Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 298/2005 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 298/2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 571/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE REUS

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

Dª. Mª DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES

D. SERGIO NASARRE AZNAR

En Tarragona, a diez de enero de dos mil siete.

Visto ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por MOFER SL representado en la instancia por el Procurador D. Rafael Gallego Veciana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Reus, en fecha de 10-12-2004 , en autos de juicio ORDINARIO número 571/2003 en los que figura como demandante MOFER SL y como demandado D. Alvaro .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"I) Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil "MOFER S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gallego Veciana, y asistida por el Sr. Letrado D. Francisco Rodón Ibarz contra D. Alvaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Ramón de la Casa, y asistido por la Sra. Letrado Dª. Mª. Roca Aguiló Conesa, con expresa imposición de las costas ocasionadas a la parte actora.

II) Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación del Sr. Alvaro contra la mercantil "MOFER S.L.":

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO que la mercantil "MOFER S.L." no ha cumplido de forma exacta el contrato de arrendamiento de obra de conformidad con el presupuesto de 15 de diciembre de 2000.

b) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil "MOFER S.L." al cumplimiento fiel y exacto del referido contrato de arrendamiento de obra, subsanando a su costa las deficiencias descritas en el apartado c) del antecedente de hecho quinto de la presente resolución, de acuerdo con lo expuesto en el informe pericial confeccionado por el Sr. Marcelino y que se encuentra unido a autos, que servirá en su caso de bases para la ejecución de la sentencia conforme a lo prevenido en los arts. 705, 706, 219 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

c) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil "MOFER S.L." a pagar a D. Alvaro la cantidad de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS (1.392,21 ¿), más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC cuya concreción se llevara a cabo en fase de ejecución de sentencia.

Cada parte abonará las costas derivadas de dicha demanda reconvencional causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO y siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) no impugnación de documentos y denegación de prueba; 2) las obras que se realizaron por parte de MOFER SL son más de las que constan expresamente en el contrato suscrito entre MOFER SL y el Sr. Alvaro , como lo acredita el doc. 29 que son cantidades reclamadas no derivadas del contrato; que existieron más obras es reconocido por la propia sentencia, el demandado y su esposa (chimenea, reparación de la terraza, mármoles de la cocina, tabique de entrada y pieza de escalera, estas dos últimas no acreditadas, docs. 3, 4 y 9), de manera que debería prosperar al menos la petición de 9.240,02 euros que es la cuantía realmente acreditada y no discutida. 3) Sobre la reconvención, recoge la Sentencia lo relativo a) a la reparación de desperfectos en base al peritaje del Sr. Marcelino , que se realizó 3 años después de finalizada la obra y tras que participaran algunos industriales más, sin acreditarse, excepto la colocación al revés de una cenefa, la relación causal entre la obra realizada y dichos desperfectos, y b) también lo relativo al pago de ciertas facturas, respecto al pulido efectuado por la mala colocación del mármol, como lo relativo a la mala colocación de la puerta; 4) prescripción de la acción.

A todo ello se opone la recurrida, con los siguientes argumentos: 1) Que existió presupuesto y contrato y que todos los documentos de la adversa fueron impugnados y que se denegó la pretensión de la contraparte porque la recurrida había solicitado ya perito judicial; 2) que lo que se reclama por MOFER no son obras posteriores, sino que algunos albaranes presentados son incluso anteriores. Señala, así, que los alabaranes (folio 234) presentados desde marzo 2001 hasta mayo 2001 eran con fecha anterior al primer pago, comienzo de la obra, como reconocieron incluso los industriales de MOFER, y sobre los albaranes 3 y 4 se impagaron porque la propiedad no estaba de acuerdo con la colocación de una escalera y exigió su cambio y MOFER pretendía cobrar el cambio y el viaje; y que los trabajos de retirada de esconbros, vigas, pintura, etc. fueron ejecutados por otros industriales y no por MOFER; que en ninguno de los 29 albaranes consta la firma de la propiedad y que algunos reclamados (folio 235) se refieren a trabajos ejecutados por otros; 3) que se había pactado poder ir modificando partidas; según la apelada, MOFER no lo hizo, dado que la recurrida pagó su parte del contrato e invitó a abandonar la obra a los trabajadores de MOFER por la mala marcha de la obra, levantado acta notarial de los desperfectos y requiriendo MOFER que asumiese la reparación, lo que nunca llegó a hacer, haciéndolo otros industriales o quedando algunos aún por hacer. De manera que las obras hechas con posterioridad por el Sr. David pretendieron arreglar los desperfectos ocasionados por MOFER (almacén goteras-, terraza nivelación chapa hormigón- y puesta en condiciones de dos puertas); 4) y sobre la prescripción, señalar que es cuestión nueva e interrupción vía art. 1973 y reconocidas reclamaciones de Sra. Ana .

