Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 116/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 116 / 2006.

SEPARACION CONTENCIOSA Nº 452/04

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE TORTOSA

SENTENCIA Nº

PRESIDENTE

ILTMA. SRA. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

ILTMO. SR. JOAN PERARNAU MOYA

ILTMO. SR. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, a 18 de Enero de 2.007.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Dña. María Angeles representada en esta instancia por el Procurador Sr. Juan Vidal Rocafort y defendida por el Letrado Sr. Yago Faura Fernández, contra la Sentencia de 4 de noviembre de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Tortosa en el procedimiento de Separación contenciosa núm. 452/04, en el que figura como demandante Dña. María Angeles y como demandado D. Pedro .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO. Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de separación interpuesta por la representación procesal de Dª María Angeles contra D. Pedro y declaro la separación judicial de Dª María Angeles y D. Pedro con todos los efectos legales y acuedo las siguientes medidas:

1. La atribución de la guarda y custodia a la madre de la hija menor Meritxell, con patria potestad compartida.

2. Un régimen de visitas a favor de D. Pedro consitente en fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo con entrega y restitución en el domicilio de la menor; 30 días en el período de vacaciones estivales que a falta de acuerdo será el elegido por la madre en los años pares y por el padre en los impares; la mitad de vacaciones de Navidad alternándose anualmente los períodos a favor del padre de forma que le corresponda desde el 24 de diciembre hasta el 30 de diciembre en los años pares y desde ele 31 de diciembre hasta el 6 de enero en los impares y con recogida a las 10.00 horas del día en el que comience a favor del mismo el referido periodo y entrega a las 20.00 horas del día en el que finalice; la mitad del período de vacaciones de semana santa que será bien desdelas 10.00 horas del primer sábado vacacional hasta las 20.00 horas del miércoles, bien desde las 10.00 horas del jueves santo hasta las 20.00 horas del lunes de pascua y elgiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

3. Se establece a cargo de D. Pedro y a favor de la hija Meritxell una pensión de alimentos por importe de 200 euros al maes, actualizada periódicamente de conformidad con el IPC aprobado por el INE u organismo que los sustituya y que será abonada mediante ingreso en el número de cuenta designado por la mdre dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO. Que contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO. Emplazadas las partes ante esta Audiencia Provincial, por Providencia de 30-03-2006 se tuvo por personada a la Sra. María Angeles , así como por precluido dicho trámite al Ministerio Fiscal.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de Doña. María Angeles recurso de apelación contra el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión de alimentos (200 euros mensuales) fijada a favor de la hija menor común MERITXELL (de 12 años de edad en la actualidad) y a cargo del progenitor Sr. Pedro , interesando por este concepto 300 euros mensuales.

Tal y como ya se ha pronunciado en diferentes ocasiones esta Sala (vide, por ejemplo, Sentencia de 01-03-2006 ), con relación a la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos debe señalarse que el artículo 76 del Código de Familia de Cataluña prevé el establecimiento de la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o a la madre, la periodicidad y forma de pago, por lo que en la fijación de las pensiones alimenticias debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad recogido por el vigente artículo 267 del Código de Familia , atendiéndose tanto al caudal del obligado al pago como a las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ), correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 ), concediéndose incluso la posibilidad de que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267, 2º de dicho texto legal), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Dicha relación de proporcionalidad en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal (vide Audiencia Provincial de Alicante, sentencia de 17-03-2000 ).

