Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 657/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 657/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 743/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 6 - TARRAGONA

S E N T E N C I A

MAGISTRADOS ILMOS. SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

Tarragona, a 10 de diciembre de 2.015.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, así como las impugnaciones formuladas por la CORPORACION RADIO TELEVISION ESPAÑOLA (RTVE)representada y defendida por la Abogacía del Estado, y por PROAMAGNA, S.L. y D. Baltasar representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y defendidos por el Letrado Sr. Conte Crespo, contra la Sentencia de 9 de julio de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Tarragona en el procedimiento de juicio ordinario núm. 743/2014, en el que figura como parte demandante el MINISTERIO FISCAL, y como parte demandada RTVE, PROAMAGNA, S.L. y D. Baltasar .

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por FISCALÍA PROVINCIAL DE TARRAGONA, contra CORPORACIÓN DE RTV (CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN), PROAMAGNA S.L. y Baltasar , y, en su consecuencia, declaro que ha existido vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor Imanol , con la emisión del programa 'entre todos' en fecha 21 de octubre de 2013., Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a CORPORACIÓN DE RTV (CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN), PROAMAGNA S.L. y Baltasar a la retirada de cualquier video que reproduzca en todo o en parte el programa de fecha 21 de octubre de 2013 en relación al menor.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de MINISTERIO FISCAL, así como fue impugnada tanto por la CORPORACION RADIO TELEVISION ESPAÑOLA (RTVE), como por PROAMAGNA, S.L. y D. Baltasar , por los motivos expuestos en sus respectivos escritos.

Fundamentos

PRIMERO. Pronunciamientos impugnados.

Interpone el MINISTERIO FISCAL recurso de apelación contra la sentencia de instancia impugnando el pronunciamiento de la misma que no concede indemnización alguna a favor del menor Imanol . no obstante declarar que existió una vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor en la emisión del programa 'Entre todos' el día 21 de octubre de 2.013, condenando a los codemandados en los términos contenidos en el Fallo.

Por su parte, la representación de RTVE impugna la sentencia de instancia alegando los siguientes motivos de impugnación: falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal; subsidiariamente, falta de litisconsorcio pasivo necesario; incongruencia omisiva y falta de motivación: inexistencia de intromisión en el derecho a la propia imagen del menor; e inexistencia de intromisión en el derecho a la intimidad personal y familiar del menor (v. folios 462 y ss. de las actuaciones).

Igualmente, la representación de PROAMAGNA, S.L. y D. Baltasar también impugnan la resolución de primera instancia alegando: falta de legitimación pasiva de los impugnantes; falta de litisconsorcio pasivo necesario; inexistencia de intromisión en el derecho a la propia imagen y en el derecho a la intimidad personal y familiar del menor (folio 488 y ss.).

Examinaremos a continuación los motivos expuestos, si bien comenzando por las causas de impugnación de la resolución recurrida ya que una eventual estimación de, por ejemplo, la falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal para interponer la demanda iniciadora del proceso, haría innecesario entrar en el análisis del motivo expuesto por el Ministerio público, esto es, el establecimiento de una indemnización a favor del menor.

E igualmente examinaremos conjuntamente las dos impugnaciones formuladas dada su evidente similitud.

SEGUNDO. Impugnación de CORPORACION RADIO TELEVISION ESPAÑOLA (RTVE). Impugnación de PROAMAGNA, S.L. y D. Baltasar .

Los motivos alegados son:

I. Falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal:

Sostiene la Abogacía del Estado, fundamentalmente con base en la Instrucción 2/2006 de reiterada cita por el mismo, que 'en el presente supuesto concurriendo el consentimiento de su progenitor[del menor] en pleno uso de las facultades inherentes a la patria potestad ... no debía de haberse producido la intervención del Ministerio Fiscal'(folio 464), vulnerándose el artículo 10 de la LEC .

Debemos partir de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (entre estos acuerdos e instrumentos internacionales destaca la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada el 30 de noviembre de 1990 y sus Protocolos facultativos).

Desde un punto de vista general, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone en su artículo 3 que '1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. /// 2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez'.

