Sentencia Civil 536/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 91/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1.CARMELITAS presentaron una demanda de desahucio por precario contra el Sr. Demetrio respecto de la FINCA000, polígono NUM000, parcelas NUM001 y NUM002, Partida DIRECCION000 o Camí DIRECCION001, 43460, de Alcover (Tarragona).

Se expone en la demanda que son las actuales propietarias de dicha finca por haberla adquirido en virtud de herencia de Dª. Adriana, y que el Sr. Demetrio ocupa dichas parcelas sin el consentimiento de la actual propietaria ni el de la anterior, sin pagar renta alguna.

2. El demandado se opuso alegando la falta de legitimación activa de la demandante por no ser las legítimas herederas de la finca, siendo su identificación distinta en el poder para pleitos y en la demanda del que consta en la escritura de aceptación de herencia y que el Sr. Demetrio es arrendatario de dichas fincas mediante un contrato verbal, celebrado por tiempo indefinido.

3. La Sentencia estima la demanda al considerar acreditada la legitimación de la actora, como propietaria de la finca, y no haber probado el demandado que posee la finca como arrendatario de la misma al no demostrar la existencia del contrato ni el pago de la renta.

SEGUNDO.- El recurso

1.El recurso se fundamenta, en síntesis, en los siguientes aspectos: la falta de legitimación de la actora por la contradicción en sus denominaciones sociales y por la falta de valoración del acta de notoriedad que le otorgaba el acceso a la herencia; el error en la valoración de la prueba en cuanto que no tiene en cuenta el acta de notarial de 19 de octubre de 2011, que demuestra que la anterior propietaria entregó la vivienda y la parcela para que procediera a su restauración y recuperación de árboles, su cuidado, mantenimiento y vigilancia; considera que podría tratarse de un comodato, como indica la sentencia de instancia, el demandado después de años de cuidado recoge los frutos de la finca, avellanas, y los vende, cuya rentabilidad invierte de nuevo en la finca; la documental aportada en la contestación evidencia el buen derecho que ostenta D. Demetrio, para lo cual no se exige una prueba plena, bastando una prueba semiplena; critica la inadecuada inadmisión de prueba por parte de la juzgadora de instancia; el desahucio provocaría al Sr. Demetrio a una situación de vulnerabilidad.

2. La demandada se opuso alegando, en síntesis: que de la documentación aportada resulta que está plenamente legitimada; que la prueba denegada no supone una vulneración de sus derechos, estando toda la admitida correctamente valorada pues del acta de presencia no puede deducirse que el Sr. Demetrio tenga celebrado ningún contrato, y que las personas que allí realizan manifestaciones no tienen conocimiento de la existencia de tal acuerdo; que no puede ahora entrarse a valorar la existencia de un comodato que no fue alegado en la primera instancia; que no existe prueba alguna de la existencia de un contrato.

TERCERO.- La decisión de la Sala

1. LA ACCIÓN DE PRECARIO

Sobre la acción de precario, dice la Sentencia 691/2020, del Tribunal Supremo de 21/12/20 , que:" 2. La institución de precariono aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en elart. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ) . Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- Elart. 250.1 nº 2 LECha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda....".

Como última nota característica de esta acción, y a partir de la regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, a diferencia de la anterior regulación, el procedimiento por el que se sustancia es " un proceso plenario, que no sumario. En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

A estos efectos, baste traer a colación lo expuesto por la sentencia 73/2015, de 22 de octubre, dictada por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , según la cual "... El desahucio por precario tiene por finalidad la recuperación de una finca rústica o urbana que se disfruta sin satisfacer renta o merced de ninguna clase y sin otro título para ello que la mera tolerancia o liberalidad de quien tenga la posesión real de la misma a título de dueño, usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y de cuya voluntad depende poner fin a dicha situación".

2. LA LEGITIMACIÓN DE LA ACTORA

Conforme a lo expuesto, el primero de los requisitos para el éxito de la acción es que quien reclame ostente título que le legitime para reclamar la posesión, y éste es el primero de los motivos en que se fundamenta el recurso, la falta de legitimación activa de CARMELITAS para reclamar la posesión de las fincas objeto del litigio.

Para acreditar su derecho la parte actora presentó acta de aceptación y adjudicación de herencia de 7 de junio de 2018 (doc. nº 1 de la demanda) en el notario reconoce la condición de heredera a CARMELITAS, entre otras, de las fincas litigiosas, constando unido a dicha acta copia del testamento en la que se la instituye como heredera en sustitución vulgar de Dª. Candelaria, quien fue designada como heredera única universal. Las fincas constan inscritas en el Registro de la Propiedad de Valls a su favor como titulares del pleno dominio (doc. nº 2 y 3 de la demanda)

Estos documentos son suficientes para acreditar la titularidad real de las fincas y para considerar a la actora como su legítima propietaria, resultando irrelevante el hecho de que dicho testamento vaya a ser impugnado por el Sr. Demetrio en reclamación de una herencia que a su juicio le pertenece. En tanto no exista una sentencia judicial firme que así lo declare no podemos cuestionar lo que ahora está inscrito en el registro de la propiedad. Por ello, resulta irrelevante el hecho a los efectos de este procedimiento el hecho de que los números de identificación fiscal (CIF) que la apelante muestra como contradictorios cuando CARMELITAS se ha identificado, lo cual carece de relevancia significativa sobre quien ostenta la titularidad dominical de los inmuebles.

Pero es que además, abundando en lo expuesto, la parte actora presentó al acto de la vista una serie de documentos que vienen a confirmar la prueba del dominio ante expuesta, como es el acta de notoriedad notarial (doc. nº 7) emitida el 12 de febrero de 2018 en la que el notario, atendidas a las pruebas ante él practicadas, considera que Dª. Adriana, testadora, estuvo bajo los cuidados de CARMELITAS al momento de su fallecimiento, lo cual confirma la condición de heredera.

3. EL COMODATO VS. PRECARIO

La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, considera que la posesión que ostenta sobre la finca de la actora lo es en calidad de arrendatario de carácter indefinido y ahora en la apelación cambia su tesis, en base a una interpretación sesgada de la sentencia, para introducir su condición de comodatario. Se trata de una alegación introducida ex novo en el recurso de apelación, de una mutatius libeli, que el artículo 456.1 LEC prohíbe expresamente lo cual nos debe conllevar a rechazar esta nueva argumentación que ahora sostiene la recurrente.

No obstante, y analizando dicha figura del comodato en contraposición con el precario, podemos decir que El Tribunal Supremo en Sentencia de 30-10-2008, núm. 1037/2008 , ha señalado, recordando al doctrina jurisprudencial fijada en su anterior Sentencia de 2 de octubre de 2008 que "... se ha de comprobar, ante todo, si existe o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha trascurrido dicho plazo o ha concluido el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella ( artículo 1749 del Código Civil ). Si existe el préstamo de uso, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarla a su voluntad".

Este contrato se encuentra regulado en elartículo 1749 del Código civilque señala: " El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución". Y el artículo 1750 del mismo texto añade: " Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.

En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".

Por lo tanto, el contrato de comodato se caracteriza por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, cuya prueba corresponde al comodatario, y que en nuestro caso no resulta acreditada, como más adelante analizaremos.

Continuando con el análisis de la jurisprudencia al respecto, la STS 214/2015, de 23 de abril señala, " el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo".

La Sentencia de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de mayo de 2017 señala en el mismo sentido " La principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita. El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario. Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó".

En nuestro caso, aun considerando que las fincas hubieran sido cedidas al Sr. Demetrio para su explotación y mejora, así como la reinversión de los frutos obtenidos en su cuidado, ninguna prueba existe de que las fincas se hubieren cedido por un tiempo determinado sino más bien lo contrario, como se desprende del escrito de contestación a la demanda, que se dice que se trató de un arrendamiento vitalicio, lo cual es ajeno tanto a la naturaleza del arrendamiento y a la del comodato, pues trataría de un derecho de usufructo, como señala el Tribunal Supremo. Por lo tanto, ante la falta de prueba de la duración del contrato no queda más opción, conforme a la doctrina expuesta, de calificar el uso que el apelante ostenta sobre las fincas como precarista.

4. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA POSESIÓN DEL SR. Demetrio

En este caso podemos considerar la correcta valoración que la juzgadora de instancia realiza sobre la prueba propuesta en torno a la posesión del demandado, la cual resulta insuficiente para considerar su condición de arrendatario o con título suficiente que nos permita entender su derecho a poseer la finca, conforme a los requisitos exigidos sobre la acción de precario.

Ninguno de los documentos acompañados al escrito de contestación nos permiten considerar ni la existencia de contrato alguno de arrendamiento, ni el pago de renta a cambio de la cesión del derecho de uso. En el acta notarial de presencia de 19 de octubre de 2011 la Sra. Adriana en presencia del notario y del Sr. Demetrio tan sólo se hace constar el estado de la finca, que es para lo que fue requerido el fedatario público, y que se refleja mediante nueve fotografías sobre puntos concretos de la finca que se dicen unidas al acta pero que no obran en autos. Por tanto, nada se dice de que el demandado compareciera como arrendatario de la finca o que la finalidad del acta fuera para hacer constar el estado en que se le entregaba en tal condición.

Analizando los documentos acompañados a la contestación a la demanda resulta que: es irrelevante la declaración de Fincas Pàmies sobre el precio de las masías (doc. nº 2 contestación); la Comunidad de regantes tan sólo dice que ha tenido contacto al Sr. Demetrio (doc. nº 3) pero nada sobre su condición de arrendatario; la factura de avellanas (doc. nº 4) nada acredita del arrendamiento, ni siquiera que el producto provenga de dichas fincas; tampoco nada dice Lina (doc. nº 5) de que el demandado sea arrendatario, tan sólo que es quien usa la finca y la masía y que es un buen vecino; y aunque es cierto que Conrado (doc. nº 6) dice que el Sr. Demetrio es quien le sustituye en el arrendamiento que él ostentaba anteriormente y que ha explotado la finca pero no manifiesta haber visto el contrato ni indica la renta que éste pagaba ni a quien, teniendo en cuenta además que dicha declaración no ha sido sometida a contradicción; también resulta irrelevante la denuncia del Sr. Demetrio ante los mossos d'esquada (doc. nº 7) por actos de vandalismo en la finca, que no denotan la existencia del contrato, tan sólo que era poseedor de la misma; D. Eduardo (doc. nº 8) manifiesta que ayuda al Sr. Demetrio a acondicionar la finca, pero nada dice de que éste fuera arrendatario, lo que implica nuevamente que tan sólo era poseedor de ella, y; tampoco nada explica de la condición de arrendatario D. Eulalio (doc. nº 9), tan sólo que el Sr. Demetrio lo acompañó a la residencia propiedad de las actoras sobre la disponibilidad de los locales para alquiler.

Por lo tanto, ninguna prueba existe de que el Sr. Demetrio tuviera la condición de arrendatario y mucho menos de que pagara alguna renta a cambio del uso que le fue cedido, requisito indispensable para la existencia de dicho contrato, lo cual nos avoca a considerar que el uso que tiene sobre la finca lo es en condición de precarista, con lo cual debemos confirmar la sentencia dictada en la instancia en todos sus términos, y por ende la desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- Costas

Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar a la apelante al pago de las costas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.