Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 399/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 399/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 98/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 - AMPOSTA

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.:

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

En Tarragona, a 3 de junio de 2.014.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Germán y DÑA. Regina representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Pérez y defendidos por la Letrada Sra. Bonilla Pizarro, contra la sentenciadictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Amposta, juicio ordinario núm. 98/2013, siendo parte demandante los apelantes, y parte demandada D. Jacobo y D. Leoncio representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Castro y Fondevila y defendidos por el Letrado Sr. Folch Callau.

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Germán Y DOÑA Regina , representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Teresa Garrigosa Canto; contra Leoncio Y CONTRA Jacobo representados por el procurador de los tribunales, Dª Isabel Escobar Juan y en consecuencia:

- ABSUELVO a Leoncio Y A Jacobo de la pretensión de abonar a los actores D. Germán Y DOÑA Regina , la cantidad de 9.300,77€

- CONDENO a D. Germán Y DOÑA Regina , al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Germán y DÑA. Regina , en base a las alegaciones contenidas en sus escritos respectivos.

TERCERO.Dado traslado a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.PRONUNCIAMIENTOS IMPUGNADOS.

Se interpone recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la resolución de instancia que considera que no consta probada la existencia de un contrato de ejecución de obra entre las partes litigantes; que no resulta de aplicación el Código Civil; y que de conformidad con la LOE, la acción ejercitada estaría prescrita.

SEGUNDO.EXISTENCIA DE CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA.

Dentro del difícilmente comprensible y confuso contenido de la resolución de instancia, no sólo en cuanto a la forma en que se encuentra redactada, sino también respecto de lo que afirma, y ejercitando la parte actora una acción por incumplimiento contractual (folio 8 de las actuaciones), señala la Juzgadora a quo, por ejemplo, que 'no aporta el contrato de ejecución de obra entre los constructores demandados y los promotores actores, ni manifiesta tener un contrato verbal'(folio 143), o que 'No prueba la responsabilidad por un contrato de ejecución de obras (no aportado)'(folio 143).

Lo primero que hay que señalar es que una cosa es que se niegue la existencia del contrato de obra, y otra muy diferente que, existiendo el mismo, se pruebe su incumplimiento.

La existencia del contrato de obra verbal entre las partes no ofrece ningún género de duda a este Tribunal: la propia parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, reconoce que 'Los hoy demandados se limitaron, sin suscribir ningún tipo de contrato, a realizar la obra que el ahora demandante realizaba como promotor'(folio 61), figurando en el certificado final de obra y habitabilidad como contratista DIRECCION000 CB (folio 26). Por tanto, no se logra entender siquiera mínimamente que la Juzgadora de instancia pueda plantearse la existencia de dicho contrato verbal.

La cuestión referente a si existió o no incumplimiento contractual será analizada con posterioridad.

TERCERO.APLICACIÓN EL CÓDIGO CIVIL.

Manifiesta la Juzgadora de instancia que 'lo que se invoca es el resultado de unos daños constructivos cuya responsabilidad atribuye la actora a los constructores y que se ve amparada el ejercicio de tal acción en la Ley de la ordenación de la Edificación'(folio 143), para señalar a continuación: 'La compatibilidad de la LOE con el régimen de incumplimiento contractual conduce indudablemente a contradicciones de bulto, pues resulta que conforme al art. 18 LOE el adquirente sólo dispone de dos años para que le indemnicen los costes de reparación del inmueble y, sin embargo, la acción de indemnización contra su vendedor por otros daños menos sustanciales (por ej., el lucro cesante) no prescribe hasta los quince años (cfr. art. 1964 CC )'(folio 146).

Debemos efectuar, para centrar la cuestión, un examen de las acciones que pueden ejercitarse por el propietario del inmueble en caso de sufrir daños como consecuencia de la construcción del mismo:

1º) La parte actora podrá optar por ejercitar con su demanda una acción al amparo del artículo 1.591 del Código Civil o de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, norma aplicable a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor (Disposición Transitoria Primera ) que tuvo lugar, con carácter general, el día 6 de mayo de 2.000.

2º) Una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento defectuoso del contrato de obra por el contratista o del contrato de arrendamiento de servicios por los técnicos facultativos (ex . artículos 1.101 y ss. del Código Civil ).