Ahora bien, con el fin de reforzar los mecanismos de garantía de tal protección genérica en relación con los menores, el artículo 4 (Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, después de establecer en su apartado 1 que 'Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen', y en su apartado 2 que 'La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados' , concluye en su apartado 4 que 'Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública' . [Debe añadirse que la L.O. 1/1996 ha sido modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, - los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia-, y por la Ley 26/2015, de 28 de julio, - las modificaciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor se refieren, básicamente, a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y la adolescencia en España-].

La legitimación activa del Ministerio Fiscal en estos casos, vendría a ser un supuesto de legitimación legal que no está supeditada a consentimientos ni a trámites previos, y existe en todo caso, y sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor.

Ante la reiterada cita por la parte impugnante de la Instrucción 2/2006, baste recordar que las Instrucciones de la Fiscalía General del Estado no constituyen fuente del Derecho, ni vinculan a los Tribunales de justicia.

Finalmente, siendo la falta de legitimación activa apreciable de oficio, citaremos las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 (ROJ: STS 7560/2010 - ECLI:ES:TS :2010:7560), y de

14 de mayo de 2009 (ROJ: STS 3069/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3069), sobre procesos de intromisión ilegítima en la intimidad , honor e imagen, seguidos a instancia del Ministerio Fiscal en defensa de menores, en los que (salvo error) ni se planteó la falta de legitimación activa del mismo, ni fue apreciado así de oficio por el Alto Tribunal.

El motivo, por tanto, se rechaza.

II. Subsidiariamente, falta de litisconsorcio pasivo necesario:

Consideran ambas partes impugnantes que se ha infringido el artículo 12 de la LEC ya que 'la actuación del progenitor deberá reputarse contraria a sus intereses y, por tanto, debió ser demandado como parte necesaria para la válida constitución de la relación jurídico-procesal'(folio 466; folios 492 reverso y ss.).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015 (ROJ: STS 2739/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2739), se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa».

De lo anterior cabe deducir, como hace la Juzgadora a quo, que la necesidad del litisconsorcio pasivo no aparece en el presente litigio desde el momento en que podría ejercitarse otra acción contra el progenitor siguiendo ésta su propio curso, ni existe imposibilidad jurídica de efectuar un pronunciamiento respecto de los codemandados en el presente proceso, y ello sin perjuicio de los hipotéticos efectos reflejosque la resolución firme del presente litigio pueda tener en un hipotético segundo procedimiento contra dicho progenitor. El motivo, por tanto, se rechaza.

III. Incongruencia omisiva y falta de motivación: inexistencia de intromisión en el derecho a la propia imagen del menor; inexistencia de intromisión en el derecho a la intimidad personal y familiar del menor.

A) Comenzaremos diciendo que si bien la representación procesal de PROAMAGNA, S.L. y de D. Baltasar impugna la resolución de primera instancia alegando la falta de legitimación pasivade los impugnantes (folio 491 reverso), en realidad, como se deduce de su contenido, lo que se está denunciando es la inexistencia de intromisión por parte de los mismos en el derecho a la propia imagen y en el derecho a la intimidad personal y familiar del menor.

B) Por otra parte, manifiesta la representación de RTVE que la sentencia impugnada incurre en vicio de incongruencia omisiva y falta de motivación, ya que 'ha tenido lugar una absoluta falta de respuesta judicial ... a la pretensión formulada por la parte demandante de que se declare que ha existido vulneración del derecho a la propia imagen del menor'(folio 469), añadiendo que 'aplicada la anterior doctrina al presente caso, cabe concluir la existencia de la incongruencia omisiva denunciada'(folio 470), concluyendo que 'la sentencia apelada es considerada arbitraria e irrazonable por la ausencia de desarrollo expositivo que le sirva de sustento argumental y motivación'(folio 471). Deben hacerse las siguientes precisiones a lo alegado por la Abogacía del Estado:

1ª. Llama la atención que quien denuncia que ha existido falta de respuesta judicial a la pretensión de la parte demandante respecto a su petición de vulneración del derecho a la propia imagen del menor, no sea la propia parte actora sino una de las codemandadas.

2ª. En cuanto a la incongruencia omisiva, si la Abogacía del Estado, en representación de RTVE, consideraba que realmente había existido una incongruencia omisiva en la resolución de instancia, debía haber instado un complemento de la misma (ex. artículo 215,2º de la L.E.C .). En este sentido se pronunció la Junta de Magistrados de las Secciones Primera y Tercera, orden civil, de la Audiencia Provincial de Tarragona en su sesión de 18 de junio de 2.009, señalando: 'es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. Y en esta misma línea se pronuncia el Tribunal Supremo, por ejemplo en su Auto de 08-enero-2013 (ROJ: ATS 194/2013 ): 'Es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, RC nº 786/2004 ). ....... La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo )'.