SEGUNDO.- En primer lugar, deben decaer los argumentos de prescripción de la acción invocada en la demanda reconvencional, dado que, debe descartarse por ser cuestión nueva planteada en esta instancia. Dicha pretensión debe ser rechazada a limine ya que no puede ser tratada en esta alzada, al tratarse de un asunto nuevo no planteado en primera instancia, quebrándose lo que dispone el art. 456 LEC , el cual requiere que las pretensiones hayan sido formuladas ante el tribunal de primera instancia.

Tampoco puede admitise el recurso en base a la denegación de prueba, puesto que debe rechazarse a limine, por no ser éste ni el momento ni el cauce procesal adecuado para alegarlo, ya que debería haber solicitado la práctica de la prueba en esta instancia en el escrito de interposición, lo que no hizo (folio 225; art. 460 LEC ).

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión se centra en una serie de obras que fue realizando MOFER para el Sr. Alvaro , que según éste resultaron algunas de ellas defectuosas en su ejecución, de manera que tuvo que hacerlas finalizar por parte de otros industriales. MOFER reclamó en la demanda 9.603,82 euros, lo que ahora rebaja en la apelación a 9.240,02 euros. Para ello MOFER presenta una factura (doc. 29 de la demanda) por la primera cantidad y una serie de albaranes que, impugnados por la hoy recurrida, van desde marzo del 21-3-2001 al 23-7-2001, donde se van recogiendo desplazamientos, materiales, actuaciones, etc. La cuestión se centra sobre si dichas actuaciones entraron en el presupuesto cerrado de 15-12- 2000 (doc. 1 contestación), que está pagado según consta documentación adjunta, nada de lo cual ha sido impugnado en esta apelación. Los albaranes 1 a 28 fueron impugnados por la demandada, esencialmente porque ella no los había firmado y también por su valoración (doc. 30) y por su contenido por diversos motivos:

a) O bien eran obras que no realizó MOFER (docs. 1, 16, 17, 18, 21, 23, 24, y 26).

b) También se impugna el doc. 2 porque la pintura la hizo el Sr. Luis Pedro , según doc. 9 de la contestación.

c) También la limpieza de escombros y vigas (docs. 11).

d) Los docs. 6 a 13 son trabajos ejecutados por el Sr. David y no por MOFER

e) Porque son actuaciones que ya entraban en el presupuesto (docs. 3, 4, y 5, relativos a los mármoles)

f) Porque son obras no hechas (docs. 21 a 22), relativas a la colocación de vigas

En esta apelación, MOFER sigue insistiendo en que dichos trabajos los efectuó y que los efectuó fuera de presupuesto de manera que todavía deben devengarse todos ellos, excepto los que aparecen en los docs. 3, 4 y 9. De manera que debe atenderse a dicha acreditación por parte de MOFER ( art. 217 LEC ) para admitir tal petición. Las pruebas que se nos presentan son las siguientes:

1. Las obras comenzaron alrededor de mayo 2001 (DVD 12:58; Sra. Ana 1:05:00) que coincidió con el primer pago, de los tres (reconocido por el representante de MOFER en DVD 21:23), que se realizó para materiales, según el Sr. Alvaro , contradicho por el representante de MOFER (DVD 22:20).