3º) Ejercitar ambas acciones al mismo tiempo, acumulando las acciones de la LOE y las acciones contractuales conforme a los artículos 1.089 , 1.091 , 1.101 y 1.124 CC , especificando contra quien o quienes ejercita una y/o otra clase de acción (v. SAP de Tarragona, sección 3, de 05-abril-2011, ROJ: SAP T 1190/2011 ). En este sentido, el apartado 1 del artículo 17 LOE establece: '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: .......', añadiendo su apartado 9 que ' 9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'(v. SAP de Tarragona, sección 3, de 26-junio-2012, ROJ: SAP T 1298/2012 ).

4º) Una acción derivada del contrato de compraventa contra el vendedor (v. SAP de Tarragona, sección 3, de 18-febrero-2014, ROJ: SAP T 375/2014 ), que se desdobla según los vicios en:

4.A) acción por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida por entregarse una cosa aliud pro alio; y

4.B) acción por vicios redhibitorios.

En el presente supuesto, la parte actora claramente manifiesta en su demanda que ejercita una acción por incumplimiento contractual contra los demandados, por los defectos aparecidos en el pavimento de la vivienda derivada de los artículos 1.091 y 1.101 del CC (folio 8), responsabilidad de los demandados derivada del contrato de arrendamiento de obra (folio 10), por lo que no se entiende que la Juzgadora de instancia, de motu propio, diga que la acción se rige por la LOE porque la licencia de obras es posterior a la entrada en vigor de dicha norma (v. Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, punto 2º, donde se fija el marco normativo aplicable para resolver el éxito o fracaso de las acciones ejercitadas, folio 144).

CUARTO.PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION.

Obviamente y a tenor del contenido del Fundamento precedente, no podemos estar conformes con el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia de que, al aplicar la LOE, la acción ejercitada está prescrita, pues la acción entablada es la de incumplimiento contractual del CC.

Siguiendo con el estudio de las acciones que pueden ejercitarse, también señalaremos que tienen diferentes plazos de prescripción, disponiendo por ejemplo el artículo 18 que '1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual':

a) las acciones de la LOE tendrán los plazos de garantía y de prescripción de los artículos 17 y 18 de la LOE ;

b) las acciones contractuales derivadas del contrato de obra, los plazos de prescripción legalmente establecidos para tales acciones, que tratándose de la reclamación basada en el incumplimiento de los encargos profesionales y en el contrato de obra, rige el plazo de prescripción general que en Cataluña es de 10 años del artículo 121.21 CCC ( SAP de Barcelona, sección 13, de 10-diciembre-2012, ROJ: SAP B 13893/2012 );

c) en cuanto a las acciones entre comprador y vendedor derivadas del contrato de compraventa, se ha de estar a la jurisprudencia tradicional y reiterada del TS que distingue entre * vicios o defectos importantes que suponen el pleno incumplimiento por parte del vendedor, y que serían los que dan lugar al aliud pro alio(entrega de cosa diferente a la contratada) o suponen la inhabilidad o ineptitud de la cosa para el fin a que estaba destinada, vicios a los que le son de aplicación los artículos 1.101 y 1.124 del CC y el plazo de prescripción general; y * vicios redhibitorios del artículo 1.484 CC que tiene un plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 CC .

Siendo en el presente supuesto, a tenor de la acción contractual ejercitada, el plazo de prescripción de diez años; finalizando la obra en el año 2.006 (v. certificado final de obra, folio 26), e interpuesta la demanda en febrero de 2.013, es evidente que no ha transcurrido el plazo de prescripción, razón por la que debe estimarse el motivo, lo que obliga a este Tribunal a analizar la cuestión de fondo no examinada por la Juzgadora de instancia.

QUINTO.VICIOS DE LA CONSTRUCCION DENUNCIADOS.

La parte actora denuncia con su demanda que tras la finalización de las obras en el año 2.006, numerosas baldosas y zócalos se desprendieron, siendo colocadas nuevamente por el contratista, si bien en el año 2.009, tras un fuerte ruido, las baldosas de la zona de paso entre el comedor y la cocina se levantaron de forma súbita y violenta, siendo dos las causas de la patología según el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Carlos Daniel : la primera, una incorrecta elección del material de agarre para las piezas de gres porcelánico; y la segunda, una defectuosa ejecución de la colocación del gres y del zócalo al carecer de juntas de dilatación (v. informe a los folios 28 y ss.).

Por su parte, los demandados, además de alegar la prescripción de la acción (ya rechazada en el Fundamento precedente), aducen que los materiales que se emplearon en la construcción fueron siempre supervisados por el Arquitecto técnico, y fueron los que éste y los promotores consideraron adecuados, ni tampoco hubo objeción por el Arquitecto superior, no siendo en absoluto responsables de las presuntas deficiencias de la construcción (folio 62). Concluyen que el problema del levantamiento de parte del enlosado ha sido debido, no a la mala colocación del mismo, sino al material de agarre utilizado, acompañando informe pericial del Arquitecto Sr. Juan Miguel (folios 67 y ss.).

Como dice la reiterada doctrina jurisprudencial (v. por ejemplo nuestra sentencia de 15-10-2013, rollo 833/2012 ), debe recordarse que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial); puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994 ). Reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación) (v. SAP de Madrid, sección 10, de 17-10-2012 -ROJ: SAP M 16764/2012 -, y SAP de Barcelona, sección 13, de 12-09-2012 -ROJ: SAP B 9555/2012 -).

De acuerdo con ello, este Tribunal otorga preferencia al dictamen pericial emitido por Don. Carlos Daniel y aportado con la demanda, principalmente porque el mismo visitó la vivienda, a diferencia del otro perito Don. Juan Miguel que no lo hizo y si bien manifiesta que lo intentó en diversas ocasiones sin conseguirlo, lo cierto es que no consta que la parte demandada recabara el auxilio judicial para visitar el inmueble; del mismo modo, por la exhaustividad del análisis sobre las patologías. Por otra parte, resulta muy cuestionable la objetividad del perito Don. Juan Miguel cuando en sus conclusiones, asumiendo funciones que no le corresponden, refiriéndose a la responsabilidad jurídica y, no conforme con ello, añade: 'Que la responsabilidad de los Técnicos de la obra, prescribe a los 4 años; por tanto ya estarían excentos de responsabilidades y es más fácil arremeter contra el constructor, es cierto, pero no ético'(folio 76), esto es, a la responsabilidad moral.

Por tanto, de conformidad con el perito Don. Carlos Daniel , unido al documento nº 5 de la demanda (informe técnico de GrupoPuma sobre la patología y el inadecuado material de agarre empleado, folios 48 y ss.), entendemos suficientemente acreditado:

1º. la incorrecta elección del material de agarre para las piezas de gres porcelánico: si perjuicio de la hipotética responsabilidad de otros agentes no demandados en el presente pleito y que, por tanto, no podemos analizar, lo cierto es que la lex artisdel constructor debe ser suficiente para, a la vista de las especificaciones del gres empleado y del cemento utilizado, conocer la inidoneidad del mismo, sin que pueda el contratista ampararse en la superior dirección de la obra: reduciendo la cuestión al absurdo, es lo mismo que si dijera, por ejemplo, que ha colocado las losetas de gres al revés porque así se lo ha dicho el arquitecto técnico;

2º. la defectuosa ejecución de la colocación del gres y del zócalo al carecer de juntas de dilatación (folio 44): todo constructor conoce de la necesidad de tales juntas para facilitar la dilatación de los materiales y evitar el levantamiento de las piezas.

SEXTO.VALORACION DE LOS DAÑOS.

Respecto a la valoración de los daños, únicamente se cuenta con la que efectúa el perito Don. Carlos Daniel (folios 45 y 46), siendo destacable que la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda no alega pluspetición, ni ha acreditado en forma alguna que dicha valoración sea incorrecta, razón por la que este Tribunal la debe estimar adecuada.

En definitiva, se estima el presente recurso de apelación, con revocación íntegra de la sentencia de instancia, implicando ello la estimación total de la demanda y la condena solidaria de los demandados a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 9.300,77 euros, incrementada con los intereses legales del artículo 1.108 CC desde la fecha de presentación de la demanda, y con los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución, con expresa imposición a la parte demandada de las costas de la instancia ( artículo 394 LEC ).

SEPTIMO.COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

Ex. artículos 398 y 394 de la L.E.C ., al estimarse el recurso de apelación, no se efectúa expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por D. Germán y DÑA. Regina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Amposta, juicio ordinario núm. 98/2013, REVOCAMOS INTEGRAMENTE la misma y efectuamos los pronunciamientos siguientes:

1º. Estimamos totalmente la demanda interpuesta por D. Germán y DÑA. Regina , condenando solidariamente a los demandados D. Jacobo y D. Leoncio a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 9.300,77 euros, incrementada con los intereses legales del artículo 1.108 CC desde la fecha de presentación de la demanda, y con los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución, con expresa imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.

2º. No se efectúa expresa condena en las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.