3ª. En cualquier caso, este Tribunal no aprecia esa pretendida incongruencia omisiva, ni tampoco una falta de motivación de la sentencia de instancia, siendo doctrina jurisprudencial consolidada la que indica que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate. Y en el presente caso, basta la lectura del Fundamento Tercero de la resolución impugnada para apreciar que la respuesta dada por la Juzgadora de instancia a las cuestiones planteadas es suficiente (folios 406 y ss.). Entendemos que lo que en realidad alega la parte impugnante es su falta de conformidad con la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora a quo, ya que una lectura pormenorizada de la sentencia acredita que la misma se encuentra fundamentada, siendo cosa diferente que se comparta o no dicha motivación por la parte, e incluso por este Tribunal.

C) Entrando a analizar a continuación si ha existido o no intromisión en el derecho a la propia imagen del menor y/o en el derecho a la intimidad personal y familiar del mismo,

Como pone de relieve la ya citada STS 14 de mayo de 2009 (ROJ: STS 3069/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3069), el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, que establece la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, reconoce que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso'. En su artículo siguiente, se regula cómo ha de prestarse el consentimiento por los menores ( 1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. 2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez). Sin embargo, estos artículos han sido desarrollados y ampliados en cuanto a su contenido por la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, en lo que aquí concierne, regula en su artículo 4.3 la definición de intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen del menor definiéndola como 'cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales'. Y expone la citada sentencia del TS: 'El recurrente, en este motivo, está partiendo de una equivocada interpretación de la normativa legal, pues no se trata de que el derecho a la información del artículo 20 de la CE exija, previamente a su ejercicio, el consentimiento de las personas a las que afecte la información, sino que, en el análisis de los derechos fundamentales que puedan entrar en conflicto (información versus honor, intimidad o imagen), en el caso de que la información transmitida se califique como atentatoria a uno de estos derechos, el único supuesto en el que esta infracción estaría exenta de ilicitud sería cuando constara que ha habido consentimiento por la persona afectada para la difusión de la información transmitida. Pero si esto es así con carácter general, sin embargo, no puede extenderse al ámbito de los menores, puesto que la Ley de Protección Jurídica del Menor, antes citada, establece en su artículo 4.3 que existe, en su caso, intromisión ilegítima aun constando el consentimiento del menor o de sus representantes legales, normativa cuya finalidad última es proteger el interés superior del menor de aquellos ataques contrarios a los intereses de éstos. Por tanto, en el caso enjuiciado, la prevalencia del art. 18 CE se da, no tanto por la falta de consentimiento, sino porque se ha considerado que al existir en las noticias datos que, de forma directa o indirecta, permitían la identificación de las menores, relacionándolas como sujetos pasivos de delitos graves, este hecho constituye de por sí una intromisión ilegítima'. Y 'En este motivo la parte recurrente plantea el conflicto de los bienes jurídicos existentes en el pleito: información frente a intimidad e imagen, considerando que se estaría sesgando el derecho a la información al no permitir dar datos e imágenes de las menores, elementos estos que, según el recurrente, contribuirían a la finalidad informativa. El motivo ha de ser desestimado. En relación con la cuestión jurídica planteada, es decir, si los datos proporcionados que suponían una identificación de las menores están amparados por el derecho a la libertad de información, o, por el contrario, pueden considerarse un ataque al derecho fundamental del artículo 18 de la Constitución Española , esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre otros recursos de casación en relación con las noticias relativas al mismo suceso a que se refiere la información que es objeto de este procedimiento, ocurrido el día 20 de junio de 2.001, resaltando el superior interés del menor como valor a primar en el conflicto existente entre los derechos fundamentales en juego. Así, en los recursos 174/2005, Sentencia de 23 de octubre de 2.008, siendo recurrente 'El Mundo'; recurso 446/2005 , sentencia de 22 de octubre de 2.008, siendo recurrente 'TVE' y recurso 2071/2005 , sentencia de 23 de octubre de 2.008 , siendo recurrente el periódico 'El País'. Como ya se dijo en estos recursos, la Constitución, en su artículo 18 , reconoce con carácter general el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y en el artículo 20.1 .d ) el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, especificando que esta libertad encuentra su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título y « especialmente en el derecho al honor, a la intimidad , a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia ». En consonancia con lo anterior, la especial protección que debe darse a datos relativos a menores ha tenido su acogida normativa en la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero de Protección Jurídica de Menor. En la interpretación de estos derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que para que el derecho a la intimidad pueda oponerse legítimamente como un límite al derecho a la libertad de recibir o transmitir información es preciso que las noticias difundidas carezcan de interés público o que, aun siendo de interés público, carezcan de veracidad, ya que en una sociedad democrática que proclama como uno de los principios que inspiran su convivencia el respeto a la dignidad de la persona, no debe tolerarse la divulgación de hechos que pertenecen a la intimidad de ciudadanos particulares ni tampoco se debe tolerar que las noticias que se difundan sean inveraces, no en el sentido de que las mismas coincidan exactamente con las acontecidas, sino en el sentido de que se haya desplegado por quien las publica la diligencia necesaria para cerciorarse de que lo que se divulga no es un simple rumor - Sentencias del Tribunal Constitucional 54/2004, de 15 de abril y 61/2004, de 19 de abril -. Sin embargo, en los supuestos en los que están implicados menores de edad, la doctrina constitucional ha otorgado un ámbito de superprotecciónque obliga a ser sumamente cautelosos en cuanto a la información que de los mismos se suministra, aunque ésta tenga interés público. Y, así, el Tribunal Constitucional ha señalado que el legítimo interés de un menor de que no se divulguen datos relativos a su vida familiar o personal 'parece imponer un límite infranqueable tanto a la libertad de expresión como al derecho fundamental a comunicar libremente información veraz, sin que la supuesta veracidad de lo revelado exonere al medio de comunicación de responsabilidad por la intromisión en la vida privada de ambos menores' , incluso, aunque la noticia merezca el calificativo de información neutral - Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de Julio de 1999 -. En línea con esta doctrina constitucional, esta Sala ha resuelto en materia relativa a la protección de datos de menores de edad. Así, en la Sentencia de 27 de junio de 2.003 se consideró que la noticia sobre una niña que era portadora de anticuerpos de sida era atentatoria contra su intimidad. Del mismo modo, la Sentencia de 28 de junio de 2.004 también consideró la existencia de intromisión ilegítima en la intimidad del menor en la noticia que difundía la comisión por este menor de un hecho delictivo. Y en relación con la cuestión planteada, esta Sala, en Sentencias de 22 y 23 de octubre de 2.008 ha considerado que la difusión de datos identificativos de menores puestos en relación con haber sido víctimas de determinados delitos violentos también ha de considerarse intromisorio de su intimidad, incluso si estos datos, como es una agresión sexual, se dan en relación a mayores de edad - Sentencia de 21 de febrero de 2.000 -. Teniendo en cuenta la doctrina constitucional y la de esta Sala en relación a la intimidad de menores, así como la normativa tanto interna como internacional ( artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966, ratificado por España el 13 de abril de 1.977; artículo 16 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de noviembre de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ratificado por España el 26 de septiembre de 1.979; artículo 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 29 de noviembre de 1.985 -Reglas de Beijing-; y artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por España por instrumento de 30 de noviembre de 1.990) que otorga una especial protección a los menores, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida pues, con independencia de la relevancia e interés público de la noticia en cuestión, relativa al asesinato de un abogado madrileño, y partiendo de la base fáctica de la sentencia recurrida, según la cual los datos proporcionados en los distintos programas de forma directa o indirecta permitían su completa identificación, desvelando hechos de ellas que pertenecen a la esfera más íntima de las menores como es el haber sido víctimas de delitos violentos, debe concluirse que, aunque estos hechos pudieran ser de interés público, por lo que en cuanto comisión de hechos delictivos se refiere, dejan de serlo cuando se conectan con unas personas menores de edad en el momento de los hechos perfectamente identificables como víctimas de los mismos'.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al presente supuesto encontramos:

a.- En cuanto a la intromisión en el derecho fundamental a la propia imagen:

Ha sido definido por la STS de 23 de febrero de 2010 como 'la representación gráfica de la figura humana visible y recognoscible, mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, destacando los dos aspectos de facultad exclusiva del interesado a difundirla o publicarla y el de evitar su reproducción sin su consentimiento, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 del mismo texto legal'.

Como señala la sentencia impugnada, durante el programa se identifican los barrios donde se ubican la vivienda y el colegio (v. folio 156), el colegio y el nombre del progenitor; aparece el padre del menor y el menor pixelado, informando sobre su edad; en definitiva, 'por la forma en que es emitida la información que aparece en ella, siendo perfectamente identificable, dejando poco o ningún lugar a dudas sobre quién es el menor'(folio 411), por lo que debe concluirse que los demandados vulneraron el citado derecho fundamental del menor.

b.- Respecto a la intromisión en el derecho a la intimidad personal y familiar del menor:

La Sentencia de 26 de septiembre de 2008 recuerda que el derecho a la intimidad 'implica la existencia de un ámbito propio y reservado de la vida frente a la acción y el conocimiento de los demás referido preferentemente a la esfera estrictamente personal de la vida o de lo íntimo, imponiendo a los terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en esa esfera y la prohibición de hacer uso de lo conocido, salvo justificación legal o consentimiento del afectado'. A lo que se añade, como ya dijimos, que en aquellos supuestos en los que estén implicados menores de edad, la doctrina constitucional otorga un ámbito de superprotección.

En el caso de autos se ha provocado una intromisión en el derecho a la intimidad del menor: el programa informó de la minusvalía del menor así como de la atención especial y necesidades cotidianas que el mismo precisa, lo que podría entenderse dentro del ámbito y contenidos propios de dicho programa (de ayuda, v. transcripción literal del contenido del programa cuestionado, folios 152 y ss.); sin embargo, consideramos que el programa fue más allá y reveló información sobre el menor absolutamente innecesarios a tal efecto y que afectaban a la intimidad del mismo: enfermedad mental de la madre (v. folio 154); retirada de la custodia (v. folio 155); miedo del menor a su progenitora (v. folio 164); intento de asfixia del menor por aquélla (v. folios 153 y 164), etc., resultando acreditado, como señala la Juzgadora de instancia, que 'resulta evidente que se conocía la historia de la entrevista previa y que se sacó en antena con ánimo morboso'(folio 409); en definitiva, se dieron a conocer datos encuadrables en la esfera íntima del menor, que gozan del carácter de reservado, careciendo así mismo de justificación por no aportar nada importante al interés público de la información, sino únicamente acentuar la parte morbosa de dicha información.

De nuevo hemos de recordar la STS del 14 de mayo de 2009 (ROJ: STS 3069/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3069) cuando expresa: 'la prevalencia del art. 18 CE se da, no tanto por la falta de consentimiento, sino porque se ha considerado que al existir en las noticias datos que, de forma directa o indirecta, permitían la identificación de las menores, relacionándolas como sujetos pasivos de delitos graves, este hecho constituye de por sí una intromisión ilegítima', y en el presente caso se permitía la identificación del menor y se le relacionaba, entre otras cosas, como sujeto pasivo de un delito grave contra su persona perpetrado al parecer por su progenitora.

Por todo lo expuesto, y considerando correcta la valoración que de la prueba ha efectuado la Juzgadora de instancia, ambas impugnaciones deben ser desestimadas íntegramente.

TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Interpone el MINISTERIO FISCAL recurso de apelación contra la sentencia de instancia impugnando el pronunciamiento de la misma que no concede indemnización alguna por daño moral a favor del menor R.F.B. no obstante declarar que existió una vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor en la emisión del programa 'Entre todos' el día 21 de octubre de 2.013, sosteniendo la resolución recurrida que 'a pesar de que como se ha dicho se percibe la existencia de una infracción ... remarcan esa no sintomatología los tres peritos y lo traducen en 'se puede intuir malestar', y es más hablan de una buena evolución en ese déficit madurativo que presentaba, por lo que no se aprecia un daño moral en la infracción cometida por los demandados y en consecuencia tampoco puede procede fijar cantidad alguna en concepto de indemnización'(folio 412).

El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone: '3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'. Y en el presente caso consideramos acreditado, como la Juzgadora de instancia, que se ha producido una intromisión ilegítima, tal y como se ha expuesto en el Fundamento precedente.