2. Aparecieron defectos en las construcciones hechas por MOFER (DVD 14:00 en adelante) en relación al mármol de la escalera (DVD 15:17; Sra. Ana 1:08:00), la puerta de entrada (pulidor y rebajar el suelo (DVD 16:00), escombros y vigas (DVD 18:00). Que existieron desperfectos y elementos mal ejecutados respecto al presupuesto es reconocido por el representante legal de MOFER (DVD 27:00 en adelante; vigas, puertas, etc.).

3. Según el representante de MOFER se realizaron intervenciones extras, más allá del presupuesto (DVD 38:30 en adelante), en relación a un tabique, reparación de vigas y techo afectadas por el agua, terraza. Sobre la terraza, en DVD 40:00 el representante de MOFER señala que el propietario se opuso en un principio a que realizasen obras en la terraza, aunque no a un posible apuntalamiento o refuerzo de la misma derivado de la necesidad de su utilización para poder proceder a realizar las obras contratadas; así, MOFER hizo una base de tablones, puso tableros y trabajaron allí, aunque se reveló insuficiente para la estabilidad de la terraza y ésta cayó; entonces se dieron cuenta que había vigas en mal estado y lo apuntalaron, y fue entonces cuando la propiedad estuvo de acuerdo en arreglar con unas vigas ofrecidas por la propia propiedad; entonces se rehizo todo (en DVD 8:45, la propiedad no reconoce dichos refuerzos). Las actuaciones de refuerzo en la terraza las ratifica el Sr. Paulino , trabajador de MOFER, DVD 49:05, y el Sr. Victor Manuel DVD 55:30 y 56:00, destacando que el arreglo de la terraza era necesario para trabajar porque se hundía. En definitiva, a pesar de que esta actuación de refuerzo de la terraza no estaba en presupuesto, fue derivada del mal estado de su sustentación y necesaria para realizar las obras contratadas. La duda está en si dicha actuación fue autorizada por la propiedad; en un inicio, tal y como reconoce el legal representante de MOFER, no fue así, tomándose una medida provisional (en los términos de DVD 40:00 "arréglatelas como puedas"), que resultó insuficiente; al comprobarse el hundimiento, la propiedad estuvo de acuerdo en el refuerzo, aportando ella misma las vigas. De manera que, aunque la propiedad se negó a que realizasen obras en la terraza, consintió (no impidió) que MOFER hiciese la base de tablones provisionalmente (no contravino tal prohibición, sino que, con el consentimiento tácito del propietario, tomo una solución de urgencia, sin realmente hacer obras definitivas en la terraza; la propiedad visitaba con asiduidad la obra); y cuando dicha medida se reveló insuficiente, entonces la propiedad consintió el apuntalamiento posterior, aportando ella misma materiales. En definitiva, la terraza quedó en mejores circunstancias de lo que estaban anteriormente, a pesar de que parece que necesitaran intervención posterior de terceros; y dado que el propietario no se opuso a la actuación provisional de los tablones y posteriormente colaboró para el apuntalamiento, es lícito que ahora MOFER reclame la cantidad de dicha actuación, puesto que a pesar de no estar presupuestada, deriva de lo presupuestado (al ser necesario) y fue consentido por la propiedad, tanto tácitamente (con los tablones; no se lo impidió) como expresamente (colaborando posteriormente).

También se instaló una escalera (escogida por la propiedad pero luego no le gustó y se tuvo que arrancar y volver a colocar; aunque Sra. Ana , señala que estaba hecha a medida DVD 1:08:00 y fue un problema de mala colocación) y pintura.

En consecuencia, excepto en el supuesto de la terraza, aunque es posible que se hicieran algunos trabajos más allá del presupuesto, no ha quedado suficientemente acreditado que la apelada diese su consentimiento para hacerlos, ni expresa ni tácitamente, la cuantía por la cual debía hacerse y, en ocasiones, si dichos trabajos fueron todos realmente ejecutados por MOFER (el Sr. Luis Pedro repasó unas grietas DVD2 9:18; el Sr. David realizó los trabajos que se adjuntan en doc. 7 y otros de la contestación de la demanda, en el que figuran varios arreglos de goteras, saneamientos, cambio de puerta de entrada porque no se abría, arrancando parte del mosaico -DVD2 15:00 en adelante; además el Sr. David hizo un listado de defectos patentes en la finca docs. 14 y 15) y qué coste, de lo presentado en los albaranes, representó cada cosa. Es, en cualquier caso, un problema de ausencia de prueba suficiente del art. 217 LEC , de manera que debe desestimarse la pretensión alegada en la apelación. En concreto, respecto a los presupuestos presentados por la escalera, coincidimos plenamente con el juzgador de instancia, sobre que los gastos de la nueva colocación deben correr por cuenta de MOFER, puesto que la deficiente colocación no es imputable a los constructores. En cambio en el supuesto de la terraza, ambas partes coinciden en los hechos pero difieren en el consentimiento dado o no y, según lo que hemos expuesto, éste existió, de manera que MOFER puede reclamar la cuantía por este concepto. Respecto a la determinación de dicha cuantía, debe deducirse de los albaranes presentados los que tengan relación con la actuación en la terraza (a falta de mejor prueba dilucidando cuáles exactamente, achacable al demandante según el 217 LEC), de los cuales se refieren a este concepto los núms. 16 (terraza- tejado y pared en terraza-muro tejado), 17 (terraza), 18 (trabajo en tejado terraza y baranda con lateral; como son dos actuaciones, una relacionada con la terraza y otra aparentemente no, dicho albarán se divide por la mitad), 19 (tapar pared lateral en terraza), 21 (techo de planchas parte terraza), 23 (trabajos en terraza trasera-saneamiento), 24 (trabajo en terraza), 26 (trabajo hacer regata terraza y buscar vigas), descartando el resto por referirse a otros trabajos presupuestados (ej. núm. 1 en relación a las goteras terraza) o no (pero no ejecutados sobre la terraza), ascendiendo a la cantidad de 2.542,70 euros más 16% IVA y los intereses legales.

CUARTO.- Y sobre lo alegado en relación con la aceptación por parte del juzgador de instancia de la demanda reconvencional, debe fallarse en consonancia con lo ya comentado respecto a la desestimación del recurso planteado por MOFER. Es decir, que existieron deficiencias en la ejecución de lo presupuestado por parte de MOFER y que en base a los arts. 1098 y 1124 CC , bien puede el Sr. Alvaro reclamarle los gastos que le comportó la reparación de desperfectos por parte de terceros y, al menos en parte, en base al informe del perito judicial Sr. Marcelino (folios 161 y ss, donde se describen defectos derivados de la intervención presupuestada de MOFER como fisuras, baldosas cuarto de baño) y lo relativo al pulido y al cambio de la puerta de entrada, coincidiendo plenamente con el juzgador de instancia (Sra. Ana DVD 1:11:00). Por todo ello también debe decaer la apelación planteada por MOFER sobre la admisión parcial de la demanda reconvencional.

QUINTO.- Sobre las costas de primera instancia, atendiendo al art. 394.2 LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. A tenor de la presente resolución y en base al art. 398.2 LEC , no se condena a costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por MOFER SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Reus, en fecha de 10-12-2004 , cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en el siguiente sentido:

1). Condenar al Sr. Alvaro al pago de 2.542, 70 euros, más 16% IVA, más los intereses legales a MOFER.

2). Sobre las costas de primera instancia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3). Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

4). No procede la condena en costas de esta instancia a ninguno de los litigantes.

Devuelvánse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.