Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 131/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO NUM. 131/2009

INCID. CONCURSAL NUM. 169/2006

MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Galán Sánchez

En Tarragona, a 4 de marzo de 2010.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Carlos María , representado por el Procurador Sr. Farre y defendido por el Letrado Sr. Barrado, por Peixos Sisquet, S.L., representada por la Procuradora Sra. Rosa Elias y defendida por el Letrado Sr. Pajares, y por Carbonell Inversions, S.L. y Consorci Industial Mora, S.L., representadas por la Procuradora Sra. Espejo y defendidas por el Letrado Sr. Auque, en el Rollo nº 131/2009, derivado del incidente concural 169/2006 del Juzgado de 1ª Instancia Mercantil de Tarragona, a los que se opuso la Administración Cancursal del Concurso de Peixos Sisquet, S.L., ejercitada por Adolfo Batista Llamas Juan Ferré Falcón.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la Administración concursal de la mercantil Peixos Sisquet, S.L. debo declarar y declaro: a)La nulidad radical absoluta de la emisión de un pagaré por parte de D. Benigno por importe de 119.887,00 Euros a favor del co- demandado D. Carlos María en pago de los servicios de asesoramiento o arrendamientos de servicios concertados entre la concursada Peixos Sisquet, S.L. y el citado Sr. Carlos María englobados en factura de 31 de marzo de 2.005. b) La nulidad de la totalidad de actos de ejecución realizados ante el Juzgado de Primera Instancia de Gandesa en sede de juicio cambiario 217/2004 como consecuencia de la nulidad del pagaré a que se refiere el pronunciamiento anterior, con especial declaración de nulidad de la subasta pública celebrada el día 1 de abril de 2005 y del Auto judicial de 27 de mayo de 2005 de adjudicación a favor de Consorci Industrial Mora, S.L. respecto de la finca registral 4.651, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gandesa al Tomo 618, Libro 68, folio 142. c)La nulidad de la inscripción registral de dominio a favor de Consorci Industrail Mora, S.L. y su cancelación expidiendo el oportuno mandamiento a fin de que se anote la misma en el Registro de la Propiedad de Gandesa facultando ampliamente a su portador para su puntual diligenciamiento. d)La nulidad del contrato de cesión de crédito de 8 de marzo de 2005 formalizado entre D. Carlos María y Carbonell Inversions, S.L. y elevado a documento público en escritura de fecha 22 de marzo de 2005 otorgada ante el Notario de Barcelona D. Enrique Hernández Gajate. e)La condena a los demandados a restituir a la Administración Concursal de la mercantil Peixos Sisquet, S.L. la cantidad de 1.879.965,86 Euros, equivalente al valor de la que fue finca registral 4.651, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gandesa al tomo 618, Libro 68, Folio 142. f) La condena los codemandados al pago de las constas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos María , Peixos Sisquet, S.L y Carbonell Inversions, S.L. y Consorci Industial Mora, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por la Administración Concursal del Concurso de Peixos Sisquet, S.L se formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declaró la nulidad radical absoluta de la emisión de un pagaré, de los actos de ejecución en sede del juicio cambiario 217/2004 como consecuencia de la nulidad del pagaré, la nulidad de la inscripción registral de dominio a favor de Consorcio Industrial Mora, S.L., la nulidad del contrato de cesión de crédito de 8 de marzo de 2005 y que condeno a los demandados a restituir al concurso de Peixos Sisquet S.L. la suma de 1.879.965,86 ? , se alzan los recurso de apelación de los demandado

