Sentencia Civil 530/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 507/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de este proceso la parte actora, Don Marcelino, reclamó el importe de las rentas pendientes del arrendamiento concluido el 30 de octubre de 2013 con los demandados, Don Leonardo y Doña Alicia y relativo al local radicado en Salou, calle Iglesias 18, bajos. Indicando entregada la posesión del local con extinción del arriendo a finales de marzo de 2021, se peticionó la condena al importe de la base imponible de la renta ascendente a 918 euros mensuales entre los meses de mayo de 2020 a marzo de 2021, ambos inclusive, por la suma de 10.098 euros, importe líquido cuya condena se interesó, más intereses legales y costas.

La parte demandada sin negar la celebración del contrato ni discutir el importe de la renta actualizada en la suma de 918 euros, puso de manifiesto que los demandados no debían cantidad alguna a la propiedad en concepto de renta, pues desde mayo de 2020 y a consecuencia de la resolución administrativa de fecha 25 de marzo de 2020, el local arrendado perdió el permiso para cocinar que sí tenía a fecha de firma del contrato. A consecuencia de la resolución administrativa el local ya no reunía las condiciones del contrato suscrito entre las partes. Los demandados cesaron su actividad en octubre de 2020 a causa de la reseñada resolución administrativa, entregando las llaves del local a una mujer llamada Estrella, esposa del conserje, quien siempre intervino como intermediaria de la propiedad. Por tanto, se oponía pluspetición en la reclamación de rentas de noviembre de 2020 a marzo de 2021. Y se pedía se dictase sentencia en los términos de la contestación, con imposición de costas a la parte actora.

Dictada sentencia sin celebración de juicio al no solicitarse vista por ninguna de las partes, se estima íntegramente la demanda. Se considera acreditada la celebración del arriendo y la falta de abono de renta desde mayo de 2020 a marzo de 2021, falta de pago que vino reconocida por la parte demandada. La resolución administrativa no justificaba el impago de las rentas, pues no implica la resolución automática del contrato, los arrendatarios no resolvieron el contrato y además era la parte arrendataria la que, conforme a lo pactado, debía dar cumplimiento a los requisitos exigidos por la normativa urbanística y ordenanzas municipales, pudiendo ejecutar las obras necesarias con el beneplácito del arrendador. No se considera practicada prueba alguna de que la entrega de la posesión se verificó en octubre de 2020 y se estima íntegramente la demanda, condenando a la parte demandada a la cantidad reclamada de 10.098 euros, intereses desde la interposición de la demanda y costas procesales.

Recurre en apelación la parte demandada postulando la nulidad de actuaciones. Se señala que los demandados, como consta en las actuaciones, (concretamente en diligencia de ordenación de fecha 8 de febrero de 2022), solicitaron la celebración de la vista y, tras la oposición de la parte demandante, la juez consideró innecesario dicho señalamiento, y procedió a dictar la sentencia, la cual debe ser declarada nula de pleno derecho por infracción procesal de acuerdo el artículo 438 de la LEC, que establece que cuando a una parte interese la vista y la solicite expresamente, se deberá celebrar. Se verificó indefensión de la parte demandada al quebrantarse el derecho de defensa por la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los derechos que le son propios y por la imposibilidad de aportar prueba testifical y practicar interrogatorio de parte al no haberse realizado la vista, produciendo la actuación del Juzgado un perjuicio real y efectivo a la parte recurrente. La vulneración procesal denunciada origina la nulidad radical de las actuaciones a partir del momento en las que se produjo, motivo por el cual, de conformidad a lo establecido en el artículo 438.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede declararlo así mediante providencia, reponiendo las actuaciones al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió, y subsidiariamente entrar en el fondo del asunto. Se reitera la alegación de pluspetición realizada en la contestación al discrepar que la entrega se verificó en marzo de 2021, pues tuvo lugar en octubre de 2020, aún reconociendo que la pluspetición no había podido probarse al privarse de la prueba que se hubiese solicitado y practicado en la vista. En el suplico se peticiona se reconozca la nulidad por infracción procesal denunciada en primera instancia, de conformidad a lo establecido en el artículo 438.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, provocando una situación de indefensión. También se interesó prueba a practicar en segunda instancia, prueba que fue denegada por auto de esta Sala.

La parte demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- La parte recurrente peticiona se dicte resolución por la que se reconozca la nulidad por infracción procesal del artículo 438.4 de la LEC al haberse dictado sentencia sin la celebración de la preceptiva vista que se reputa solicitada por la parte demandada. No concreta el suplico hasta qué trámite concreto deben retrotraerse los efectos de la nulidad pretendida, pero cabe entender que se pide la nulidad de la sentencia y que se convoque a vista para la práctica de la testifical y el interrogatorio de parte. No es admisible que, como se solicita en el cuerpo del escrito, la nulidad se aprecie por providencia de esta Sala. Recurrida en apelación una sentencia esgrimiendo la nulidad de actuaciones por infracción procesal conforme al artículo 459 de la LEC, la resolución del Tribunal que resuelva la nulidad debe revestir la forma de sentencia dictada por un órgano colegiado de tres Magistrados, ventilándose un juicio verbal por razón de la materia y no por providencia dictada solo por el Magistrado Ponente.

