Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 514/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 514/2006

ORDINARIO NUM. 1060/2005

TARRAGONA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

Dª Mª Angeles Barcenilla Visús

En Tarragona a veintiseis de enero de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por J. Rada Promocions i Construccions, S.L. representada en la instancia por el Procurador Sr. Colet Panadés y defendida por la Letrada Sra. Tellaeche, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tarragona en 20 junio 2006, en Procedimiento Ordinario nº 1060/05 en los que figuran como demandantes D. Fermín y Forsol S.L. representados por la Procuradora Sra. García Solsona y defendidos por la Letrada Sra. Modesto Vila y como demandante J. Rada Promocions i Construccions S.L.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Solsona en nombre y representación de D. Fermín y Forsol S.L., contra J. Rada Promocions i Construccions S.L. 1.- debo condenar y condeno al referido demandado, a que abone a la parte actora, y por los conceptos expresados en la demanda, la cantidad de trece mil quinientos treinta y tres euros con veinte céntimos (13.533,20€), más el pago de los intereses de demora pactados desde el día 1 de agosto de 2005 hasta su total pago, respecto de la cantidad adeudada de 13.533,2€. 2.- y, debo condenar y condeno al referido demandado, a que abone a la parte actora, y por los conceptos expresados en la demanda, la cantidad de mil doscientos sesenta y nueve euros con sesenta y dos céntimos (1.269,62€). Todo ello sin condena en costas, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada senencia se interpuso recurso de apelación por J. Rada Promocions i Construccions S.L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Angeles Barcenilla Visús.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que condenó a los demandados a abonar a la actora la suma de 13.533,2 euros, más los intereses de demora pactados desde el día 1 de agosto de 2005 hasta su total pago, se alzan los mismos alegando que dichos intereses son abusivos, en cuanto el documento de reconocimiento de deuda en que dicho interés se pactó, fue una solución ofrecida por el acreedor al deudor, para poder hacer frente a la cantidad adeudada, habiendo cumplido el mismo parcialmente la obligación en cuanto pagó todos los plazos pactados excepto el último, lo que supone un incumplimiento irregular de la obligación, por lo que no puede hablarse como se hace en la resolución recurrida de incumplimiento total, debiendo operar la función moderadora de los Tribunales, desde el momento en que el reconocimiento de deuda se hizo por un importe total de 85.600 euros, de los que únicamente quedan pendientes 13.533,20 euros.

El Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 1154 constituye un mandato para el Juez en el sentido de mitigar equitativamente la pena pactada por los contratantes, cuando la obligación haya sido en parte o irregularmente cumplida, y ello lleva indefectiblemente, y en virtud de esa obligación impuesta al Juzgador por dicho precepto, a la modificación de la pena según criterios de equidad y con apreciación discrecional de las circunstancias

En el presente caso el demandado incumplió su obligación de pago de los trabajos realizados por la actora, en varias casas adosadas construidas en el Castell de Montorés, y de ahí que fuera estipulado el contrato del que trae causa la reclamación de aquélla y en el que se pactó la cláusula penal, por lo que no puede hablarse de cumplimiento parcial o irregular de la obligación que ya había sido incumplida totalmente por la demandada, en la fecha de la firma del documento de fecha de 1 de agosto de 2005, sino de incumplimiento total, ante el cual las partes acordaron un aplazamiento en el pago, con un pacto accesorio de penalización para el caso de incumplimiento en los plazos pactados, y como quiera que dicho incumplimiento se produjo, esto es, dejó el demandado de abonar, uno de las cuotas pactadas a su vencimiento, debe desplegar su eficacia la sanción estipulada para tal incumplimiento, por haberlo estipulado libremente las partes, ya que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo citada en la resolución recurrida, durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento ha sido total, y de ahí la necesidad de este litigio para que fuera el demandado condenado a cumplir su obligación, cuyo mero retraso en el cumplimiento es totalmente inconciliable con los supuestos de cumplimiento parcial o irregular, que repetimos en modo alguno podría estimarse acontecido en el supuesto de autos, en el que la cláusula penal se estipula, cuando la parte demandada en la instancia ha incumplido su obligación de pago, razones estas que llevan a esta Sala a compartir el criterio del Juzgador de instancia en cuanto que no cabe aplicar la facultad moderadora del artículo 1,154 del Código Civil , a los intereses de demora estipulados por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil .

Así carece de todo fundamento, la alegación del recurrente relativa a que tuvo que adherirse a la solución ofrecida por el acreedor, para poder hacer frente a la deuda contraída, por lo que afirma nos encontramos ante un contrato de adhesión, puesto que lo único que se desprende de lo actuado es que ante el incumplimiento del deudor de su obligación, el acreedor ofreció al mismo una solución, cual fue el pago fraccionado de la deuda, insertando al cláusula penal para garantizar el cumplimiento por parte de deudor ya moroso de su obligación de pago, en el nuevo plazo que al efecto le concedía, por lo que en modo alguno puede afirmarse que nos hallemos ante un pacto simbólico, puesto que el deudor debía conocer las consecuencias que tendría la cláusula penal en el momento en que dejara de pagar en el plazo convenido y ello por mucha amistad que tuviera con el acreedor, cuyo ejercicio de la operatividad de dicha cláusula, se ampara precisamente en los límites fijados en el contrato esto es, en la razón de ser de la misma, que no fue otra, que el previo incumplimiento por el demandado de su obligación de pago, y por tanto la necesidad de garantizar el cumplimento en el término nuevamente pactado, toda vez que el acreedor no estaba obligado a que indefinidamente se fuese retrasando el pago del precio, soportando nuevas demoras, razones todas ellas que conducen a desestimar el motivo de apelación, acabado de examinar.

