Sentencia Civil 311/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 78/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO: Objeto de debate.- En el presente procedimiento SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA SOCIEDAD ANÓNIMA (SAREB) instó el procedimiento previsto en el art. 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tutela del derecho real inscrito, pretendiendo se declarase la efectividad del derecho de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad de Calafell sobre la finca registral número NUM002 y se condenase a los ocupantes de la citada finca, sita en Calafell, RAMBLA000 número NUM000, en planta NUM001, a que dejasen la finca libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento.

Verificado el emplazamiento en una de las personas que ocupaba el inmueble, solicitó y obtuvo el beneficio de justicia gratuita DON Luis Francisco que contestó a la demanda y se opuso a la prestación de caución que había sido solicitada por la parte actora en la suma de 3.000 euros. No se solicitó vista.

En auto de 25 de mayo de 2021 se fijó la caución en la suma de 500 euros. Este auto fue recurrido por la representación del demandado y confirmado en auto de 1 de julio de 2021.

En diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2021 se requirió a la parte demandada para que prestase caución

En diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2021, no prestada la caución exigida, quedaron los autos conclusos para sentencia.

En sentencia dictada se acordó la efectividad del derecho inscrito al no considerarse formulada oposición por no prestarse caución, pero también se hizo mención a la concurrencia de los presupuestos para la estimación de la acción y a la desestimación de los motivos de oposición.

Al recurrir en apelación la parte demandada insiste en la improcedencia de la exigibilidad de la caución, reputando injusto y poco ético que se condicione el derecho de defensa a la prestación de una suma absolutamente desorbitada, generando indefensión contraria a la Constitución.

La parte recurrida SAREB plantea la inadmisibilidad "ad limine" del recurso de apelación por no prestarse caución, siendo que la cuestión sobre la prestación de la caución ya había sido discutida en el seno del proceso con efectos de cosa juzgada y tampoco son objeto de impugnación los pronunciamientos de la sentencia sobre la desestimación de la oposición.

SEGUNDO: Alegada inadmisibilidad del recurso por falta prestación de caución. Motivo de desestimación.- Se ha planteado en la doctrina si la falta de prestación de caución en el procedimiento previsto en el art. 250.1.7 de la LEC, exigida para oponerse ex art. 440.2 y 444.2 de la LEC, determina la inadmisibilidad del recurso de apelación o el recurso es admisible, aunque esta falta suponga la desestimación del recurso en el fondo.

Si bien no han faltado resoluciones que mantienen directamente que el recurso de apelación es inadmisible en estos casos de falta de prestación de caución, esta Sala se ha inclinado por considerar que no hay propiamente causa de inadmisión, sino de desestimación. Así en sentencias de esta Sala del 8 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP T 1293/2019 - Sentencia: 302/2019 Recurso: 556/2019) o del 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP T 1630/2018 - Sentencia: 417/2018, Recurso 1/2018). Como más recientes se han dictado en la misma línea Sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2020 (recurso 975/2018) o la sentencia de 10 de diciembre de 2020, recurso de apelación 166/2019.

En el mismo sentido y recogiendo un acuerdo de Presidentes de Secciones Civiles de Barcelona y exponiendo los argumentos que apoyan esta tesis, se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 19, del 3 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP B 11871/2018 - Sentencia: 535/2018 Recurso: 432/2017):

"Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, conviene iniciarse sobre la alegación de inadmisibilidad del recurso por no prestación de caución.

Acerca de la objeción de la parte apelada a la admisión del recurso de apelación, en reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 20/4/18, se decidió por unanimidad, que la ausencia de prestación de caución prevenida en los artículos 439.2.2LEC , 440.2 y 444.2 de la LEC en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de la misma norma no justifica la inadmisión del recurso de apelación.

Justificaba dicho acuerdo la decisión adoptada en que, con base en la sentencia del Tribunal Constitucional de 25/2/02 , que analizaba las circunstancias que debían ponderarse para la adopción de la caución en este tipo de procedimientos, que no podían impedir la tutela efectiva y que su exigencia hiciese impracticable el ejercicio del derecho de defensa, se hacía necesaria la posibilidad de examen tanto de la concreción de la caución como de las circunstancias económicas del demandado, también en sede de recurso de apelación, para lo que no podía ser obstáculo la ausencia de prestación de caución exigencia que no deriva de los artículos 449 y 455 de la LEC .

Sobre esta base, será el Tribunal de apelación quien deberá analizar si el órgano de instancia ha impedido a la parte el ejercicio del derecho de defensa.

Esta sala ya se ha pronunciado al respecto SAP, Civil sección 19 del 08 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP B 10748/2018 - ECLI:ES:APB:2018:10748 ), indicando que cuando la apelante no ha prestado la caución establecida por el Juzgado " a quo", no ha de ser obstáculo para que se admita a trámite el recurso de apelación porque la regla general contenida en el artículo 455 LEC es la recurribilidad de las sentencias, salvo las de juicio verbal por razón de la cuantía que no sobrepasen los 3.000 euros.

En este sentido la SAP, Civil sección 1 del 04 de mayo de 2018 (ROJ: SAP B 4414/2018 - ECLI:ES:APB:2018:4414) refiere y se coincide en cuanto que: "Se ha venido entendiendo que la exigencia de caución en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos previsto en el artículo 41 LH , se configura como una garantía que debe prestar el demandado y cuya finalidad es la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados así como de las costas procesales, lo que diferencia la figura de la caución de las medidas de carácter cautelar que pueden solicitarse y acordarse en otros procedimientos para la efectividad de la sentencia.

El carácter imperativo de la caución, salvo expresa renuncia del actor, tiene como consecuencia que la propia norma disponga que no puedan admitirse a trámite las demandas en las que no se peticiona tal caución ( art. 439.2.2ºLEC ), el deber de apercibir al demandado de que en caso de no comparecer o de no prestar la caución que haya fijado el juzgado tras oírle se procederá a dictar sentencia estimatoria ( art. 440.2 LEC ), y finalmente que el demandado solo podrá oponerse a la demanda si ha prestado la caución ( art. 444.2 LEC ).

Por consiguiente, el recurso fue correctamente tramitado, sin embargo, la situación de esta Sala es idéntica a la de la instancia ya que la falta de caución permite analizar cuestiones de carácter procesal pero no considerar razones de fondo porque reiterando lo ya manifestado, para que pueda analizarse una excepción justificativa de la ocupación del inmueble se precisa como requisito previo ineludible que se haya prestado la caución impuesta".

En definitiva, aunque el recurso es admisible, la falta de prestación de caución determinada por resolución del Juzgado y requerida bajo apercibimiento legal, implica la estimación de la demanda sin entrar a analizar los motivos de oposición por imperativo de los arts. 440.2 y 444.2 de la LEC. Así lo mantiene la ya citada sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP T 1630/2018 - Sentencia: 417/2018, Recurso 1/2018), recordando que la concesión del beneficio de justicia gratuita no exime de la prestación de caución:

"Per tant, havent-se fixat la caució en la quantia de 600.- euros; havent-se apercebut a la demandada de les conseqüències de no prestar-la (foli 133), i no havent- la prestat, no cal altra decisió que la presa per la Magistrada d'instància i que aquest Tribunal comparteix de conformitat amb el que taxativament exposa el precepte citat: dictar sentència estimant la demanda. Això s'entén sense perjudici de que gaudir del benefici de justícia gratuïta no eximeix de la prestació de la caució, tal i com hem manifestat per exemple a la nostra Sentència de 02-05-2017, rotllo 373/16 " .

Es reiterada la doctrina de las Audiencias Provinciales relativa a que quien litigue con justicia gratuita no está exonerado de prestar caución, como se deduce, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 202/1987, de 17 de diciembre y, de otro, del propio artículo 6.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , que sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos necesarios para la interposición de determinados recursos, habiendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 25/2/02 acerca de la exigencia legal de caución para formular demanda de contradicción en este tipo de procesos, que "... la exigencia de fianza como condición para ser parte en el proceso no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho reconocido por el art. 24.1 CE , pues no impide por sí misma el acceso a la jurisdicción ( SSTC 62/1983, de 11 de julio ; 113/1984, de 29 de noviembre ; 147/1985, de 29 de octubre ; 326/1994, de 12 de diciembre ; 50/1998, de 2 de marzo ; 79/1999, de 26 de abril )...".

Y resaltando el efecto que produce la falta de prestación de caución y su exigencia también en supuestos de carencia de ingresos se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 16, del 16 de septiembre de 2019 ( ROJ: SAP B 11119/2019 - Sentencia: 350/2019 Recurso: 359/2019:

"La posibilidad de que tanto el Juzgado en primera instancia como esta Sala, en vía de apelación, puedan examinar los motivos de fondo que sustentan la oposición del demandado al ejercicio de la acción para hacer efectivo un derecho real inscrito en favor de la contraparte, pasa necesariamente por la prestación de la caución fijada por providencia de fecha 4 de octubre de 2018 (....)

Podríamos añadir que el legislador no ha previsto la exención de la caución en este tipo de procedimientos por insuficiencia económica, tal y como se deriva de la lectura de los artículos 440.2 y 444.2 LEC . Esta circunstancia no debe verse como un olvido legislativo sino que tiene relación con la especial protección que se concede al titular registral de un derecho real y que también se advierte en la tasación de motivos de oposición que determina el segundo de aquellos preceptos".

La SAP de Barcelona sección 14 del 12 de enero de 2023 ( ROJ: SAP B 181/2023 ) Sentencia: 6/2023 Recurso: 606/2021, también se pronuncia sobre la exigibilidad de la caución y su constitucionalidad.

Por tanto, no prestada caución, la Juez de Primera de Instancia adopta la decisión correcta y legal de dictar sentencia para la efectividad del derecho real inscrito, siendo además que la resolución que fijó la caución la rebajó de los 3.000 euros solicitados por la parte actora a 500 euros.

Debe indicarse que a lo largo del procedimiento tampoco ha explicado la parte apelante la situación económica concreta del SR. Luis Francisco, aunque sea tributario del beneficio de justicia gratuita. No se han determinado específicamente sus ingresos y cargas familiares. Al contestar se verificó una crítica genérica de la exigencia de caución en este proceso, cuando es una exigencia legal. Se llegó a decir, de manera no ajustada a la naturaleza de procedimiento, que no se podía exigir caución a una persona sin saber si era culpable o inocente y que la caución era improcedente al ser el demandado posible beneficiario de la justicia gratuita. Al imponerse la caución y recurrirse en reposición el único motivo de recurso fue que no podía exigirse la caución al amparado por el beneficio de justicia gratuita y la posible inconstitucionalidad de la exigencia de caución. Nada se alegó ni acreditó a lo largo del proceso sobre la concreta situación económica del apelante.

TERCERO: Motivos de oposición de fondo- Al margen de que la falta de prestación de caución debe conducir inexorablemente a la desestimación del recurso, pues se trata de una exigencia legal cuyo control de constitucional ya efectuó hace tiempo el Tribunal Constitucional y, aún de considerar que debía entrarse a examinar la oposición deducida por el demandado, no podrían prosperar los motivos de oposición esgrimidos, como correctamente reseñó la sentencia de instancia.

En el caso de autos al no haberse prestado caución y no tenerse por formulada oposición, puede dictarse sentencia para la efectividad del derecho inscrito de acuerdo con los artículos 440.2 y 444.2 LEC y la sentencia está suficientemente motivada, pues indica que el derecho real de la parte actora consta inscrito en el Registro de la Propiedad en asiento vigente y sin contradicción, la demanda se dirige contra quien perturba el derecho real y no se ha formulado oposición en forma invocando título que legitime la posesión del demandado.

En todo caso la oposición debe basarse en motivos tasados de oposición previstos para este procedimiento en el art. 444.2 de la LEC. Así reseña la sentencia de esta Sala del 30 de abril de 2020 ( ROJ: SAP T 298/2020 Sentencia: 118/2020 Recurso: 789/2018:

"En el present cas, s'ha utilitzat per l'actor el procediment verbal de l' art. 250.1.7LEC -antic procediment de l' art. 41 Lh (l'instat pels titulars de drets reals inscrits en el Registre de la propietat quan demandin l'efectivitat d'aquells drets davant dels qui s'hi oposin o en pertorbin l'exercici sense que disposin d'un títol inscrit que legitimi l'oposició o la pertorbació). Aquest procés previst a l' art. 250.1.7 de la LEC és un procés especial d'execució, però no declaratiu, la finalitat del qual és obtenir l'efectiva possessió del domini o d'un dret real inscrit al registre de la propietat. Aquest sistema de protecció del titular que té inscrit el seu dret no és res més que una conseqüència del principi de legitimació registral dels arts. 38 i 1 de la LH . D'aquesta forma es dota al titular del domini d'una finca que està inscrit al registre, amb una inscripció vigent i sense contradicció, d'un mecanisme de defensa ràpid i expeditiu contra aquells que, sense tenir títol inscrit, s'oposin o pertorbin l'exercici del seu dret. A més, tal i com resulta dels arts. 444.2 i 447.3 de la LEC art.444.2 EDL 2000/77463 art.447.3 EDL 2000/77463 , la resolució que recau en aquesta mena de processos està dotada de provisionalitat, atès el seu caràcter privilegiat i ateses les seves limitacions objectives i de defensa imposades per la llei, per la qual cosa la resolució que recau no està dotada de l'eficàcia de la cosa jutjada, de forma que les parts poden acudir al judici declaratiu corresponent per a la defensa dels seus respectius drets. L'objecte de l'acció que es fa valer en aquesta mena de processos és restablir una situació possessòria a favor del titular registral, en base a l'aparença creada por la inscripció registral.

El demandat sols pot oposar els taxats motius d'oposició legalment previstos a l' art. 444.2 LEC : "1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado".

No se alegó al contestar ninguno de los motivos tasados de oposición previstos legalmente. No se niega por la parte demandada el dominio de la parte actora, adverado por la certificación registral acompañada a la demanda sin contradicción. No se alega ni acredita título alguno oponible al titular inscrito.

Refirió la parte demandada al oponerse que el procedimiento adecuado en el caso de autos era el juicio verbal de desahucio por falta de pago de renta previsto en el artículo 250.1.1 de la LEC y que el suplico de la demanda no se adecuaba al proceso instado del artículo 250.1.7 de la LEC. Pues bien, difícilmente puede promoverse la procedencia de un proceso de desahucio por falta de pago de la renta si ni siquiera se alega, mucho menos se acredita, la existencia de un contrato de arrendamiento. El proceso del artículo 250.1.7 de la LEC es evidentemente adecuado para recuperar la posesión de una finca mediante el desalojo de quienes la ocupan en manifiesta perturbación del derecho real inscrito, como admite la doctrina unánime de los Tribunales.

Respecto a la incorrección en la presentación de la demanda contra los ignorados ocupantes sin identificarlos, el motivo, al margen de no estar incluido en los tasados que pueden oponerse en este supuesto, es inadmisible, como ya puso de manifiesto esta Sala en sentencia de 17 de febrero de 2022, recurso de apelación número 397/2020, en un proceso de tutela del derecho inscrito. Es absolutamente mayoritaria la doctrina de las Audiencias Provinciales y desde luego así lo ha considerado esta Sala, la que determina que es admisible el ejercicio de la acción de tutela del derecho real inscrito o de la acción de precario contra los ignorados ocupantes de un inmueble. Sobre la inexistencia de defecto en el modo de proponer la demanda en estos casos, bastando para identificar a la parte demandada la reseña del inmueble que ocupa, descarta tal excepción la SAP de Barcelona, sección 4, del 20 de junio de 2019 ( ROJ: SAP B 7312/2019 Sentencia: 612/2019 Recurso: 960/2018):

"Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art 437 LECLegislación citadaLEC art. 437 , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados."

En los casos de ocupaciones sin título es extremadamente difícil para los propietarios, sin contar con la fuerza coactiva del Estado, identificar a quienes ocupan ilegalmente el inmueble. Nada garantiza que, por la propia naturaleza de la posesión sin título, quienes ocupen el inmueble en un determinado momento temporal dejen de ocuparlo al tiempo de la interposición de la demanda y pase la posesión a otras personas. Por ello, se trata de ejercitar la acción frente a cualesquiera personas que ocupen el inmueble y la parte demandada está sobradamente identificada con la reseña de la dirección exacta del inmueble cuya posesión se trata de recuperar. No media defecto en el modo de proponer la demanda ex art. 424.2 de la LEC , pues está perfectamente determinada la pretensión ejercitada y frente a quién se ejercita. De hecho, Luis Francisco, al igual que otros posibles ocupantes, han sido debidamente emplazados y ninguna indefensión se ha producido en la medida en que la parte demandada comparecida ha tenido la oportunidad de personarse y contestar la demanda, aunque no ha prestado la caución exigida.

De hecho, en el art. 437.3 bis de la LEC , introducido en la reforma operada por Ley 5/2018, de 11 de junio, en la regulación del procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC, también dirigido a la recuperación de la posesión, se estableció: " Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación". Este precepto fue declarado constitucional por la STC de 28 de enero de 2019

Debe desestimarse este motivo de recurso no solo porque no se incluye entre los tasados de oposición, sino también por las razones apuntadas.

El recurso debe ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO: Costas de la apelación .- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.