Se viene a sostener que se privó a la parte recurrente de la posibilidad de proponer y practicar una testifical y el interrogatorio de parte que permitiría acreditar la pluspetición por entrega de posesión con anterioridad al momento afirmado por la parte actora. La testifical, que se propuso en segunda instancia, fue denegada por auto de esta Sala. No llegó siquiera a proponerse el interrogatorio de parte para su práctica en segunda instancia.

Respecto a la nulidad pretendida por la imposibilidad de práctica de los medios probatorios interesados, el art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: " Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

No cabe sino reiterar lo que ya manifestó esta Sala en auto que denegó la prueba testifical en segunda instancia de 9 de junio de 2022, que no fue recurrido. Dispone el artículo 438.4 de la LEC : " El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites".

Pues bien, el examen de las actuaciones pone de relieve que, en la contestación a la demanda, la parte demandada ahora apelante no solicitó la celebración de vista, como también expresamente indica la sentencia impugnada en sus antecedentes de hecho. La diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2022 confirió el traslado que establece el artículo 438.4 LEC a la parte demandante para que se pronunciase sobre la celebración de vista, si bien se indicó por simple error material que la parte demandada había solicitado la celebración de vista. Se trata de una errata o error material de la diligencia de ordenación porque basta el examen de la contestación para comprobar que efectivamente la vista no está solicitada por la parte demandada y ahora recurrente. La parte actora evacuó el traslado el 15 de febrero de 2022 manifestando que no reputaba precisa vista y se interesaba se dictase sentencia sin convocar a su celebración. Por providencia de la misma fecha, 15 de febrero de 2022, se declaró: " No procedente la celebración de vista, por lo que quedan los autos conclusos para dictar la correspondiente resolución". Esta providencia no resultó recurrida por la parte apelante y la sentencia se dictó el 3 de marzo de 2022, tras subsanarse la falta de aportación del contrato de arrendamiento requerido por providencia de 23 de febrero de 2022. Efectivamente, un error al indexar los documentos había determinado que con la demanda no se acompañase el contrato de arrendamiento mencionado en la propia demanda y reconocido por la parte demandada.

Como también indicó el auto de esta Sala que denegó la prueba testifical de la tal Estrella, identificada como esposa del conserje del edificio donde radica el local, lo expuesto pone de relieve que no se impidió por el órgano judicial indebidamente la celebración de vista en que pudiera solicitarse la prueba testifical que se interesaba en segunda instancia (ni el interrogatorio que se alude en el recurso), pues no solicitada vista por la parte demandada en el momento preclusivo pertinente para hacerlo, que era con la contestación, ni siquiera anunciado que se pretendía llamar como testigo a la mujer del conserje del edificio o interrogar a la parte adversa, se confirió el traslado previsto a la parte actora, (traslado innecesario si efectivamente se hubiera considerado por la Letrada de la Administración de Justicia que la parte demandada solicitaba vista) y la parte demandante no solo no interesó el señalamiento de vista, sino que pidió expresamente que se dictara sentencia sin su celebración. El Juzgado, no solicitada vista por ninguna de las partes, tampoco la consideró pertinente, en resolución que ni siquiera fue recurrida, con lo que si no se propuso prueba en tiempo y forma por la parte demandada solo fue por causa a ella imputable. No puede considerarse que se propuso y denegó indebidamente prueba en primera instancia, pues la testifical de la tal Doña Estrella no consta propuesta temporáneamente en primera instancia.

No existió en modo alguno infracción del artículo 438.4 de la LEC que pueda fundamentar la nulidad de actuaciones pretendida. No hay indefensión imputable al Juzgado y si la parte demandada se vio privada de medios de prueba que consideraban esenciales para sostener su oposición, fue por motivo exclusivamente a ella atribuible. Debe desestimarse este motivo de recurso sin que proceda la declaración de nulidad pretendida.

TERCERO.- Subsidiariamente a la alegación de infracción procesal determinante de indefensión, se insiste en la oposición basada en pluspetición. Poco dice al respecto el recurso entendiéndose verificada una remisión a la contestación. Como indicó la contestación a la demanda era incierto que la entrega efectiva de la posesión del local fue a finales de marzo de 2021, pues los demandados y a consecuencia de la resolución administrativa que determinó la pérdida del permiso para cocinar, tuvieron que cesar con su actividad en octubre de 2020, mes en el que entregaron la posesión, entregando las llaves del local a la Sra. Estrella, mujer del conserje de la comunidad, quien vive en la misma y quien siempre intervino como intermediaria de la propiedad. Por tanto, se alegaba pluspetición en la reclamación efectuada, pues de noviembre de 2020 hasta marzo de 2021, los demandados y ahora apelantes no ocuparon el local al haber hecho entrega de la posesión en octubre de 2020 y haber cesado voluntariamente con la actividad.

La propia parte apelante reconoce en su recurso que no pudo probar la pluspetición al no poder acreditar la efectiva entrega de las llaves por prueba a practicar en la vista, interrogatorio del actor y testifical de la nombrada Estrella a quien se afirma haber hecho entrega de la posesión del local. Por tanto, se admite que no se pudo probar este motivo de oposición y añade esta Sala que, como hemos visto, ello aconteció al no haberse solicitado la celebración de vista en el trámite oportuno para verificarlo.

Como ya señaló la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2021, recurso de apelación número 728/2019, es reiterada Jurisprudencia la que atribuye al arrendatario la carga de acreditar que ha entregado la posesión y se ha extinguido el arrendamiento. Debe tenerse en cuenta que el arrendamiento tenía una duración concretada de 10 años y comenzó su vigencia el 1 de noviembre de 2013, teniendo por tanto previsto su vencimiento el 31 de octubre de 2023. Correspondería a la parte demandada, de conformidad con el art. 217.3 de la LEC, acreditar que entregó la posesión al arrendador, como sostiene, en octubre de 2020 y no a finales de marzo de 2021 como mantiene la parte demandante.

Así lo señala la SAP de Santander, sección 4, del 28 de enero de 2015 ( ROJ: SAP S 163/2015 ) - Sentencia: 37/2015 Recurso: 186/2014 :

"Corresponde al demandado probar que puso el local a disposición de la actora y que ha pagado todas las rentas. El arrendatario recibe la posesión del objeto de arrendamiento al inicio del arriendo; al finalizar el mismo está obligado a entregar la posesión a quien se la entrego, el arrendador".

Y la SAP de Valencia de 16 de marzo de 2015 señala: " Partiendo de esta premisa, compartimos los alegatos de la parte apelante respecto a que, vigente el contrato de arrendamiento, se presume el uso de la vivienda por el arrendatario, por lo que a él corresponde demostrar que hubo un acuerdo entre arrendador y arrendatario para dar por resuelto el contrato con anterioridad al vencimiento, acompañado de la restitución de la posesión al propietario".

Así lo viene entendiendo la jurisprudencia de forma continua, como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª de 18 de julio de 2003, recurso 179/2003 , cuando establece: "De otra parte, aunque no se exija un acto formal de entrega de llaves para poner fin al arriendo, con la consiguiente cesación en el deber del pago de las rentas, si es necesario acreditar la puesta a disposición del arrendador de la cosa a fin de perfeccionar la extinción del contrato y sin duda, tal acto transmisivo de la posesión suele coincidir con la devolución de las llaves ."

Finalmente reproducimos por su claridad la SAP de Madrid, sección 25, del 27 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP M 4156/2017 ) Sentencia: 110/2017 Recurso: 317/2016 , que menciona las consecuencias del abandono de la vivienda sin devolución formal de la posesión:

" Que se celebre otro contrato de la naturaleza que sea, antes, al tiempo o después de una teórica fecha de abandono o desalojo de la vivienda litigiosa no sustituye per se a la efectiva puesta a disposición y comunicación fehaciente.

Puede mantenerse perfectamente la posesión, en definitiva, la disponibilidad de esa vivienda aunque se ocupe otra, porque mientras el arrendador no recupere dicha posesión, carecerá de ella y esa recuperación no depende de un conocimiento más o menos aleatorio o presumible de si el arrendatario sigue ocupando la vivienda, resida en ella permanente u ocasionalmente sino de una actuación del propio arrendatario que inequívoca y materialmente revele que ha puesto fin a la ocupación y transmitido la posesión al arrendador conocedor y receptor de esa voluntad.

Lo determinante es, por consiguiente, fijar cuándo y cómo conoce el arrendador esa voluntad o dicho de otra forma: la comunicación fehaciente a partir de la cual puede considerarse la disponibilidad efectiva de la posesión ya entregada y recuperada".

En el caso de autos ni siquiera se identifica correctamente a la persona que supuestamente recibió la posesión del local en día no determinado de octubre de 2020, que se reseña solo con el nombre de pila de Estrella y se manifiesta que es la mujer del conserje tampoco correctamente identificado. Tampoco consta que la tal Estrella actuara en nombre de la parte actora y no consta probada entrega alguna de la posesión en octubre de 2020.

Por tanto, debe desestimarse el recurso, pues, no discutida la renta exigible por un contrato de arrendamiento y persistiendo la obligación de pago hasta marzo de 2021, la parte demandada no ha probado, prueba que le incumbía, ni el pago, ni otro hecho impeditivo, extintivo o excluyente de su obligación.

CUARTO.- Las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.