Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 70/2006 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 70/2006

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 506/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

PRESIDENT

Il·lma. Sra. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRATS

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, a 12 de gener de 2.007.

Vist en aquesta Secció Tercera de la Audiència Provincial recurs d'apellació interposat per TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.

representada en aquesta instància pel Procurador del Tribunal Sr. Luis Colet Panadès i defensada pel Lletrat Sr. Cuenca Haro,

contra la Sentència de data 8 de novembre de 2.005 del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de El Vendrell dictada en

el Procediment Ordinari núm. 506/2004, al qual figura com a demandant l'ara apel·lant, i com a demandat el Sr. Lorenzo representat per la Procuradora dels Tribunals Sra. Purificación García Díaz i defensat pel Lletrat Sr. Royuela

Ampurdanés.

Antecedentes

PRIMER. La Sentència recorreguda conté la següent part dispositiva:

"DESESTIMAR la demanda interpuesta por TELEFONICA ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL contra DON Lorenzo y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas procesales al actor".

SEGON. Contra l'esmentada resolució es va interposar recurs d'apel·lació per TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. d'acord a les al·legacions contingudes al seu escrit.

TERCER. Donat trasllat del recurs a l'adversa, per la representació processal de Lorenzo es va presentar escrit d'oposició interessant la confirmació de la sentència dictada a l'instància.

QUART. Efectuat l'emplaçament de les parts davant d'aquesta Audiència Provincial, han comparegut la part apel·lant representada pel Procurador Sr. Colet Panadès i la part apel·lada representada per la Procuradora Sra. García Díaz.

CINQUÈ. En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat els tràmits legals.

VIST i essent el Ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMER. Recorreix, en primer terme, TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. la consideració pel Jutjador a quo de que el demandat Sr. Lorenzo té la condició de consumidor basant-se en el fet de que, a la seva opinió, a l'integrar-se els equips de telecomunicació arrendats dins d'un procés productiu, ja no és d'aplicació la normativa de protecció dels consumidors (foli 116).

Respecte al concepte de consumidor, l' Estatut del Consumidor, aprovat per Llei 3/1993 de la Generalitat de Catalunya, al seu article 1, apartat 2n . assenyala que "Als efectes d'aquesta Llei, es consideren consumidors les persones físiques o jurídiques de qualsevol nacionalitat o residència que, com a destinataris finals, fan l'adquisició, fan ús o gaudeixen, dins el territori de Catalunya, de béns i de serveis per a llur consum o ús particular, familiar o col·lectiu, sempre que el proveïdor tingui caràcter empresarial o professional o sigui la mateixa Administració pública"; igualment, la Llei estatal 26/1984 de consumidors i usuaris declara al seu article 1 que "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. /// 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.; la Sentència de 22 de novembre de 2001 dictada pel Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees es considera consumidor "a toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13/CEE de 5 abril 1993 , actue con un propósito ajeno a su actividad profesional" i defineix el terme "profesional" "como toda persona física o jurídica que, en las transacciones actue dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada" (v. AP Tarragona, sec. 1ª, S 21-12-2005); finalment, la Jurisprudència del Tribunal Suprem ha exclòs de l'àmbit de protecció de la L.G.D.C.U. als que adquireixen els béns sense constituir-se en destinataris finals, per integrar-los en activitats empresarials o professionals ( SSTS 17 juliol 1997, 17 març 1998, 18 juny 1999, 16 octubre 2000 entre altres).