La sentencia del Tribunal Supremo del 03 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4506/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4506) manifiesta: 'SEXTO.- Constituye doctrina jurisprudencial constante (entre las más recientes, SSTS de 10 de febrero de 2014, rec. nº 2298/2011 , y 22 de enero de 2014, rec. nº 1305/2011 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia del tribunal de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Organica1/1982 » ( STS de 17 de julio de 2014, rec. nº 1588/2008 , con cita de las SSTS 21 de noviembre de 2008 en rec. nº 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. nº 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. nº 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec nº 2122/07 ). .......', añadiendo la STS de 22 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3841/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3841) que 'no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8) » ( STS 4 de diciembre 2014, Rc. 810/2013 )'.

Este Tribunal no comparte el razonamiento de la Juzgadora a quoya que reconociendo y declarando que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y en el derecho a la intimidad personal y familiar del menor, la ley presume la existencia de un perjuicio el cual debe ser indemnizado, siendo cosa diferente su importe (el Ministerio Fiscal solicita la condena solidaria de los codemandados al pago de 15.000 euros, folio 44). En el presente supuesto debe atenderse a las circunstancias siguientes:

* el programa 'Entre todos' en el que se produjo la citada intromisión ilegal, fue emitido el día 21 de octubre de 2.013 en horario de tarde, a partir de las 16 horas;

* el programa se emitió en la cadena pública nacional TVE, con un share publicado en internet del 8.1% (http://laguiatv.abc.es/audiencias/20131021);

* de acuerdo con lo expuesto en la presente resolución, la lesión efectivamente producida en el menor con dicha intromisión ilegítima debe calificarse de grave, no sólo por el medio de difusión nacional en que se realizó, sino también por los datos revelados del menor identificado, y por el cariz morboso dada a la información en numerosos momentos con revelación de aspectos innecesarios para la finalidad pretendida por el programa.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia de instancia únicamente en el sentido de condenar solidariamente a los codemandados a indemnizar al menor por los daños y perjuicios irrogados por la emisión del reiterado programa en la cantidad de 15.000.- euros, incrementada con los intereses legales procedentes, manteniéndose el pronunciamiento declarativo de la existencia de vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor Imanol con la emisión del programa 'Entre todos' en fecha 21 de octubre de 2013, y la condena a CORPORACIÓN DE RTV (CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN), PROAMAGNA S.L. y Baltasar a la retirada de cualquier video que reproduzca en todo o en parte el programa de fecha 21 de octubre de 2013 en relación al menor. Ello implica la estimación íntegra de la demanda e imposición de las costas de la instancia a la parte demandada ( artículo 394 de la LEC ).

CUARTO. Costas de la segunda instancia.

La estimación del recurso de apelación implica la no imposición de las costas de la alzada derivadas del mismo.

En cambio, la desestimación de las impugnaciones determina la imposición de las costas originadas por las mismas a las partes impugnantes.

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto porel MINISTERIO FISCAL, y DESESTIMANDO LAS IMPUGNACIONES formuladas por la CORPORACION RADIO TELEVISION ESPAÑOLA (RTVE), y por PROAMAGNA, S.L. y D. Baltasar , contra la Sentencia de 9 de julio de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Tarragona en el procedimiento de juicio ordinario núm. 743/2014, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y efectuamos los pronunciamientos siguientes:

1º) Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia:

1.1- Mantenemos el pronunciamiento declarativo de la existencia de vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor Imanol con la emisión del programa 'Entre todos' el día 21 de octubre de 2013;

1.2- Mantenemos la condena de CORPORACIÓN DE RTV (CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN), PROAMAGNA S.L. y Baltasar a la retirada de cualquier vídeo que reproduzca en todo o en parte el programa de fecha 21 de octubre de 2013 en relación al menor.

1.3- Se condena solidariamente a los codemandados a indemnizar al menor por los daños y perjuicios irrogados en la cantidad de 15.000.- euros, incrementada con los intereses legales procedentes.

1.4- Se imponen las costas de la primera instancia a las partes demandadas.

2º) No se efectúa imposición de las costas de la alzada derivadas del recurso de apelación.

3º) Se imponen a las partes impugnantes las costas de esta alzada originadas por sus respectivas impugnaciones.

Se acuerda dar a los depósitos constituidos el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos.