Sentencia Civil 116/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 585/2021 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Dedujo ABOLAFIO CONSTRUCCIONS, S.L, acción de responsabilidad contractual contra ESTUCS, S.L, por la deficiente ejecución de las obras de revestimiento de la fachada de la vivienda unifamiliar ubicada en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Castelldefels, cuya construcción había sido encomendada por Don Juan Miguel a la parte actora. La demandada fue subcontratada por ABOLAFIO para la ejecución de las citadas obras de revestimiento por indicación de la dirección facultativa, quien aseguró que ESTUCS estaba capacitada para la ejecución de los trabajos, publicitándose, de hecho, como especialista en revestimiento y rehabilitación de fachadas. Las obras de ESTUCS comenzaron en mayo de 2017 y finalizaron en julio del mismo año, si bien se efectuaron subsanaciones de acabados en noviembre de 2017. En mayo de 2018 comenzaron a aparecer una serie de fisuras aisladas. Realizadas unas catas en la fachada por parte de PINTURAS ISAVAL, se emitieron dos informes por dicha entidad en que se concluía que las grietas de la fachada no se debían a defecto de material, sino a defectuosa ejecución de los trabajos, pues la malla estaba totalmente embutida y en contacto con el aislamiento y el espesor del material de acabado, Reviquarz G-02, era insuficiente, ya que los espesores oscilaban entre 0,5 -0,8 mm, y deberían rondar los 1,5 -2 mm. La mala ejecución de los trabajos fue ratificada por el informe pericial elaborado por el perito arquitecto Sr. Agapito. Verificados varios intentos extrajudiciales para que ESTUCS, S.L ejecutara las obras de reparación, se negó a verificarlo, o atribuyendo las fisuras a la mala calidad del producto, o manifestando que su condición de subcontratista no era real, viniendo su intervención determinada por petición expresa del director de la obra, Sr. Alexis, previa contratación de dos trabajadores por parte de ESTUCS. Se terminó suplicando: " 1. Se condene a la demandada al cumplimiento forzoso y específico - in natura - de la obligación incumplida, esto es, la ejecución de las obras de reparación de la fachada conforme a lo preceptuado por el perito Sr. Agapito en el dictamen acompañado como documento nº 15.; 2. Subsidiariamente, y para el supuesto de que la demandada incumpliese sus obligaciones y no ejecutase la obra debida y correctamente, se condene a la demandada al pago del coste de realización de las referidas obras, cuyo importe, se cuantifica en la cantidad de 44.160,67 euros al amparo del dictamen pericial acompañado como documento nº 15, sin perjuicio, de su posterior actualización a la vista del presupuesto emitido por el tercero designado para la ejecución de los trabajos, y de los intereses que correspondan. ;3. Se condene en costas a la demandada."

La parte demandada ESTUCS, S.L, contestó a la demanda indicando que su intervención en la obra fue debida a la decisión del arquitecto director, Sr. Alexis, pues el mismo quería que los trabajos se ejecutasen por el operario Don Benigno y, para dar cobertura formal a su actuación, el mismo fue contratado por ESTUCS. El material empleado fue pactado por los técnicos y constructor con ISAVAL, sin intervención de ESTUCS. Se señaló especialmente la responsabilidad de los técnicos responsables de ejecución de la obra, que viene delimitada en la LOE y se planteó, por una parte, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y, por otra parte, la falta de legitimación pasiva, pues existía fundada responsabilidad de los técnicos responsables de la ejecución. También se aludió a un incumplimiento previo del contratista principal, pues revestimiento presupuestado no fue el mismo que el aplicado finalmente, sin que constase estudio técnico que avalase esta modificación y, por otra parte, también se apuntó a la responsabilidad del jefe de obra de la actora que determinaría la minoración de responsabilidad o absolución del demandado. ESTUCS nunca había trabajado con este producto, ni con el sistema SATE y, ni la dirección técnica, ni ISAVAL, le instruyeron. La obra se ejecutó sin ninguna objeción técnica y las posibles fisuras posteriores son habituales. ESTUCS cumplió el contrato celebrado con la constructora. De existir responsabilidad, debería ser solidaria entre ESTUCS y la arquitecta técnica responsable de ejecución de obra. Por el principio de conservación de obra, debía descartarse como remedio la total sustitución del revestimiento. Se solicitó se estimase la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y se desestimase la demanda por incumplimiento contractual de la demanda y de manera subsidiaria, se declarase la responsabilidad solidaria de la demandada junto a la arquitecta técnica Doña Florencia y se declarase que los daños, vía obligación de reparación in natura y/o indemnización, a elección de la parte demandada, son los que concretaría el informe del Sr. Cesar, (sin embargo el mismo no llegó a presentarse en plazo).

En el acto de audiencia previa se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La sentencia sitúa el marco de decisión en el ámbito del ejercicio de la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de un contrato de obra, sin que sea aplicable el régimen de responsabilidades de los agentes de la construcción previsto en la LOE, siendo incorrecta la vía procesal elegida por la parte demandada para intentar derivar responsabilidad por el daño en la directora de ejecución de la obra, considerando a la parte demandada plenamente legitimada en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual. Considera la sentencia concurrentes los presupuestos para reconocer responsabilidad contractual de la demandada en la medida en que consta acreditado el contrato de obra entre las partes, el daño consistente en las fisuras y el nexo causal, considerando innegable el defecto de ejecución en la instalación del sistema SATE, determinado por los dos informes de ISAVAL, por la pericial practicada y desprendiéndose la inadecuada aplicación de la propia declaración del operario Sr. Benigno. Si bien queda acreditado que el contrato de ejecución de obra fue cumplido de manera defectuosa y negligente por la subcontratista ESTUCS, a quien cabe imputar la responsabilidad del desastroso resultado de la fachada, a la vista del concurso de los agentes intervinientes en la edificación del inmueble y del papel tan relevante que tuvieron la constructora ABOLAFIO, el Sr. Alexis, como director de obra, la Sra. Florencia, como directora de ejecución de obra, y el Sr. Benigno, como aplicador, la sentencia modera la responsabilidad de ESTUCS frente a ABOLAFIO por el culposo incumplimiento contractual en que incurrió. Y así se alude a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de febrero de 2016 sobre responsabilidad del comitente por los daños causados por el contratista con aplicación analógica del artículo 1903 del Código Civil. Y fundamenta la moderación en culpa in vigilando y culpa in eligendo, porque intervinieron en la obra unos técnicos cuya misión era velar por correcta ejecución de la obra, el Sr. Alexis y especialmente la Sra Florencia y los mismos permitieron que el Sr. Benigno instalara el sistema SATE despreciando su ficha técnica. Se apunta a culpa in eligendo porque partió de la constructora a petición del arquitecto Sr. Alexis contratar a una empresa no especializada en el sistema SATE y de la impericia y negligencia del Sr. Benigno no debe responder exclusivamente la demandada, sino la demandante, el director de la obra que impuso a un trabajador supuestamente especialista en SATE y la directora de la ejecución de la obra que no cumplió su cometido de supervisión de la ejecución. Se cifra el porcentaje del que la demandada debe responder en el 25 % y se concluye que la actuación correcta es la de retirar lo instalado y ejecutar de nuevo la superficie completa. La sentencia condena a la mercantil demandada como responsable de la defectuosa ejecución de la fachada de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Castelldefels, en un 25%, debiendo indemnizar a la actora en este porcentaje del coste de las obras de reparación de la fachada, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Recurre en apelación la parte actora reseñando que existe una errónea valoración de la prueba en cuanto a la participación de otros agentes en la ejecución de la fachada defectuosa. Existe una errónea aplicación e interpretación de los preceptos citados en la fundamentación jurídica de la sentencia y de la jurisprudencia aplicable al caso, con respecto a la imputación de responsabilidad a ESTUCS de tan solo un 25%. No puede imputarse al comitente, que era ABOLAFIO, la pretendida actuación negligente de la dirección facultativa. ABOLAFIO, en el momento de subcontratar a ESTUCS para la ejecución del revestimiento de la fachada, ni asumió la dirección y control de los trabajos, ni tenía un deber de supervisión. ESTUCS intervino en la obra aportando los medios humanos y materiales necesarios para la ejecución de los trabajos y asumió la íntegra responsabilidad respecto del resultado de los mismos. Es decir, ESTUCS realizó los trabajos con plena autonomía, sin que existiera ningún tipo de relación jerárquica o de dependencia con ABOLAFIO. El hecho de que no existiera tal subordinación y de que ABOLAFIO no dirigiera la ejecución de los trabajos ni dieran instrucciones sobre los mismos, impide a todas luces que la apelante responda del mal hacer de la demandada. El Sr. Benigno durante su testifical en ningún momento manifestó la existencia de vínculo alguno con ABOLAFIO, ni la recepción de orden alguna por su parte. ABOLAFIO ni tan siquiera escogió subcontratar a ESTUCS. Como admitieron los Sres. Alexis y Benigno, la elección de ESTUCS vino impuesta por la dirección facultativa, al tener esta empresa en su plantilla al Sr. Benigno, un operario experimentado en el revestimiento a aplicar. El hecho de que el administrador único de ESTUCS, el Sr. Maximino, no tuviera un completo conocimiento sobre el material y el sistema a aplicar es totalmente irrelevante, puesto que, como admite la adversa en el escrito de contestación, quienes ejecutaron los trabajos y aplicaron el producto fueron sus trabajadores, todos ellos con amplia experiencia, tal y como reconocieron el Sr. Alexis y el Sr. Benigno en sus testificales. Hay que tener en cuenta, además, que como ha manifestado el Sr. Alexis, ESTUCS antes de iniciar los trabajos, probó el producto y dio su conformidad (vid. minuto 8.05 y ss. del video 2) y sus trabajadores recibieron instrucciones precisas sobre el método de aplicación, tanto por parte de la dirección facultativa como por ISAVAL, el proveedor del sistema SATE. No cabe imputar responsabilidad alguna al apelante, ni admitir la moderación de responsabilidad de ESTUCS, menos aún cuando ha sido expresamente reconocido por el Sr. Benigno, que a sabiendas de que existía una ficha técnica del producto, él prescindió de su contenido. Se termina suplicando se revoque la sentencia citada en cuanto a los pedimentos que fueron desestimados a la parte apelante, para estimar la íntegra condena a ESTUCS, S.L., con expresa imposición de costas a la parte apelada, en caso de que se opusiera al recurso.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso y la imposición de costas en la alzada, confirmándose la sentencia impugnada por su propia fundamentación y siendo que el Juez ha hecho uso de su facultad moderadora de la responsabilidad de acuerdo con la prueba correctamente valorada.

SEGUNDO.- Como correctamente reseñó la sentencia, en el caso de autos se ejercitó una acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil por el cumplimiento defectuoso del contrato de obra concertado entre la parte actora, ABOLAFIO CONSTRUCCIONS, S.L, como comitente y ESTUCS, S.L, como contratista, consistente en el revestimiento exterior de la fachada de una vivienda unifamiliar aislada radicada en la CALLE000, número NUM000, de Castelldefels, con un Sistema de Aislamiento Térmico Exterior (SATE). Por tanto concluyó la sentencia que el marco normativo aplicable era el propio del contrato de arrendamiento de obra, dejando al margen el régimen de responsabilidades de los agentes de la construcción de la Ley de Ordenación de la Edificación, que trató de introducirse por la parte demandada en el pleito, pues no ejercitaba acción alguna el propietario y adquirente de la vivienda y el artículo 17 de la LOE determina las responsabilidades de los agentes de la construcción sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales en que incurran.

Y centrándonos en la acción ejercitada, la obligación indemnizatoria que deriva de lo establecido con carácter general en el artículo 1101 del Código Civil- responsabilidad contractual- se extiende a todos aquellos daños y perjuicios real y efectivamente causados al perjudicado que sean consecuencia natural, lógica o racional del cumplimiento defectuoso de la obligación contractualmente asumida por el obligado a reparar o indemnizar. Es decir, resulta precisa la concurrencia de un nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos. Así el Tribunal Supremo viene exigiendo que los daños y perjuicios sean probados y deriven de un incumplimiento contractual, como base para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil y para exigir la responsabilidad contractual ( sentencia de 19 de Febrero de 1998, con cita de las de 17 de Julio de 1987, y 22 de Julio de 1995 ). A título de ejemplo valga lo que dice la sentencia de 29 de Septiembre de 1994 cuando expone que " la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio". Por su parte, la STS de 10 de Octubre de 1990 entiende que " son circunstancias cuya concurrencia la doctrina legal interpretadora del art. 1101 del CC exigen para que de un incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor, para aquel a cuyo favor estuviese establecido el vínculo: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto". El art. 1101 C.C es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento ( Sentencia T.S. 19 de febrero de 1998 R.J 1998, 1166 ). En suma, los requisitos necesarios para su aplicación son la preexistencia de una obligación nacida de un contrato, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencias T.S. 3 de julio de 2001 R.J 2002, 1701 y Sentencia T.S. 5 de octubre de 2002 R.J 2002, 9264).

En este caso, como hemos dicho, no resulta controvertido en esta alzada el pronunciamiento de la sentencia que establece que ambas partes concertaron la ejecución de la fachada en los términos indicados por el arquitecto Sr. Alexis, que eran los del proyecto con la modificación del acabado. No consta contrato documental de encargo de ejecución de la fachada, pero es evidente que existió y que ABOLAFIO pagó lo facturado por ESTUCS (doc. 5 y 6, demanda), concluye la sentencia.

También es importante destacar que la sentencia, tras un exhaustivo examen de la prueba, concluye categóricamente que las fisuras aparecidas en la fachada son debidas a una defectuosa ejecución del revestimiento por parte de la subcontratada ESTUCS, S.L, descartando defectuosidad en el material de la empresa PINTURAS ISAVAL, S.L, o problemas estructurales. La conclusión sobre una defectuosa ejecución del revestimiento no ha sido impugnada en esta alzada, con lo que debe mantenerse por esta Sala y se expresa claramente en la sentencia. Así indica la misma: " En efecto debe admitirse la existencia del daño y el nexo de causalidad entre éste y una defectuosa ejecución del sistema SATE. Así, la aparición de las fisuras en la fachada, inconexas, sin seguir un único patrón, es unánime entre todos los intervinientes, sin perjuicio de determinar si estamos ante un defecto de acabado o las fisuras también afectan a la funcionalidad del sistema como aislante térmico produciendo problemas de estanqueidad a medio plazo.

La causa parece clara. De un lado, no se ha acreditado por la demandada que el producto fuera defectuoso o inhábil. Ni consta que ISAVAL proporcionara un nuevo lote del acabado Reviquarz G-02 ni que ISAVAL lo hubiera retirado del mercado con posterioridad a 2018. De otro lado, sí se ha demostrado que la ejecución del sistema SATE por ESTUCS y concretamente por el operario Sr. Benigno no fue la adecuada. No solamente porque así lo entiendan dos informes técnicos de ISAVAL (docs. 7 y 12, demanda), y el informe pericial del Sr. Agapito (doc. 15, demanda) sino porque así lo ha admitido expresamente el propio instalador. (...)