SEGUNDO.- El recurso de Carlos María

Para resolver conviene recordar que la simulación absoluta ha sido estructurada por la doctrina más decantada, según la STS de 13/2/2003, que reproduce la del mismo TS de 8/7/1999 , que a su vez reproduce la de 18/7/1989, como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación implica un vicio en la causa del negocio, con las sanciones de los arts. 1275 y 1276 del CC y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y licita, de lo que se deriva que cabe distinguir una simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa, y la relativa, que es cuando aparente o simulado encubre otro real o disimulado, teniendo declarado el TS en sentencias como la de 23/9/1990 y 16/9/1991 , que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder ésta a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario publico. La sentencia del TS de 22/2/2007 señaló que "Es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita (artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo". Y la de 6/6/2000 del mismo Tribunal señaló "La STS de 31 de diciembre de 1999 señala que la de 21 de julio de 1998 recopila la doctrina de esta Sala sobre la simulación contractual diciendo que: "la doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud (SSTS de 20 de octubre de 1966, 11 de mayo de 1970 y 11 de octubre de 1985 ); igualmente, la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Juzgador de instancia (SSTS de 3 de junio de 1953, 23 de junio de 1962, 20 de enero de 1968, 3 de junio de 1968, 17 de noviembre de 1983, 14 de febrero de 1985, 5 de marzo de 1987, 16 de septiembre y 1 de julio de 1988, 12 de diciembre de 1991, 29 de julio de 1993 y 19 de junio de 1997 ); que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad (SSTS de 24 de abril de 1984 y 13 de octubre de 1987 ); que la "simulatio nuda" es una mera apariencia engañosa ("substancia vero nullam") carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge (STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica (SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial (STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria (STS de 15 de marzo de 1996); que el negocio con falta de causa es inexistente (STS de 23 de mayo de 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera (STS de 21 de marzo de 1956 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio (SSTS de 24 de octubre de 1992, 7 de febrero de 1994, 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 , además de otras que también cita); y añade a este repertorio jurisprudencial, que "ha de tenerse en cuenta que es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 2 y 5 de noviembre de 1988, 23 de septiembre de 1989, 17 de junio de 1991 y 15 de noviembre de 1993, por citar algunas) la de que, al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autoriza el artículo 1253 del Código Civil (STS de 24 de noviembre de 1988 ); declarando la STS de 6 de marzo de 1999 , con abundante cita jurisprudencial, que la apreciación de la existencia o no de la simulación contractual (absoluta o relativa), en cuanto integrante a una cuestión de hecho, es de la exclusiva incumbencia de los Juzgadores de instancia, cuya apreciación probatoria ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello".

La sentencia de instancia establece como hechos probados, que Peixos Sisquet, S.L. en la actualidad declarada en concurso por auto de 15/2/2006, presentaba dificultades económicas en el 2002 que obstaculizaban su viabilidad, por lo que su administrador, Benigno , contrato los servicios de asesoramiento laboral y contable de ABRP Auditors y a su director, Eliseo , como asesor jurídico. Durante el año 2003 Peixos Sisquet vio embargados parte de sus bienes muebles por diversas entidades. En esa época los gestores de la misma se plantearon disminuir el patrimonio social de forma ficticia y consultaron a Carlos María sobre posibles pleitos y la conveniencia de incluir una finca a nombre de una sociedad familiar denominada Sisquet i Fills, S.L. o de algún pariente o de tercero. Carlos María realizo diversas actuaciones con acreedores y con empresas del sector conservero con la finalidad de traspasar u obtener algún rendimiento a la empresa, y en el mismo sentido se mantuvieron conversaciones con Jesús Ángel . Ante la imposibilidad de encontrar salida Benigno y Carlos María urdieron un plan para evitar que el único bien, la nave industrial de Mora d Ebre, respondiera de las deudas con terceros y se perdiera su titularidad. Para ello el 21/7/2004 la concursada, a través de Benigno , emitió un pagare por 119.887 ? con vencimiento el 28/7/4004, en pago de los servicios supuestamente prestados por Carlos María , y con esta misma fecha se redacto una demanda de reclamación cambiaria que se presentó al día siguiente en el Juzgado de Gandesa, dando lugar a los autos 217/2004 , en los que se dictó auto de incoación el 1 de septiembre de 2004 , compareciendo el día 15 del mismo mes Benigno en el Juzgado para ser requerido de pago y mostrar su conformidad con el embargo practicado a instancia de Carlos María . El 27/9/2004 se dictó auto despachando ejecución y se embargo la nave de Mora d Ebre, que estaba gravada con dos hipotecas anteriores. Se señaló el día 1 de abril de 2005 para celebrar subasta que se publicitó únicamente mediante edicto en el tablón de anuncios de Juzgad. Pese a ello Carlos María continuo manteniendo poderes de Peixos Sisquet. Barrado inició conversaciones con Carbonell Inversiones y con posterioridad a la subasta, en 24/3/2005, se acordó por el Juzgado la sustitución procesal de Carlos María por la de Carbonell Inversiones en base a la cesión de crédito del primero a la referida sociedad en documento privado de 8/3/2005, elevado a publico el 22/3/2005. El administrador de Carbonell Inversiones es conocido de la familia Benigno y conocía su situación y la de su empresa. A la subasta no acudieron postores y el ejecutante solicitó su adjudicación con reserva de ceder el remate a un tercero, cesión que verifico a favor de la mercantil Consorci Industrial Mora, S.L., sociedad constituida expresamente para realizar la operación y administrada por el mismo administrador que la sociedad cedente, procediendo la cesionaria a segregar registralmente la finca y a dividirla en varias naves independientes, gravándola, además, con una hipoteca.

Partiendo de los referidos hechos probados la sentencia de instancia fundamenta la existencia de simulación en una serie de indicios, que concreta en la forma y circunstancias en que se genero la deuda en razón a la que se emito el pagare; en lo sorprendente que resulta que los servicios de un profesional como Carlos María tuvieran que abonarse en el momento en que se pone de manifiesto la falta de opciones para la continuación y para la satisfacción de las expectativas económicas de la familia Benigno ; que la única opción posible para preservar el patrimonio societario era aparentar una titularidad distinta que impidiese a los legítimos acreedores el resarcimiento de sus derechos; que sorprende que Carlos María no hubiera facturado conjuntamente con AVRP sus honorarios; la premura y celeridad con la que actúan Carlos María y Benigno con la emisión del pagaré y en la rápida ejecución judicial; el comportamiento de Benigno solo lo puede explicar desde el consilium fraudis, recibiendo notificaciones y requerimientos de pago, manifestando su conformidad a la tasación de la finca embargada a la cesión del crédito; que le plan ya se había manejado con anterioridad según se deduce del documento 284. Respecto de la intervención de Carbonell Inversions, estima probada la coincidencia de Benigno y Carlos María como vecinos de la misma localidad y del conocimiento personal por una relación consistente en un encargo de renovación respecto de un permiso de conducir de Benigno o de su entorno; la falta de explicaciones de Carlos María de la forma en que tuvo conocimiento de la situación de Peixos Sisquet, S.L. y porque optó por dirigirse a Carlos María , si bien estima relevante el reconocimiento de Benigno de haberse dirigido a Eliseo para que se pusiera en contacto con Carlos María ; que Carlos María siguió manteniendo poderes; que Carlos María se conformó con la cesión de la cantidad reclamada y desistió de obtener más en la subasta. De lo anteriormente referido la sentencia de instancia concluye la existencia de una situación de simulación por la ocultación o fingimiento bajo la apariencia de un negocio de una realidad diferente.

La apelación de Carlos María , después de un análisis de los distintos indicios anteriormente referidos, negándolos y justificando su hacer, llega a lo que este Tribunal estima como cuestiones decisivas en la presente litis, que concreta en la existencia de causa en la expedición del pagaré, como forma de pago de una relación de servicios entre Peixos Sisquet, S. L. y Carlos María , y en que la finca no ha permanecido en el entorno de Carlos María , Benigno y Peixos Sisquet, S.L., sino que paso a manos de unos nuevos propietarios.

Así el fundamento de derecho 1º de la sentencia de instancia establece en los hechos probados que el apelante Eliseo , ofreció la contratación de sus servicios, como asesor jurídico de la empresa Peixos Sisquet, S.L. en aquellas materias en que no se prestaba el servicio por parte de ABRP, y entre esos servicios reseña el Juez a quo consultas a Carlos María respecto de la posibilidad de pleitear con la Caixa o contra el Alcalde de mora d' Ebre, sobre la conveniencia de incluir o no una finca a nombre de una sociedad familiar denominada Sisquet i Fills, S.L., o bien a nombre de algún pariente o tercero; que Carlos María realizo varias actuaciones profesionales con algunos acreedores de la concursada, como la Cofradía de Pescadores de Tarragona y otras empresas del sector conservero, con la finalidad de traspasar y obtener algún rendimiento, como Conservas Dani o Conservas Cuca, que no llegaros a fructificar, con Jesús Ángel , vinculado al grupo empresarial Birmania, que llegó a un principio de acuerdo pero fracaso por la oposición de unos de los socios de la concursad. De ello se deriva que es contradictorio calificar a esos servicios como supuestamente prestados, y que la realidad de una relación de servicios y la realidad de una serie de gestiones por parte del prestador de los mismos, hacen que no pueda afirmarse la inexistencia de la causa respecto de la emisión de un pagare tendente a satisfacer los honorarios derivados de los servicios prestados, máxime si los mismos son expresamente reconocidos y el importe de ellos no se niega ni discute por la parte demandante. Podrá discutirse la oportunidad, el modo e incluso la legalidad del pago con preterición de otros acreedores preferentes, pero no cabe invocar que el pago efectuado a quien presto unos servicios carece de causa, pues la causa esta en esos servicios remunerados.

Por lo que se refiere al hecho de que la finca no permanece en el ámbito de la concursado o de los miembros o servidores de la misma, incluidos entre ellos a Carlos María , es manifiesto que así ocurre a partir del momento en que la misma pasó a unas sociedades que ninguna vinculación se ha acreditado mantenga con aquellos, entidades que han adquirido el dominio de la finca tras el pago del precio de adjudicación en subasta judicial y que han hecho o están haciendo frente al pago de las considerables cargas hipotecarias que pesaban sobre la finca y, por ello, sobre su anterior titular, la concursada. Frente a ello no tiene peso suficiente para fundamentar la realidad de una consilium fraudis la mera pertenencia de Benigno y Jesús Ángel al mismo pueblo o la prestación del segundo al primero de un servicio de tan escasa entidad como la renovación de un permiso de conducir, que podría explicar el motivo de un conocimiento, pero que se estima como manifiestamente insuficiente como para convertirse en amparador de una maniobra fraudulenta de Benigno , y del mismo modo estimamos insuficiente para acreditara al realidad de esa conspiración las faltas de precisión en la explicación de cómo o cuando Jesús Ángel se entero de una situación que, en cuanto real, resulta aceptable aunque la noticia le viniera de los propios interesados en la venta, pues es legitimo que los mismos se preocuparan de lograr la efectividad de la misma, sin que de ello podamos derivar indicios de confabulaciones pera mantener una finca en un ámbito, el de los antiguas propietarios, respecto del que la realidad de los pagos efectuados para la adquisición de la finca y la realidad de las nuevas titularidades no parece dejar margen de duda a que la finca salió del ámbito de la concursada sin que ésta disponga de facultad alguna de recuperarla, pues no existe ni el mas mínimo indicio ni la sentencia o los actores han invocado que la simulación haya consistido en un contrato fiduciario.

Por lo que se refiere a la tramitación de la ejecución, no cabe duda que la misma dependía del órgano judicial, y que la celeridad en la tramitación, totalmente legal y regular no es imputable más que al órgano, sin que se haya acreditado actuación irregular promovida por los demandados.

La cesión del crédito, fuera de las sospechas puede encontrar su racional explicación en el propósito de Carlos María de conseguir un real y efectivo cobro de sus honorarios, es decir, una realización de su derecho, sin que ello quepa considerarlo por si solo como indicio de un actuar fraudulento o como instrumento de una conspiración.

Lo anteriormente referido conlleva la estimación de la apelación, y con ello la desestimación de la demanda de nulidad por simulación de la emisión del pagare y de los adjudicaciones posteriores por no apreciarse la concurrencia de la simulación pretendida por la parte actora.

TERCERO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil , si bien al suponer ello la desestimación de la demanda en su totalidad es preceptiva la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante por imperio del art. 394 de la L.E.C.

CUARTO.- El recurso de Carbonell Inversions, S.L. y Consorci Industrial Mora, S.L., niega la nulidad de la emisión del pagare y del contrato de cesión del crédito de 8/3/2005, invocando que de mantenerse la sentencia la apelante debería reembolsarle de los pagos efectuados a Barrado de 144.000 ?, por las hipotecas al Instituto Català de Credite Agrari de 12/4/1999 y 7/8/2001, cuyos capitales pendientes eran de 1442.429,05 ?, más 30.50,62? en concepto de impuesto, que no procede la restitución a la Administración Concursal del valor de la finca, que no procede la imposición de las costas al haberse estimado en parte la demanda.

Los motivos de apelación coincidentes en esencia con los del recurso anterior, justifican la estimación de la apelación sin necesidad de reiterar los argumentos ya expresados, imponiéndose la estimación del recurso.

QUINTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil , si bien al suponer ello la desestimación de la demanda en su totalidad es preceptiva la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante por imperio del art. 394 de la L.E.C.

SEXTO.- En la apelación de Peixos Sisquet, S.L. se comienza invocando que se dedujo testimonio que se remitió a la Jurisdicción Penal por los hechos objeto de este procedimiento, por lo que al amparo del art. 40 de la LEC procede acordar la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad penal.

El motivo olvida que la suspensión por prejudicialidad penal no es imperativa, pues ello solo procede si la decisión del Tribunal Penal tiene influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, según establece el art. 40.2.2ª de la LEC , si bien en le caso de autos se ha de estar a lo dispuesto en el art. 189 de la LC que establece que la incoación de procedimiento criminal relacionados con el concurso no provocara la suspensión de la tramitación de éste, por lo que el motivo se rechaza.

SÉPTIMO.- Dado que el resto de los motivos de esta apelación se sustenta en motivo fáctico-jurídicos idénticos a los de las anteriores, como señala la oposición de la parte apelada, se justifica su resolución coincidente y se impone, como en el supuesto de las otras apelaciones, la estimación de la misma.

OCTAVO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil , si bien al suponer ello la desestimación de la demanda en su totalidad es preceptiva la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante por imperio del art. 394 de la L.E.C..

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a las apelaciones interpuestas por Carlos María , Peixos Sisquet, S.L y Carbonell Inversions, S.L. y Consorci Industrial Mora, S.L., contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia Mercantil de Tarragona , cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Desestimamos la demanda interpuesta por la actora, la Administración Concursal del Concurso de Peixos Sisquet, S.L contra los demandados apelantes, a los que absolvemos de las pretensiones contra ellos formuladas

2º) Con imposición de las costas de primera instancia a la actora.

3º) Sin imposición de costas de los recursos a las apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.