SEGUNDO.- En segundo lugar impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena al mismo al pago del importe de la factura nº 112 que como documento nº3 se acompañó a la demanda, alegando que la Juez a quo, se basa en la fecha de la factura, para determinar si las partidas estaban incluidas en el presupuesto o deben de ser facturadas a parte, siendo así que independientemente de la fecha de dicha factura, los trabajos a los que hace referencia se realizaron antes de elaborar el documento de reconocimiento de deuda, desprendiéndose de la descripción de los mismos que se sujetan al presupuesto por lo que afirma, no adeuda dicha factura.

Pues bien en primer lugar decir que la parte demandada, alegó en su escrito de contestación, que no adeudaba el importe de dicha factura por dos razones:

1) Porque los trabajos se incluían en el presupuesto general de la obra ,por lo que no procedía su pago de forma separada.

2) Porque la meritada factura, no le había sido pasada al cobro con anterioridad al procedimiento, por lo que no podía constatar si los trabajos habían sido realizados, ni si las mediciones eran correctas.

Pues bien la Juzgadora a quo, desestimó la primera de las alegaciones de la demandada ante la inexistencia de presupuesto y respecto a la segunda ante el reconocimiento del legal representante de la demandada del hecho de que la factura correspondía a trabajos efectivamente realizados por la actora, que habían sido encargados por la demandada, y que ésta no había acreditado su pago, estimó la pretensión de la actora en este extremo, pretendiendo ahora el recurrente al articular su motivo de recurso, introducir un hecho nuevo no alegado en su escrito inicial, cual es que dichos trabajos se realizaron antes de la firma del documento de reconocimiento de deuda.

Pues bien tal hecho, en virtud del principio en virtud del principio que prohíbe la "mutatio libelli" no puede admitirse ahora a debate, con indefensión de la parte contraria, excediendo además de las funciones revisoras del recurso de apelación. En definitiva, no puede consentirse que el apelante formule en este momento alegatos que debieron efectuare en la instancia. En este sentido es clara la dicción del art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

En apoyo de la conclusión expuesta, existen numerosas sentencias del Tribunal Supremo citadas, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), de 15 de diciembre de 1998 , en la que se dice que "como viene puesto de relieve por la Jurisprudencia, por ejemplo Ss de 7 de diciembre de 1983, 7 noviembre 1985 y 19 de diciembre 1986, los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en otra instancia son solamente los de la demanda y oposición por constituir el período expositivo definidor de las cuestiones a discutir y resolver, so pena de introducir inadecuadamente un factor inédito y por ello de imposible aceptación en apelación en cuanto contradicen los principios de audiencia bilateral y congruencia, produciendo indefensión a la otra parte (Ss 11 octubre 1988, 7 diciembre 1989, 28 septiembre 1989 ) que precisa de una parte, que el principio de audiencia bilateral en el proceso exige que cuantas cuestiones acudan a la casación (o apelación) hayan sido previamente discutidas en la instancia de tal modo que la que haya sido huérfana de controversia no puede ser discutida por formar parte de las que han tomado carta de naturaleza como cuestiones nuevas, y de otra, la «perpetuatio iurisdictionis», como uno de los efectos más transcendentes de la litispendencia, que si bien obligan al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, obligan también a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del procedimiento tanto al inicio como a la resolución por el juez. En esta dirección es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que las manifestaciones que se hará por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el art. 11.1 de a Ley Orgánica del Poder judicial (STs 21 de septiembre 1993 , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se parte en los escritos rectores del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidas por ésta (SSTS 15 de abril y 14 de octubre 1991 ) implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente a su derecho (STS 3 abril 1993, que cita las de 5 octubre y 20 diciembre 1991, 18 junio y 20 noviembre 1990 ), tal y como apuntó igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia 29 septiembre 1990 , que razonó sobre la introducción de hechos posterior y, por ende, el fundamental derecho de defensa, y en análogo sentido SsTS 7 mayo 1993/4299 , 2 julio y 29 noviembre 1993 y 11 abril 1994 , entre otras, que recogen el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero plenamente aplicables a la apelación como dice la Sentencia 20 mayo 1986 ."

En consecuencia de todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto, por el artículo 398 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado el tenor de esta resolución, procede imponer a la apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por J. RADA PROMOCIONS I CONSTRUCCIONS, S.L., contra la sentencia dictada en fecha veinte de julio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Tarragona , en los autos de juicio ordinario número 1060/2005, CONFIRMAMOS la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos