Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 475/2005 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3ª

Apelación 475/05

Ordinario 1077/03 del Juzgado de 1ª Instancia 5 de Tarragona (Familia)

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ

Ilma. Sra. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS (Suplent)

Tarragona, 11 de enero de 2007.

Visto en esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial recurso de apelación interpuesto por David ,

representado en esta instancia por el Procurador Sra. Ferrer Martínez y defendido por el Letrado Sra. Fando Fando, contra

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 5 de Tarragona de fecha 31-5-2005, en procedimiento Ordinario 1077/03, en el que figura

como demandante Nieves , y como demandado David .

Antecedentes

PRIMER.- En fecha 27-7-2005 se presentó por David recurso de apelación contra la Sentencia de instancia que disponía: "Que estimando la demanda establada por Dª Nieves representada por el Procurador Sra. Ferrer Martínez debo declarar y declaro lo siguiente:

1) Se declara a D. David privado de la patria potestad respecto de su hija Jenifer.

2) D. David podrá visitar a la menor en los mismos términos indicados en Auto de Medidas Cautelares 611/04

3) Semestralmente deberá emitirse un informe por el EATAV, debiendo estarse a las recomendaciones que este efectúe respecto del mantenimiento, reducción o suspensión del régimen de visitas.

4) D. David deberá abonar a Dª Nieves la cantidad de 60 euros mensuales en concepto de la menor, en la cuenta que a tales efectos designe Dª Nieves . Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros dias de cada mes y será actualizable conforme el IPC. Abonará igualmente D. David la mitad de los gastos extraordinarios que genere la menor.

5) No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Nieves en fecha 13-9-2005 se opuso al recurso e impugnó la sentencia.

El Ministerio Fiscal en fecha 31-8-2005 se opuso al recurso, no habiendo comparecido en esta instancia.

TERCER.- En la tramitación del presente procedimiento, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO y siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna David contra la sentencia que le priva de la patria potestad respecto a su hija Jennifer, solicitando la revocación de la misma, alegando que no existe prueba de sus incumplimientos en relación con la hija.

El art. 170 CC dispone que "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación".

En el análisis de la cuestión suscitada se ha de partir de que la patria potestad, como dice la sentencia de 24 de abril de 2000 , "es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho". Tal y como señala la sentencia de 11 de octubre de 1991 , "el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico.

Así concebida, como un derecho-deber o como un "derecho-función" (SSTS de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localizar a toda costa una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, mas que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo.

En su interpretación, el TS ha declarado que la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta puede acarrear la extinción de tal derecho (STS de 11 de octubre de 1991 ), y lo determinante de la privación de la patria potestad es que se haya producido un incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la misma (STS núm. 763/2004 ), debiendo tratarse en todo caso de incumplimientos, graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial, y que aparezca plenamente acreditado el incumplimiento de dichos deberes por el progenitor al que se le pretende privar de la patria potestad y sean consecuencia de una actuación y conducta a él imputable de modo exclusivo (STS 1127/2003 ). Se trata de una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración (S.T.S. de 9 de julio de 2002 ), juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento, con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

SEGUNDO.- En el presente caso, no ha aportado el recurrente pruebas bastantes que desvirtúen el contundente informe del Equip d'assessorament tècnic, que concluye que "l'actual situació familiar (estando con el padre) de la menor Jennifer pot suposar un risc per ella i interferir negativament en el seu desenvolunpament", al constatar que la niña estuvo, al pasar a vivir únicamente con el padre tras la muerte de la madre y del hermano en el incendio del domicilio familiar, más de un año sin escolarizar (llegó al barrio en marzo de 2003 y no fue escolarizada hasta septiembre de 2004); presenta un grado de absentismo escolar elevado y no justificado (15 y 11 faltas durante los meses de octubre y noviembre); no conociendo el colegio al padre, ya que no se pone en contacto con la escuela; no teniendo la niña los medios necesarios para ir a la misma; que la abuela paterna es la cuidadora principal de la niña, siendo el padre una figura ausente en el cuidado de la menor; hay déficit en la atención socio-sanitaria, ya que desde los 14 meses (cuando pasó de vivir con la familia materna a vivir con la familia paterna) la niña no ha cumplido las revisiones médicas obligatorias y el seguimiento médico procedente; señalando que el padre no asume las responsabilidades en el cuidado de la niña, tanto a nivel educativo, sanitario, evolutivo, etc.

En definitiva, existe prueba bastante de los incumplimientos, graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial, del padre en relación a la hija, incumplimientos que poco o nada que ver tienen con la precaria situación laboral o económica del padre, por lo que procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Impugna la sentencia Nieves respecto al régimen de visitas establecido a favor del padre durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (la mitad de las mismas), solicitando que se restrinja a fines de semana alternos sin pernocta, desde las 11 horas hasta las 19 horas el sábado y el domingo, a realizar en el Punto de Encuentro de Zaragoza.

El motivo debe estimarse. La sentencia apelada parte del hecho de que el entorno familiar del padre no es en absoluto el idóneo para el desarrollo integral de la menor, por lo que carece de sentido que la niña pueda pasar semanas seguidas en dicho entorno durante los periodos vacacionales, con el cambio de contexto que ello supone en relación con su entorno habitual. Por ello, procede establecer como régimen de visitas exclusivamente el de fines de semana alternos sin pernocta, desde las 11 horas hasta las 19 horas el sábado y el domingo, a realizar en el Punto de Encuentro de Zaragoza, régimen que durará todo el año.

CUARTO.- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC , al desestimarse el recurso de David , procede imponer las costas derivadas del mismo al recurrente.

Conforme a los arts. 394 y 398 LEC , al estimarse el recurso de Nieves , no se hace se imposición de costas del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de David , contra Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 5 de Tarragona de fecha 31-5-2005 , en procedimiento Ordinario 1077/03. Se imponen las costas derivadas de su recurso al apelante.

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Nieves , contra Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 5 de Tarragona de fecha 31-5-2005 , en procedimiento Ordinario 1077/03, con los siguientes pronunciamientos:

1º Se establece como régimen de visitas del padre a la hija exclusivamente el de fines de semana alternos sin pernocta, desde las 11 horas hasta las 19 horas el sábado y el domingo, a realizar en el Punto de Encuentro de Zaragoza.

2º No se hace se imposición de costas derivadas de su recurso.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma, e interésese de aquél acuse de recibo.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 LEC.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.