de capital, intereses y comisiones y no se aporta un extracto de deuda para examinar los apuntes contables. También se pone en duda que se haya firmado un contrato. Se indica que no hay constancia del ingreso del capital en la cuenta de la parte acreditada, ni constancia de que se ha comunicado la deuda y que haya información contractual. Es de ver que los motivos de oposición que se articulan al apelar no fundaron la contestación, donde se reconocía concluido el contrato y no se discutía la liquidación, solo que se alegaba el pago como hecho extintivo de la obligación. No se alegó la insuficiencia de la documental ni la falta de conclusión del contrato, ni la falta de acreditación de entrega del importe del crédito, ni la ausencia de información contractual al contestar, como era preceptivo de acuerdo con el artículo 405 de la LEC.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada.

La sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013 reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

La razón apuntada determina que deban desestimarse por razones procesales los motivos de oposición a la condena contenidos en el fallo al principal e intereses reclamados con deducción de las cantidades aplicadas durante la ejecución del contrato como comisiones e intereses de excedido y que se concretarán en ejecución de sentencia.

CUARTO- Sin embargo, a mayor abundamiento, la impugnación suscitada de la condena no puede prosperar en cuanto al fondo.

En este caso la procedencia del pago de la cantidad adeudada derivada de la póliza de crédito, con independencia de que deban deducirse en ejecución de sentencia las cantidades aplicadas en el contrato por aplicación de la cláusula 8ª declarada nula y dedicada a intereses y comisiones de excedido, deriva de una póliza de crédito a interés fijo intervenida notarialmente en fecha 21 de noviembre de 2017, en que consta como entidad acreditada DIRECCION000 y como fiador solidario su administrador único Don Aquilino, en que se concede un crédito con límite de 12.000 euros, estableciéndose inicialmente el vencimiento el 21 de noviembre de 2018, pactándose un interés nominal anual de la línea de crédito del 3,900 %. Y para corroborar el importe reclamado en la certificación por la suma de 12.000 euros de principal de la póliza no reintegrado, 158,60 euros de intereses ordinarios y la cantidad de 57,63 de exceso del límite de la póliza, a la fecha de cierre de la cuenta el 30 de septiembre de 2018, no solo se aporta una certificación de saldo extendida por BANCO DE SABADELL, S.A, sino el extracto completo de las partidas de cargo y abono, que no ha sido impugnado ni controvertida por prueba practicada y que arroja como resultado este saldo con una intrascendente diferencia de unos céntimos de euro.

Evidentemente la documentación aportada a la demanda de juicio ordinario es suficiente para cifrar una condena de acuerdo con el fallo de la sentencia. Así frente a las dudas que ahora suscita la parte demandada sobre que no se firmó el contrato por la parte acreditada y fiador, se aporta póliza de crédito mercantil a interés fijo con intervención notarial, en que el Notario Don Daniel Iborra Fort da fe en la diligencia de intervención fechada el 21 de noviembre de 2017 de la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de los intervinientes en el contrato, por una parte, Don Aquilino, en nombre propio como fiador y en representación de la entidad mercantil Aquilino, como acreditada y un apoderado del BANCO DE SABADELL, S.A.

Respecto a que la documental es insuficiente y no se acompaña detalle suficiente del desglose de capital, intereses y comisiones, sin acompañar extracto de la cuenta para examinar los apuntes contables, baste indicar que a la demanda de juicio ordinario se acompañó extracto completo de todos los movimientos de la cuenta de crédito que obran a los folios 18 vuelto a 25 de las actuaciones en papel. Dichos extractos en ningún momento han sido impugnados por la parte demandada en el curso del procedimiento, especialmente en la audiencia previa. Recogen las distintas disposiciones de la línea de crédito, los cargos y abonos y las liquidaciones de intereses, tanto ordinarios, como de excedido y comisiones aplicadas. No se impugnan por la parte recurrente, ni si quiera en el recurso, apuntes concretos y determinados, ni se alega improcedencia de las disposiciones específicas del crédito, constando las distintas partidas del debe y haber, con cargo de muy diversas compras o recibos domiciliados, así como transferencias e ingresos en efectivo. Además del extracto se acompañan las liquidaciones de los intereses ordinarios o de excedido. El saldo final de la cuenta de 12.216,56 euros coincide con la certificación de la deuda con una diferencia de unos pocos céntimos en favor del deudor, certificación tampoco impugnada en tiempo y forma, sin que haya razón para dudar de la veracidad de los apuntes contables, viniendo corroborada la liquidación con el extracto detallado de todos y cada uno de los movimientos de la cuenta con especificación de las liquidaciones desde el inicio del contrato hasta el cierre de la cuenta. Respecto a la falta de obtención de información contractual la póliza se firma en presencia notarial y en la cláusula 29 ª se declara que la parte otorgante reconoce haber recibido de la entidad todas las explicaciones previas y adecuadas sobre la naturaleza del producto.

En orden al manifestado pago de la deuda que se indicaba al oponerse, aunque no se ratifica al apelar, debe indicarse que, no determinada la improcedencia de la exigibilidad de la deuda por todos los conceptos aplicados en el extracto, especialmente el capital dispuesto del crédito de 12.000 euros, debiendo deducirse solo los conceptos aplicados durante la vigencia contractual por comisiones de excedido e intereses de excedido, según pronunciamiento no impugnado, lo cierto es que incumbe la prueba del pago a quien lo opone como hecho extintivo de la obligación ex artículo 217.3 de la LEC. Y no solo se indica cuándo y por qué medio se verificó el pago, sino que este pago está totalmente ausente de prueba.

Por tanto, debe desestimarse el recurso en orden al pronunciamiento de condena al margen de las costas que seguidamente veremos, en la medida en que no puede prosperar la impugnación de la parte demandada, ni la deducida al contestar, ni la novedosamente planteada en la alzada. Este fallo según su sentido literal implica la declaración de resolución del contrato concertado entre las partes el 21 de noviembre de 2017 y la declaración de nulidad de cláusula de excedido, esto es, la cláusula 8ª del contrato, que establece las comisiones de excedido y el devengo de intereses de excedido cifrados en el 29 % anual. También implica como pronunciamientos no recurridos por la parte actora y que no son susceptibles de revocación por el recurso, la condena a las cantidades reclamadas en la demanda por principal e intereses, esto es 12.158 euros, deduciendo de ese importe las cantidades aplicadas por la cláusula declarada nula, tanto intereses de excedido como comisión de excedido, que se determinarán en ejecución de sentencia, con devengo de los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia a que condena la sentencia, en pronunciamiento tampoco impugnado.

QUINTO.- En orden a la impugnación que contiene el recurso sobre la condena en costas, lo cierto es que la sentencia consideraba estimada sustancialmente la demanda, aunque nuevamente con referencias ajenas al caso de autos al reseñar que, aunque la parte decía no reclamados intereses de demora, luego los reclamaba.

Lo cierto es que en este caso puede considerarse como entiende el recurrente que media una estimación parcial de la demanda. No se precisa por la sentencia, ni por la parte actora, el importe que en total debía deducirse, del importe reclamado por principal e intereses ordinarios, equivalente a las cantidades aplicadas durante toda la vigencia contractual por aplicación de la cláusula 8ª reputada nula por intereses de excedido y comisiones de excedido. En este caso no solo se trata de deducir el importe de estos conceptos que queda por cobrar, sino el aplicado durante la vigencia contractual hasta el resultado final de la liquidación. Esta cantidad está por determinar en ejecución y no cabe sin cálculo aportado por las partes aventurar la cantidad a deducir, pues se observa en la liquidación que se han aplicado varias veces intereses y comisiones por el reseñado concepto de excedido. Pero es que, además, la demanda reclamaba los intereses devengados y que se devenguen desde el vencimiento, esto es, desde el cierre de la cuenta (relacionando el suplico con el fundamento X de la demanda) y en este caso debe tenerse en cuenta que el cierre de la cuenta se produjo, según certificación y extracto a fecha 30 de septiembre de 2018 y la sentencia que solo condena al interés legal incrementado en dos puntos se dictó el 10 de marzo de 2022, lo que implica la falta de reconocimiento de una importante cantidad en concepto de interés.

Por tanto, debe considerarse estimada parcialmente la demanda y, con estimación de este motivo de recurso, no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.