Por tanto, parece innegable que el operario Sr. Benigno no instaló el sistema SATE conforme a las indicaciones técnicas del fabricante, sino conforme a lo que él consideró adecuado. En este sentido, se identifican dos errores por el perito e ISAVAL: uno, la adhesión de la malla directamente sobre la capa de aislante, sin la capa intermedia de mortero con el grosor adecuado; dos, la capa del acabado Reviquarz era demasiado fina".

Y partiendo de la existencia de un contrato de obra entre las partes y de la defectuosa ejecución por empleados del subcontratista ESTUCS, S.L, de la obra de revestimiento encomendada en nexo causal indubitado con el daño manifestado consistente en fisuras en el revestimiento de la fachada, se reconoce por la propia sentencia, con la que la parte demandada y apelada muestra conformidad, que ESTUCS, S.L debe responder del cumplimiento defectuoso. Y así establece categóricamente la sentencia en conclusión que comparte la Sala: " En cualquier caso, entre las partes existía un contrato para la ejecución de la fachada conforme a unos términos muy concretos, contrato de obra que fue cumplido de manera defectuosa y negligente por la subcontratista ESTUCS, a quien cabe imputar, por consiguiente, la responsabilidad del desastroso resultado, como interesa la constructora demandante". Por tanto, la única cuestión objeto de discusión en esta alzada si es procedente la moderación de la responsabilidad civil que verifica la sentencia, considerando la resolución impugnada que la demandada debe responder de la reparación de los daños en la fachada en solo un 25 %.

TERCERO.- Indiscutido en esta alzada que se cumplen los presupuestos para el reconocimiento de responsabilidad civil, pues media relación contractual entre las partes, culpa o negligencia de ESTUCS al ejecutar por medio de su operario Sr. Benigno los trabajos de revestimiento con el sistema SATE y nexo causal entre esta ejecución defectuosa y la aparición de fisuras en la fachada, incumbe ocuparse de la procedencia de la moderación de responsabilidad civil que, en pretendida aplicación del artículo 1103 del Código Civil y aplicando también la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad del comitente por hecho ajeno en el contrato de obra (sustancialmente sustentada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual por daños a tercero), entiende concurrente la sentencia. En este sentido considera la resolución impugnada, según se desprende de su fundamentación, culpa in vigilando y culpa in eligendo que imputa en sus consecuencias a la actora comitente que ejercita la acción. E indica, como fundamento de la culpa in vigilando que, interviniendo por parte del promotor Sr. Juan Miguel una dirección facultativa cuya misión era velar por la correcta ejecución, tanto el arquitecto Sr. Alexis, que visitaba asiduamente la obra, como la arquitecta técnica Sra. Florencia, que no la visitaba con frecuencia, permitieron que el Sr. Benigno instalara el sistema SATE a su libre albedrío. Y se alude a la culpa in eligendo porque la demandante, a petición expresa del director de la obra Sr. Alexis, subcontrató a una empresa no especializada en el sistema SATE con la finalidad de que el Sr. Benigno ejecutara la fachada. Y así se concluye:" Por tanto de la impericia y negligencia del Sr. Benigno parece lógico que no responda exclusivamente la empresa que fue contratada con el objetivo de dar cobertura a la participación del Sr. Benigno en la obra, sino que esta responsabilidad deberá ser compartida, como mínimo, con la constructora, el director de obra que impuso al operario supuestamente "especialista" en SATE y la directora de ejecución de obra que no cumplió con su cometido. Y se incide en que la responsabilidad debe ser compartida, porque ESTUCS tampoco está exenta de responsabilidad. Si ESTUCS aceptó voluntariamente ejecutar la fachada conforme a las indicaciones del arquitecto y con el personal que se le impuso, cobrando el precio pactado, en la misma medida deberá hacer frente al menos a una parte de la responsabilidad por la ejecución defectuosa del operario que, aunque fuera formalmente, trabajaba para ella". Indicando que ESTUCS carecía de capacidad de decisión sobre el personal que ejecutó la obra, esto es el Sr. Benigno y sus colaboradores y operaban en la obra técnicos cuya misión era velar por la correcta ejecución, se considera lícito la moderación de la responsabilidad fijándola en un 25 %.

Numerosa Jurisprudencia se ha pronunciado especialmente a propósito de la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, que quien encarga cierta obra o servicio a una empresa, autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, no debe responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección (culpa in vigilando), o bien concurra negligencia en la elección del contratista (culpa in eligendo), lo que se revela por la falta de idoneidad de éste o por la negligencia de los técnicos a su cargo ( SS. TS. 12 de marzo de 2001, 5 y 11de junio de 1998, 26 de diciembre de 1995, 27 de noviembre de 1993 o 10 de abril de 1994).

Así, sustancialmente en el ámbito de la responsabilidad extracontractual por daños a tercero causados por el subcontratista,. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sección 1 del 7 de julio de 2022 ( ROJ: SAP AL 600/2022 - ECLI:ES:APAL:2022:600 ) Sentencia: 962/2022 Recurso: 1438/2021 reseña:

"Es constante la doctrina jurisprudencial que requiere como presupuesto indispensable para la determinación de la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno contemplada en el artículo 1903 del Código Civil -ya se fundamente en la intervención de culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber del cuidado reprochable al empresario en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada - una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada y, en relaciones entre empresas, que aquélla que haya encargado a otra la realización de determinados trabajos mantenga alguna vigilancia o injerencia en el desarrollo de éstos ( STS de 4 mayo 1982 , 26 junio 1984 , 20 de diciembre de 1996 , 4 abril 1997 , 27 de mayo de 2002 entre otras ), viniendo a distinguirse el caso en que, aun actuando la empresa causante del daño con una cierta autonomía, la contratista se reserva algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos de la subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos extensa e intensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto de la subcontratista, como ejecutor material, como de la contratista al ser quien ejerce tareas directivas y de control en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras, ya que como dice la STS de 28 de febrero de 1983 y así se recoge en la ya citada de 26 de junio de 1984 "de persistir una relación más o menos extensa o intensa de dependencia", persiste a la par el deber de vigilancia y control; del supuesto en que la subcontratista actúa con plena independencia, caso éste de contratos entre empresas no determinantes de relaciones jerárquicas entre ellas, en que falta toda razón para aplicar el art. 1903 del CC ( STS de 16 de mayo de 2003 , que a su vez cita SS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 ).

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, del 8 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 350/2016 - ECLI:ES:TS:2016:350 ) Sentencia: 38/2016 Recurso: 2907/2013, que funda la decisión de la resolución impugnada, no se ocupa de un supuesto como el de autos en que se analiza la responsabilidad derivada del contrato de obra demandada por el comitente (contratista principal) contra el subcontratista, sino de un supuesto de responsabilidad extracontractual por daños a un edificio colindante por unos trabajos de demolición. En todo caso establece claramente los parámetros para hacer responder al comitente de los daños causados por el contratista a un tercero. Dice esta sentencia:

"...dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los "dueños o directores de un establecimiento o empresa").

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

3. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa "in vigilando"). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ("culpa in eligendo").

En el presente caso, en contra del criterio seguido por la Audiencia, la aplicación analógica del apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil no se da con relación al comitente de la obra. En primer lugar, porque a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero.

En segundo lugar, porque los dos supuestos que excepcionan la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco se dan el presente caso. En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra a realizar; y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones de demolición. Por lo que los motivos deben ser estimados".

Pues bien, sentados estos parámetros de resolución, debe reseñarse que no es de recibo que se trate de desvincular a la demandada ESTUCS, S.L de la actuación del operario Sr. Benigno en la ejecución defectuosa de los trabajos encargados a la interpelada por el modo en que accedió a la plantilla de ESTUCS y que describe la sentencia en el primer párrafo del fundamento de derecho quinto. Tampoco está justificado a entender de la Sala en base a la prueba practicada que la sentencia afirme que ESTUCS no tenía capacidad de decisión sobre el personal que ejecutó la obra. En definitiva, Benigno adquirió la condición de trabajador de la demandada, aunque su contratación estuviera motivada porque, gozando de la confianza del arquitecto Sr. Alexis para ejecutar los trabajos, no quería actuar en la obra como autónomo y buscó una empresa que diera cobertura a su actuación. Estaba sujeto al poder directivo empresarial de ESTUCS que le contrató como su trabajador y fue esta entidad quien elaboró los presupuestos y emitió y cobró las facturas por los trabajos de revestimiento ejecutados por Benigno y las personas que con él trabajaban. Admitiendo que Benigno pasase a ser trabajador de su plantilla, ESTUCS asumió la plena responsabilidad por su actuación y estaba obligada a su adecuado control y supervisión como el de cualquier trabajador de la empresa. Lo que no se puede admitir es que la demandada aceptara el encargo en la ejecución de los trabajos, los presupuestara y facturara y luego se pretenda mitigar su responsabilidad por considerarse que la vinculación de Benigno con ESTUCS era más formal que real.

Por otra parte, no se considera tampoco que pueda moderarse la responsabilidad civil del contratista frente al comitente que ha pagado la obra en el contrato concertado entre las partes, en cuyo estricto seno se ejercita la acción amparada en el artículo 1101 del Código Civil, como dice la propia sentencia, en base a las pretendidas omisiones de las funciones de supervisión o control de la dirección facultativa y concretamente de la arquitecto técnico Doña Florencia, que asumía la dirección de la ejecución y que, pretendidamente, podría haber evitado la defectuosa ejecución por parte de personal de ESTUCS. Debe advertirse en este sentido que ni el arquitecto, ni la arquitecta técnica, fueron parte en el procedimiento y no son parte en el contrato de arrendamiento de obra en virtud del que se acciona. No cabe atribuir al contratista principal las consecuencias de la pretendida actuación de terceros en la obra cuando los miembros de la dirección facultativa, tal y como señala el Sr. Alexis en la vista, estaban directamente contratados por la propiedad, Don Juan Miguel. Así señala el arquitecto que a él le contrató Don Juan Miguel y confeccionó el proyecto y asumió la dirección de la obra y la arquitecto técnico trabajaba con él. La Sra. Florencia confirma que trabaja en el estudio de Alexis como profesional autónoma. No puede atribuirse ningún tipo de culpa in eligendo o in vigilando a la constructora ABOLAFIO CONSTRUCCIONS, S.L, que modere o mitigue la responsabilidad civil que reclama en virtud de un contrato de obra concertado con ESTUCS, S.L porque la dirección facultativa contratada por la propiedad hiciese supuesta dejación de sus funciones de supervisión y control de la ejecución, lo que tampoco ha sido objeto de cumplida prueba en este procedimiento y es en todo caso harto discutible que, al menos, se impute al arquitecto superior incluso con los parámetros de la LOE. Como bien señala el recurrente si pretende atribuirse corresponsabilidad al comitente debe recordarse que la dirección facultativa no era el comitente en el contrato de obra en virtud del que se reclama, sino que lo era ABOLAFIO CONSTRUCCIONS, S.L

Por otra parte, se acusa manifiesta contradicción en la sentencia que en su fundamento de derecho tercero ya indicaba que no podía ventilarse en este procedimiento la cuestión de hipotéticas responsabilidades de otros agentes de la construcción de acuerdo con la LOE, pues la reclamación no procedía del propietario o adquirente de la edificación y se ejercitaba una acción de responsabilidad contractual entre contratista principal y subcontratista. Añadía: " De otro lado, la vía procesal elegida por ESTUCS para desplazar la responsabilidad que se le atribuye, o cuanto menos para intentar "compartirla" con la Directora de Ejecución de Obra tampoco ha sido la idónea. Ni se admitió en la audiencia previa el litisconsorcio pasivo con la Directora de Ejecución ni se va a estimar ahora la falta de legitimación pasiva de ESTUCS. El motivo viene a ser el mismo: la acción ejercitada es puramente la de responsabilidad contractual, en virtud de un contrato entre la actora y ESTUCS, al amparo de los arts. 1101 y 1544 CC , por lo que si ESTUCS consideraba que realmente la responsable del resultado defectuoso era (en todo o en parte) la Directora de Ejecución de Obra, el mecanismo procesal idóneo habría sido el de la intervención provocada del art. 14.2 LEC a fin de hacer a la Sra. Florencia parte del

proceso y poder en su caso condenarla". Sin embargo, sorpresivamente la sentencia como conclusión determina que la pretendida omisión del deber control de la dirección facultativa de la ejecución, especialmente de la Sra. Florencia, como directora de la ejecución que permitió que el Sr. Benigno instalara el sistema SATE conforme a su libre albedrío, despreciando la ficha técnica, justifica la moderación de la responsabilidad reduciéndola, ni más ni menos, que en un 75 %.

Tampoco puede considerarse puntualmente acreditada la absoluta omisión de los deberes de supervisión y control en base a la interesada declaración del aplicador de ESTUCS, Don Benigno, que a lo largo de su intensa declaración lo que sustancialmente pretendió fue exonerarse de responsabilidades, achacando defectuosidad al producto o al propio sistema de aplicación que, según dijo, siempre producía fisuras por su propia naturaleza, cuando la propia sentencia en pronunciamiento indiscutido concluye categóricamente que lo que había era defectuosa ejecución y así lo concluyeron, tanto los informes del fabricante del producto, como la única pericial practicada y ratificada en la vista, como el propio el Sr. Alexis. Contradictoriamente con lo manifestado por el aplicador de ESTUCS, el arquitecto mantuvo que tuvieron reuniones en que llegó a intervenir el administrador de la mercantil demandada y se dieron las oportunas explicaciones sobre la ejecución a la empresa subcontratista, sin que como arquitecto pueda controlar lo que hace el operario cada vez que pone una placa. La Sra. Florencia reseña, al contrario de lo que manifestó el Sr. Benigno, que acudía de visita de la obra una vez por semana. Reseña que también dio instrucciones en la ejecución y el sistema es un sistema homologado que tiene las certificaciones correspondientes. En todo caso ninguna culpa puede atribuirse a la constructora por la actuación de otros agentes que no han sido demandados, que le son totalmente ajenos al haber sido contratados por el promotor o propietario de la vivienda, que no son trabajadores ni dependientes de la actora y cuya responsabilidad en la producción de los daños no puede cifrarse precisamente en la testifical de quien se acredita autor material de la mala ejecución.

Pero es que, además, al margen de que la Jurisprudencia ha aplicado analógicamente el artículo 1903 del Código Civil para atribuir responsabilidad extracontractual al comitente por los daños causados a un tercero por el contratista, cuando concurre culpa in eligendo o in vigilando, en este caso, reiteramos, estamos ante una acción de responsabilidad contractual que ejercita directamente el comitente contra el contratista por la defectuosa ejecución del trabajo efectuado, tan defectuosa que, como concluye la sentencia, deberá rehacerse de nuevo todo el revestimiento y no procede minoración alguna de responsabilidad por participación culpable del comitente en la producción del daño. Cierto es que el contratista principal o parte actora, podría verse obligado a responder del daño en la fachada frente al dueño de la vivienda con quien concluyó otro contrato de obra. Pero en este caso nos hallamos en el ámbito estricto de la relación contractual entre ABOLAFIO CONSTRUCCIONS, S.L y ESTUCS, S.L.

Y, en todo caso, como señala la parte recurrente, no hay razón probada para concluir que ESTUCS, S.L, como contratista independiente, con su propio personal y medios tuviera una relación de subordinación o dependencia con ABOLAFIO CONSTRUCCIONS, S.L, o que esta entidad se hubiera reservado la supervisión o control de los trabajos. Nada dice el operario Benigno sobre que estuviera controlado o recibiera instrucciones de personal de la parte actora. Reseña, por el contrario, que ejecutó los trabajos según sus conocimientos y con personal que le ayudaba hallándose él al mando de la ejecución. Por otra parte, el arquitecto Sr. Alexis y la Sra. Florencia reseñan que, antes de decidir intervenir en la ejecución, ESTUCS hizo sus propias pruebas con el material que iba a instalarse y le dio el visto bueno y decidió su intervención, sin que se manifestara queja alguna sobre el mismo durante la ejecución. Igualmente la información que se aporta como documento 4 de la demanda con la que se publicita ESTUCS en el mercado, reseña que todas las herramientas de trabajos son propias, desde los camiones al personal, lo que determina que los presupuestos sean muy competitivos. También fue ESTUCS quien compró el material a PINTURAS ISAVAL, S.L, como reconoce su legal representante en la vista. La prueba apunta a la intervención de ESTUCS, S.L como una empresa autónoma en su organización y medios que decidió intervenir en la obra con independencia y responsabilidad. Por tanto, no se alcanza a comprender por qué se atribuye a la actora culpa in vigilando y desde luego no le es atribuible a la parte apelante el pretendido defecto de supervisión y control de la dirección facultativa.

Y en orden a la culpa in eligendo, aunque efectivamente la actora terminó contratando con ESTUCS, S.L, a quien es atribuible la defectuosa ejecución, lo que acreditó la prueba indicada y llega a manifestar la propia sentencia, es que el aplicador material lo impuso, en definitiva, el arquitecto director de la obra. Así lo reseñan con contundencia tanto el propio arquitecto, como el Sr. Benigno e incluso se reconoció en la contestación. El arquitecto Sr. Alexis refiere que tenía la intención de que hiciese la obra la empresa FACHADAS SATE, con quien había ejecutado otras obras anteriormente con sistemas de revestimiento como el que se pretendía instalar en el chalet de Castelldefels. Contactó con el operario que había trabajado en esa empresa Benigno y había aplicado con éxito sistemas SATE, quien le dijo que no podía ejecutar la obra FACHADAS SATE porque su gerente había fallecido en un accidente de tráfico y Alexis propuso a Benigno, a quien conocía de intervenciones anteriores y le gustaba como trabajaba, que asumiera él la ejecución. No queriendo él asumirla como trabajador autónomo, le manifestó a Alexis que podía ejecutarla como trabajador de ESTUCS, empresa especializada en revestimientos fachadas con la que Benigno había trabajado con anterioridad. Le reseñó Benigno, refiere el testigo Sr. Alexis en la vista, que ESTUCS había ejecutado fachadas de muchos edificios que avalaban la garantía de buena ejecución. El testigo Benigno califica al administrador de ESTUCS, Don Maximino, como muy buen profesional.

Y el propio Benigno también reseña que fue Alexis quien quiso y se empeñó en que él mismo interviniera en la obra. Ya había hecho obras en que había intervenido este arquitecto e incluso le ejecutó una obra en su propia casa. Le llegó a decir el arquitecto que le daba igual con qué empresa trabajara, pero que el aplicador del revestimiento debía ser el Sr. Benigno. Expresa varias veces y de manera contundente en la vista que el arquitecto había tomado la decisión de que fuera él el aplicador. Llega a manifestar que Alfredo, de ABOLAFIO CONSTRUCCIONS, S.L, llegó a ofrecer sus propios aplicadores, pero Alexis quería que fuera el propio Benigno. Finalmente y tras presentar a Maximino de ESTUCS a Alexis, hubo una reunión y se aceptó la ejecución por la demandada, dándose de alta el testigo en la empresa y siendo quien materialmente dirigía la obra de revestimiento.

No es relevante que el administrador de ESTUCS no conociese concretamente el sistema SATE, lo que por otra parte también está por acreditar cumplidamente. Lo cierto y verdad es que tenía personal con conocimiento y experiencia con ese sistema, concretamente el operario Benigno que iba a ejecutar los trabajos por cuenta de ESTUCS. Como trabajador dado de alta en esa empresa, que celebró el contrato de obra como subcontratista, emitió el presupuesto y giró y cobró las facturas, ESTUCS debe, con todo lógica, asumir la responsabilidad y riesgos de la actuación de su trabajador. Además, se evidencia que, como confirman el arquitecto Sr. Alexis y la arquitecta técnica Sra. Florencia, antes de decidir su intervención en la obra, ESTUCS realizó pruebas con el material de ISAVAL que se iba a instalar que le dieron un resultado satisfactorio, dando su visto bueno y no medió queja sobre el material en el curso de la ejecución de la obra. Según el arquitecto el representante de ESTUCS exigió probar el producto para ver que si lo aceptaba. Lo compró e hizo unas pruebas manifestando después que estaba de acuerdo con su instalación, redactó la oferta o presupuesto, que obra en actuaciones y, aceptada su intervención, comenzó los trabajos.

Frente al especial complejidad y carácter desconocido o novedoso que se pretende atribuir al sistema SATE con material de ISAVAL, que haría en principio inadecuada a ESTUCS, S.L para realizar la intervención, debe decirse que el Sr. Alexis señala que el sistema no tiene especial complejidad y en principio puede ejecutarlo una empresa que se publicita como especializada en revestimiento y rehabilitación de fachadas. Para Alexis la ejecución es sencilla y consiste en la instalación de la placa aislante, una capa de mortero, la malla, otra capa de mortero y el acabado final. El pretendido carácter novedosísimo del sistema SATE se desmiente por el legal representante de ISOVAL que indica que lleva haciéndose 20 años, aunque se van renovando los revestimientos finales. Además los productos van acompañados de su ficha técnica y reseña que una empresa que se dedica a la rehabilitación o revestimiento de fachadas tiene que ser capaz de verificar una correcta instalación. También el perito Sr. Agapito reseña que el sistema SATE no es nuevo, que se lleva haciendo hace tiempo y no tiene especial dificultad de ejecución. Consiste en la ejecución de capas sucesivas hasta configurar el revestimiento. Tanto el testigo Sr. Alexis, como el propio Benigno, reseñaron que este último tenía conocimientos y experiencia en el sistema SATE, como para que no pueda considerarse un error elegir a ESTUCS si era Benigno quien ejecutaba los trabajos, (sobre su conocimiento de la materia dio amplias explicaciones en la vista, aunque no pudo generar convicción sobre la inexistencia de defectuosa ejecución). Por otra parte, la empresa demandada se publicitaba con 25 años de experiencia en revestimientos y rehabilitación de fachadas y con certificación de clasificación empresarial para la obra pública, según publicidad aportada. Que esa publicidad no mencione el sistema SATE en concreto no puede entenderse que determine que la empresa era ex ante inidónea para la ejecución de un revestimiento de fachada, al margen de que no la contratación por parte de la actora le vino prácticamente impuesta por decisión del director de la obra.

Por tanto, no hay razones para aplicar la moderación de la responsabilidad civil en una ejecución defectuosa por parte de personal dependiente del subcontratista, especializado en revestimiento de fachadas y con personal con experiencia y conocimientos en el sistema SATE, que alcanzó tal punto de defectuosidad que es preciso la retirada del revestimiento y posterior ejecución.

CUARTO.- En orden a las consecuencias condenatorias del íntegro reconocimiento de la responsabilidad civil de la demandada, la misma no ha combatido el pronunciamiento de la sentencia en el sentido de que no sería factible un arreglo parcial, fisura por fisura y lo procedente es retirar lo instalado y ejecutar de nuevo el sistema en la superficie completa de la fachada. Así lo manifestaron los técnicos cualificados que intervinieron en la vista, pues es muy difícil arrancar las capas exteriores sin afectar a la capa aislante. La necesidad de eliminar lo ejecutado y ejecutarlo de nuevo se indicó por el arquitecto Sr. Alexis, por la arquitecta técnica Sra. Florencia y por el perito Sr. Agapito. Este indica claramente en su informe "Inevitablemente hay que eliminar la totalidad del revestimiento dado que no puede actuarse de forma localizada en primer lugar porqué la deficiencia se encuentra en la colocación de la malla que abarca toda la superficie del cerramiento. La eliminación del revestimiento fisurado comportará la destrucción total o parcial del aislamiento, dada la baja resistencia superficial del poliestireno expandido (EPS), por lo que los trabajos de reparación comportaran la eliminación de todo el sistema hasta el soporte, previa protección de todo el perímetro de la vivienda, saneando de aproximadamente un 25% del mismo, aplicación de nuevo aislante mortero con malla i acabado con mortero acrílico igual al ejecutado de forma deficiente, incluidos los acuerdos con los demás elementos de la fachada". Rehacer el revestimiento es también la solución aconsejada en el informe de ISAVAL que se acompaña como documento 12 de la demanda.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación y estimar íntegramente la demanda condenando a la demandada a la ejecución in natura, condenando a ESTUCS a realizar las obras de reparación de la fachada de la vivienda unifamiliar de la CALLE000, número NUM000, de Castelldefels, conforme los parámetros establecidos en el informe pericial del perito Sr. Agapito que se acompaña como documento 15 de la demanda.

La petición subsidiaria viene a ser manifestación de lo dispuesto en el artículo 706 de la LEC : "1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios". De manera que si la parte demandada no ejecutare correctamente la obra a que ha sido condenado, voluntariamente o en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, podrá encomendarse la ejecución de las obras determinadas en el informe pericial de la parte actora a un tercero a costa de ESTUCS, S.L, teniendo en cuenta que la valoración de las mismas se cifró prudencialmente en la demanda 44.160,67 euros, coste de ejecución que puede variar según la valoración de las obras que se verifique al tiempo de la ejecución.

QUINTO.- La estimación íntegra de la demanda que ha comportado la estimación del recurso de apelación, implica que se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.1.

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.