En el presente recurso, la actora apelante pide el aumento de la pensión establecida en primera instancia de 200 a 300 euros mensuales. En consecuencia, es preciso examinar los parámetros legalmente establecidos y a los que se ha hecho mención (artículo 267 del C.F.C .):

1. Necesidades del alimentista (hija menor MERITXELL):

De la prueba practicada, o mejor dicho, de la falta de prueba practicada por la parte actora respecto de los gastos de la menor, tal y como constituía su carga procesal de conformidad con el artículo 217 de la L.E.C ., se desprende que se ignora absolutamente la cuantía de los mismos ya que ningún documento se ha aportado justificativo de tales gastos (colegio, vestido, salud de la menor, etc.), y únicamente de forma indirecta puede presumirse que el gasto en concepto de club patinatge que obra al documento del folio 99 pertenece a dicha menor, gasto que por otro lado no formaría parte del concepto de pensión de alimentos sino de gasto extraordinario, compartiendo esta Sala la manifestación que efectúa la parte recurrente en su escrito de interposición del presente recurso cuando dice que "Es el actor quien debe aportar los elementos fácticos y los jurídicos en que fundamenta su petición" (folio 132), y sin embargo el propio actor, inexplicablemente, ha eludido la práctica de cualquier prueba al respecto; en cambio, no comparte la Sala la manifestación del recurrente de que "esta parte solicitó y argumentó en creces, la necesidad de 300 euros en concepto de la misma, y en particular por el adecuado y equilibrado físico y psicológico del menor" (folio 132), ni tampoco su afirmación de que "Pese a que el demandado estaba citado debidamente en tiempo y forma para la comparecencia al juicio oral, prescindió de tal derecho, momento en el cual se le declaró en rebeldía, y por ende, prescindió del carácter rogatorio dimanante del proceso civil entablado, motivo por el cual, y en tanto en cuanto no formuló oposición alguna al escrito de demanda interpuesto por esta parte, careciendo pues de alegatos contradictorios sobre los que el Juez 'a quo' debía resolver, no cabe dictar Sentencia que diverja con el petitum de nuestra demanda en la medida que hay carencia de contradicción, o a lo sumo, carencia de prueba alguna que arrebata las pretensiones vertidas por este parte" (folio 133), y no lo comparte la Sala porque el recurrente olvida el contenido del artículo 496, apartado 2º de la L.E.C . conforme al cual la declaración de rebeldía no comporta en nuestro ordenamiento procesal, a diferencia de lo que acontece en otros Derechos europeos, un allanamiento a la demanda, ni siquiera una admisión tácita de hechos (salvo en los casos legalmente previstos), sino únicamente la ficción de tener por contestada la demanda en sentido contrario al postulado por el actor, sobre quien persiste la tarea procesal de acreditar los elementos fácticos y jurídicos sobre los que cimenta la pretensión que deduce (v. SAP Tarragona, Sección 3ª, de 14 diciembre 2004; Sección 1ª, de 22 diciembre 2004 ; ...).

2. Medios económicos y posibilidades del alimentante (progenitor Sr. Pedro ):

De la prueba documental practicada resulta que el Sr. Pedro en el ejercicio fiscal del 2.003 tuvo unos ingresos de 15.493,43 euros (folio 82), percibiendo 1.125,55 euros en el mes de diciembre de 2004 y 1.069,54 euros en el mes de noviembre del mismo año, que percibe una pensión de unos 170 euros mensuales (folio 14) y que le fue denegado el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita por superar sus ingresos el doble del IPREM (folio 82), datos que no han sido contradichos por el demandado precisamente por su incomparecencia y falta de personación en el procedimiento.

En definitiva, calculando estimativamente (ante la falta de toda prueba) los gastos de la menor en unos 300 euros/mes, al salario mensual que percibe el progenitor Sr. Pedro (aproximadamente unos 1.200 euros) y a los ingresos de la progenitora Sra. María Angeles (888,53 euros en el mes de octubre de 2.005, folio 98), se considera ajustado a equidad el importe de 200 euros mensuales establecido en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor MERITXELL y a cargo del progenitor Sr. Pedro , con las actualizaciones correspondientes, fijado por la Sentencia recurrida, la cual se confirma y, por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. María Angeles .

SEGUNDO. Conforme al principio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DÑA. María Angeles contra la Sentencia de 4 de noviembre de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Tortosa en el procedimiento de Separación contenciosa núm. 452/04 y, en consecuencia:

1. CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia recurrida.

2. Condenamos a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.