Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 488/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 488/2006

MOD. MDDS. DEFINITIVAS NUM. 1197/2005

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

Dª Mª Angeles Barcenilla Visús

En Tarragona a diez de enero de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por D. Benedicto representado en la instancia por la Procuradora Sra. Amela Rafales y defendido por el Letrado Sr. Tamborero y del Pino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en 10 mayo 2006, en autos de Mod. Mdds. Definitivas nº 1197/05 en los que figura como demandante D. Benedicto y como demandado Dª Ángeles , representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por la Letrada Sra. Gallardo Iglesias.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador Sra. Amela Rafales, en nombre y representación de D. Benedicto , contra Dª Ángeles , debo acordar y acuerdo declarar extinguido el derecho de la demandada a cobrar la pensión de alimentos a favor de la hija común Gloria, manteniéndose el resto de medidas fijadas en los procedimientos de separación y divorcio anteriores".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia de interpuso recurso de apelación por D. Benedicto en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Angeles Barcenilla Visús.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la pretensión del actor hoy recurrente, relativa a que fueran modificadas las medidas reguladoras de los efectos de su separación, adoptadas por los hoy litigantes en convenio aprobado judicialmente en la sentencia de separación dictada en fecha 5 de julio de 2001 , en relación en primer término, con el abono de los gastos extraordinarios del hijo menor Carlos, se alza aquél alegando que la decisión adoptada por la Juzgadora de primer grado, al no acceder a la modificación de lo convenido declarando que "la conflictividad familiar existente se considera perjudicial para los intereses del hijo, que no pueda decidirse nada sobre su formación sin que exista previa anuencia entre los padres", conculca el contenido y la esencia de la patria potestad compartida que tiene atribuida el mismo, por lo que solicita sea revocado dicho pronunciamiento, y se declare que dichos gastos serán satisfechos por el padre siempre y cuando exista previo acuerdo entre las partes, en cuanto a la conveniencia y coste de cada actividad ,y a falta de acuerdo decida el Juez.

Pues bien en primer lugar es preciso poner de manifiesto que a tenor de lo establecido por el último párrafo del artículo 90 del Código Civil , las medidas convenidas por los cónyuges para regular su separación, sólo puede modificarse judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; exigiendo la modificación, por tanto, un juicio de contraste entre las circunstancias concurrentes en el momento del convenio y aquéllas existentes cuando se formula la pretensión, todo ello para determinar si la alteración verificada es sustancial e imprevisible, pues si se había previsto en el convenio, y aun sin desconocer que las que afectan a los hijos menores, tienen un inequívoco carácter y componente imperativo o de ius cogens, hay que dar preferencia a lo convenido entre las partes, teniendo en cuenta que el acuerdo adoptado por las mismas respecto a dicha medida fue aprobado judicialmente, por lo que para la adecuada resolución del recurso planteado, habrá de partirse del hecho de que dicho acuerdo no se estimó prejudicial para el menor, por lo que en principio deberá respetarse el mismo y examinar únicamente si en el tiempo transcurrido desde la adopción, se han modificado sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base al acuerdo.

Así se alega en el escrito de recurso, como asimismo se hizo en la demanda, que la razón por la que se pretende la modificación del acuerdo adoptado en su día sobre este extremo, es por el abuso que se ha producido por parte de la madre, puesto que jamás ha informado al padre de las actividades de su hijo ni de las colonias de verano, ni si las va a desarrollar en nuestro país o en el extranjero. Sin embargo en el acto de la vista la Sra. Ángeles manifestó que su ex marido, le había prohibido llamarle por teléfono, reconociendo este último que los recibos que abonaba de los gastos devengados por su hijo se los remitía el letrado de aquélla, y que no tenía comunicación alguna con el menor desde el año 2003, respondiendo a preguntas de su SSª, que estaba dispuesto a abonar todos los gastos de formación de su hijo, como hasta este momento lo había venido haciendo y que estaba conforme con todos los devengados, sin que en ningún momento, hiciera referencia a que por parte de la Sra, Ángeles , se hubiese procedido de forma abusiva, respecto de lo en su día acordado.

A la vista de lo expuesto, el problema que se plantea no es la modificación de medida adoptada, a la que en modo alguno podría accederse al no haber variado ninguna de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sino que lo realmente discutido y de difícil solución en este ámbito judicial, es la absoluta falta de comunicación entre los padres o más si se quiere entre el padre y el hijo, a quien ciertamente y como acertadamente razona la Juzgadora de Instancia, solamente podría perjudicar el que en este momento se impusiera el previo acuerdo de los padres que como se ha probado ninguna comunicación mantienen, sobre las actividades que el mismo podría realizar y el lugar en el que las mismas se podían desarrollar, acuerdo que es evidente difícilmente sería alcanzable sino era mediante la intervención de terceras personas, sin que ni siquiera el propio Sr. Benedicto , fuera capaz de manifestar cual fuera la forma en que podría lograrse dicho acuerdo, habiendo manifestado la hija mayor que no deseaba inmiscuirse en los problemas económicos de la familia y si únicamente mediar en la relación personal entre padre e hijo.

Así y a la vista de lo expuesto, teniendo en cuenta que el interés esencial a proteger es el del hijo, y que hasta este momento el padre ha mostrado su absoluta conformidad con los gastos extraordinarios devengados por el mismo, como lo son los cursos en el extranjero que se comprometió a satisfacer y que ya venía realizando Benedicto con anterioridad a la separación, las clases particulares de matemáticas o el curso submarinismo, se estima adecuada la decisión adoptada en la resolución de instancia, ello sin perjuicio de recordar a la madre que debe de cumplir estrictamente los términos del acuerdo esto es comunicar en el plazo de un mes los gastos devengados, lo que podrá hacer remitiendo burofax al letrado de la parte contraria tal y como propuso el Sr. Benedicto , debiendo este abonar dichos gastos tan pronto como se le notifiquen y sujetándose ambas partes a los términos del acuerdo en cuanto a la naturaleza de los gastos que debe de satisfacer aquél, como hasta este momento ambos reconocen han hecho.

SEGUNDO.- Impugna asimismo el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que desestimó su pretensión relativa a que fuera dejada sin efecto la pensión compensatoria en su día fijada, a favor de la Sra. Ángeles , o en su caso se declarara la temporalización de tal derecho por el plazo de un año, alegando en primer término la nulidad del pacto sexto del convenio regulador de la separación, en el que se establecía que " las partes renuncian a no plantear en lo sucesivo, revisiones bien por alimentos, bien por pensión compensatoria, bien por ningún otro concepto", al tratarse de una renuncia a una expectativa de derecho, a un derecho futuro e incierto.

Establecida la pensión compensatoria como un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido con ocasión de la separación o el divorcio y sin vinculación con ninguna idea de culpa (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 junio 1988 ), se afirma que su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad basado en la concepción social y el orden de valores que el matrimonio comporta; por ser un derecho reconocido al cónyuge perjudicado, responde al principio de rogación, a diferencia de las medidas que ex oficio han de acordarse respecto a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y disolución del régimen económico del mismo, por lo que, si existe acuerdo o consenso en la separación la situación de los cónyuges vendrá determinada por esos acuerdos y, si no existe, por la resolución judicial que la fije; habrá, pues, que atender a la pensión que en la misma se fije para ver si la separación produce o no a ese desequilibrio económico en la posición del otro cónyuge que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Así en el presente caso los cónyuges pactaron libremente en el momento de regular los efectos de su separación, en convenio firmado en fecha 7 de marzo de 2001, su renuncia a plantear en lo sucesivo revisión alguna bien por alimentos, bien por pensión compensatoria o por ningún otro concepto, por lo que teniendo en cuenta que la STS de 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; y la de 26 enero 1993 que establece que, la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste, del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes; no puede sino concluirse la validez del acuerdo discutido.

En efecto, tal y como declara la sentencia de dicho Alto Tribunal de 22 de abril de 1997 , "en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1987 y 26 enero 1993 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC ."

El acuerdo cuya nulidad postula el recurrente, y que establece la imposibilidad de revisión de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, en el precedente acuerdo cuarto, forma parte necesariamente del convenio regulador del art. 90 CC y fué recogido en el fallo de la sentencia de separación conyugal.

Este acuerdo sexto, es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de nulidad del mismo. No lo hay tampoco para su eficacia, toda vez que ha sido aprobado judicialmente, y tiene por tanto plena eficacia procesal y como negocio jurídico no contrario a la ley, ni a la moral, ni al orden público.

Ahora bien dicho acuerdo debe ser interpretado en el recto sentido pactado por las partes, esto es en el de que la pensión que en su día fijaron no era susceptible de revisión, lo cual en modo alguno significa que las mismas acordaran que hubiera de concebirse como una renta vitalicia pues ello si sería contrarío al espíritu de la norma que la regula, dado que es cierto como afirma el recurrente, que la pensión que nos ocupa, no puede considerarse como una renta vitalicia, ni como una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído un día matrimonio, ni menos aún puede concebirse, con carácter general, como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente a especie de gravamen vitalicio sobre la economía del obligado al pago, pues su legítima finalidad debe ser la de situar a su beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro consorte, sino en condiciones de poder alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria por actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, pudiendo únicamente establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real de que el beneficiario, por sus propios medios, no pueda suplir en un plazo razonable el desequilibrio causante de la misma, y ello como consecuencia de las circunstancias personales del beneficiario, su patrimonio, y las propias condiciones personales que le permitan o no subvenir a sus necesidades básicas y en tanto como consecuencia de la separación o el divorcio se genere en el solicitante una peor situación a la mantenida durante la unión matrimonial, de forma que si ciertamente y en virtud de lo acordado, los litigantes no podían proceder a la revisión de la pensión en su día establecida, ello en modo alguno significa que la misma no se extinga si concurren los supuestos legalmente previstos lo que nos lleva a examinar el motivo de impugnación fundado, en el hecho de haberse producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la firma del convenio .

Así alega el recurrente, que la situación económica de la Sra. Ángeles , ha mejorado extraordinariamente respecto a la existente en el momento de la separación, dado que los importes de las rentas obtenidas de los inmuebles de los que es titular son percibidas por ella misma, no soporta ninguna carga económica ni familiar, es una persona joven, con conocimiento de idiomas, y ha acabado la carrera de turismo, por lo que tiene muchas posibilidades de acceder al mercado laboral, solicitando subsidiariamente la temporalización de la pensión de la que es acreedora la misma, por un plazo de un año desde que se dicte sentencia en la presente litis.

A efectos de resolver la cuestión planteada y a tenor de lo establecido por el último párrafo del artículo 90 del Código Civil , y por lo ya razonado en el precedente fundamento, procede nuevamente entrar a analizar, si en el tiempo transcurrido desde la adopción la medida relativa a la fijación de la pensión, se han modificado sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base al acuerdo lo que implica la concurrencia de hechos enmarcados por las siguientes características (Sentencia de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, de 10 marzo 1986 :

1.- Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio. Por tanto, no son encuadrables entre ellos aquellos existentes pero ignorados o de los que se tenía conocimiento erróneo, lo que, sin embargo, posibilitaría que en el juicio declarativo de menor cuantía se impugnara la validez del convenio por vicio del consentimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 21 octubre 1986 y la Sentencia de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, de 11 junio 1987 .

2.- No es menester que alcancen la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles.

3.- Han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados con relación a la situación de equilibrio configurada al convenir -ese equilibrio no se rompe cuando en la vida de uno y otro cónyuge se producen sendos e iguales hechos nuevos que se contrarrestan, (Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 2 junio 1989 .

4.- No debe tratarse de aquellas circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento, pues, si lo fueran, se trataría más bien en una mera revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 20 noviembre de 1987 .

5.- Aunque no es preciso que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado, la asunción de nuevas obligaciones por parte del cónyuge obligado puede no implicar alteración de las circunstancias con efectos modificatorios, porque resulta necesario, por un lado, que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio por su parte y, por otro, que la libérrima decisión de asumir nuevas cargas familiares no redunde en menoscabo del cumplimiento de las cargas anteriores.

6.- Junto a aquellos elementos cuya alteración justificaría, conforme al penúltimo párrafo del art. 90 del Código Civil , la modificación judicial de las medidas adoptadas y la disminución cuantitativa de éstas, es de justicia tener en cuenta la alteración de otros elementos que interfieren igualmente, pero en sentido inverso, en la cuantificación de los alimentos.

Asi aplicando las precedentes consideraciones al supuesto que nos ocupa en primer lugar y respecto a las rentas que percibe la Sra. Ángeles procedentes de los inmuebles de los que es propietaria, dicha circunstancia ya se tuvo en cuenta en el momento de establecer la cuantía de la pensión, en la sentencia de separación que en lugar de fijar las 600.000 pts que aquella peticionaba por tal concepto, fijó 150.000 pts en atención a que no se había acreditado que el importe de dichos alquileres lo percibieran los padres de la misma, de modo que esta circunstancia no puede afirmarse que no fuera considerada y tenida en cuenta por los cónyuges, en el momento de la firma del convenio, posterior a aquella resolución, ni mucho menos que aparezca como un hecho nuevo inexistente en aquél momento, pues no solamente fue debatido en aquel pleito, sino que evidentemente fue considerado por las partes, al firmar el acuerdo, con posterioridad a la sentencia de separación.

En segundo lugar y respecto a la formación que ha adquirido la Sra Ángeles , con posterioridad a la separación y sus posibilidades de acceder al mercado laboral, ciertamente se ha acreditado que la misma ha finalizado la carrera de turismo y que esta haciendo un master en la universidad, lo que en modo alguno significa que su situación económica haya mejorado por ese hecho, sino que en contra de lo argumentado por el recurrente, sus esfuerzos por obtener una formación que constante matrimonio no poseía ,demuestran que la misma no se ha perpetuado en una cómoda situación, sino que su propósito es encontrar un trabajo que le permita mejorar su fortuna lo que de momento no ha conseguido, por lo que no puede afirmarse que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en aquél momento para fijar el importe de la pensión, variación que no puede estimarse la constituya su actual capacitación profesional, que en efecto puede proporcionarle la obtención de medios económicos en un futuro pero incierto, si bien no puede mantenerse como se hace por el recurrente que ello vaya a producirse en el plazo de un año, no concurriendo en suma el supuesto de hecho que prevé la norma (art.101 del CC y 86 del Codigo de Familia de Catalunya) para la extinción de la pensión compensatoria, en cuanto que subsiste la situación de desequilibrio que motivo su establecimiento a favor de la esposa quien por tanto y mientras no se acredite que ha mejorado su fortuna, tendrá derecho a su percepción en la cuantía fijada en la sentencia de separación, toda vez que el término sustancial a que se refiere el legislador en el artículo 90 del Código Civil , indica claramente que el legislador no pretende que las medidas adoptadas, constituyan una sucesión de pleitos, provocándose continuos incidentes de modificación de medidas al hilo de las particulares vicisitudes de la vida separada de cada uno de los ex-cónyuges, pues es indudable que las situaciones ocasionales o transitorias que sitúan a uno u otro provisionalmente en una situación de mayor o menor desahogo económico no deben ser motivo de revisión de lo judicialmente aprobado, que tiene vocación de permanencia por lo que procede desestimar el motivo de apelación acabado de examinar y confirmar en consecuencia en su integridad la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto, por el artículo 398 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado el tenor de esta resolución, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por DON Benedicto , contra la sentencia dictada en fecha diez de mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia núm.cinco de Tarragona , en los autos de procedimiento de modificación de medidas definitivas, número 1197/2005, confirmamos la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.