A la vista d'aquestes definicions legals del consumidor, i en especial de la que facilita la legislació catalana, s'ha d'examinar si concorreix o no aquesta qualitat en el demandat, partint de que no és fet controvertiu que el Sr. Lorenzo va subscriure el contracte de renting acompanyat com a document núm. 1 de la demanda pel qual llogava una centraleta telefònica amb les característiques allí reflectides, i que aquesta centraleta va ser instal·lada al seu establiment empresarial (restaurant). La qüestió que s'ha de resoldre és si aquesta centraleta telefònica es va incardinar o no dins del procés empresarial del Sr. Lorenzo : la resposta ha de ser afirmativa ja que si bé la falta de contestació a la demanda dins de termini i l'absència injustificada del mateix a l'acte de judici oral va impedir el seu interrogatori i, per tant, l'aclariment de diferents dubtes (per exemple aquesta), no és menys cert que el seu Lletrat va ser prou expressiu durant el seu informe final al valorar la prova practicada: CD 00:23:02: "mi mandante interesó la instalación de un equipo, en concreto una centralita, que permitiera intercomunicar los diferentes elementos del restaurante que gestiona, se trataba de comunicar simplemente la caja con la barra, la cocina y el comedor"; CD 00:23:30: "mi mandante, ante la necesidad de intercomunicar estos elementosdel restaurante, insisto, un comedor, una cocina y una barra, ante esta necesidad se puso en contacto con Telefónica .......". Per tant, arriba aquesta Sala a la conclusió de que l'arrendament pel demandat Sr. Lorenzo de la centraleta telefònica i la seva instal·lació al restaurant en cap cas es pot considerar que entri dins del concepte de consumidor que recull la normativa abans esmentada sinó que, pel contrari, aquesta adquisició es va efectuar per tal d'integrar-la dins del procés empresarial del mateix (comunicar caixa, barra, cuina i menjador), quedant afecte a l'explotació empresarial com un element més de la mateixa i, òbviament, amb la intenció de millorar el rendiment del negoci, fet que queda corroborat per la declaració del testimoni Sr. Juan María , proposat per la pròpia part demandada, el qual manifesta que li van encarregar l'instal·lació d'una nova centraleta, petita, de 5 - 6 extensions. En definitiva, per les raons exposades, s'ha d'estimar aquest motiu de recurs al·legat per la representació processal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. i declarar que al present cas, el demandat Sr. Lorenzo no en té la condició de consumidor i, per tant, no li és d'aplicació la normativa protectora dels consumidors: "al no ser consumidor la parte demandada no le es de aplicación el control de las condiciones generales del contrato en lo relativo a la valoración y efectos de las cláusulas abusivas" (AP Tarragona, sec. 1ª, S 21-12-2005).

SEGON. En íntima connexió amb el que s'ha exposat al Fonament precedent, i respecte al segon motiu del recurs (la consideració pel Jutjador a quo de que la clàusula novena del contracte subscrit i els interessos previstos són abusius i, en conseqüència, els declara nuls), aquest motiu també ha de prosperar atesa la no aplicació al supòsit de la legislació de protecció dels consumidors i, per tant, la improcedència de la declaració d'abusiva de la clàusula novena del contracte subscrit entre ambdós parts litigants i de la seva nul·litat.

Tal i com s'exposa al Fonament de Dret Segon de la Sentència d'instància, el demandat Sr. Lorenzo ha incomplert la seva obligació principal: la de pagament, incompliment efectuat de forma unilateral i voluntària (així es desprèn del tenor del document núm. 9 de la demanda -foli 25- i per aplicació de l' article 304 de la L.E.C . a la vista de les preguntes realitzades per la Lletrada de la part actora durant la vista oral i davant l'injustificada inassistència del demandat), sense que es pugui tenir en consideració el motiu que expressa el Sr. Lorenzo de perquè va suspendre el pagament (la part actora havia incomplert prèviament la seva obligació de que la centraleta funcionés correctament) ja que, com diu la resolució d'instància (Fonament Segon) cap prova ha practicat el demandat per tal d'acreditar el que afirma, tal i com constitueix la seva càrrega processal de conformitat amb l' article 217 de la L.E.C .; es més, el testimoni per ell proposat, Don. Juan María , va manifestar durant el seu interrogatori que el demandat en cap moment li va comentar el motiu del canvi de centraleta i que desconeix si l'anterior centraleta telefònica (la que va ser objecte del contracte de renting) funcionava o no; a més a més, no s'explica com és que, si fos cert que la centraleta no funcionava des de el primer moment, el Sr. Lorenzo no va efectuar cap reclamació escrita i sí va efectuar el pagament de nombroses quotes fins a un moment determinat en que va decidir unilateralment suspendre el pagament de les mateixes.

Acreditat l'incompliment contractual pel demandat i tenint present la validesa de la clàusula novena del contracte subscrit entre les parts, clàusula que actua com a clàusula penal, la mateixa constitueix una manifestació més del principi d'autonomia de la voluntat ( article 1.255 del Codi Civil ), essent tan bilateral com qualsevol de les altres que integren el contracte subscrit, el qual es llei entre les parts d'acord amb el que disposa l' article 1.091 del Codi Civil , sense que pugui posar-se en dubte la licitud moral d'aquesta classe de venciments anticipats ja que el desencadenant dels mateixos és el propi deutor incomplidor, fins al punt de que conseqüències semblants estan previstes pel mateix Legislador a altres normes (v. per exemple, l' article 1.124 del Codi Civil ); com assenyala la Sentència de 21-12-2005 de la Secció 1ª d'aquesta Audiència Provincial , "aún considerando que se tratase de un contrato de adhesión, al no ser consumidora la demandada no son de aplicación en este supuesto los principios de prevalencia de las Condiciones Generales ni Particulares o el principio de la condición más beneficiosa, ni el principio de interpretación más favorable a la parte más débil del contrato, ya que por otra parte la labor interpretativa, la función del Juez, no difiere de la que le corresponde en la interpretación del contrato en general y por ello no debe olvidarse que el art. 1281 C.Civil impone el deber de búsqueda de la voluntad común de los contratantes para los cuales atenderá a "los actos de éstos, coétaneos y posteriores al contrato" ( art. 1282 C.Civil ) y a una interpretación sistemática del conjunto de las cláusulas pactadas que integran el contrato ( art. 1285 C.Civil ), por lo que con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual que inspira nuestra contratación "pacta sunt servanda", y rige desde el Ordenamiento de Alcalá ( SSTS 31 octubre 1914, 27 septiembre 1996, 30 enero 2003, 25 abril 2004, 7 junio 2004, 23 diciembre 2004, 14 abril 2005, 22 abril 2005 ) y por otra parte la suscripción del contrato no se ha realizado sin la participación de ambas partes en la definición de los contenidos y condiciones de las prestaciones y obligaciones recíprocas de las mismas; por lo que ante el motivo invocado, la doctrina del Tribunal Supremo establece que no cabe confundir los temas de interpretación contractual con los de índole probatoria ( SSTS 10, 11 y 25 junio 2004, 27 octubre 2004 ), porque mientras la apreciación probatoria atiende a la fijación de los hechos, la hermenéutica incide en la tarea de indagación y alcance jurídico de las mismas ( SSTS 23 diciembre 1982, 30 octubre 1985, 2 abril 2002, 12 mayo 2003, 2 abril y 30 septiembre 2004, 22 abril 2005 ), no habiéndose infringido las normas de interpretación de las normas ni la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ni la valoración de las pruebas practicadas, ya que no se ha acreditado que es absurda, ilógica o vulneradora de preceptos legales la efectuada por el Juez a quo, por lo que se desestima el motivo invocado". D'altra banda, si la part demandada considerava perjudicial als seus interessos el contracte, res l'impedia contractar l'instal·lació de la centraleta amb un altra de les companyies que operen al sector, com de fet va efectuar amb posterioritat (testimoni Don. Juan María ); finalment, s'ha de tenir present que la part actora, quan subministra al demandat un equip tècnic com el que va ser objecte del contracte i caracteritzat, atès el desenvolupament actual de l'electrònica, per una depreciació immediata només pel fet del seu primer ús i a la que s'ha d'afegir la que es produeix pel seu ús continuat en el temps (i no s'ha d'oblidar que el demandat Sr. Lorenzo té al seu poder la centraleta des de l'any 2.000), aquest equip, una vegada retornat a l'actora, escassa utilitat econòmica li pot reportar ja que no podria tornar a llogar-lo o cedir el seu ús a l'haver disminuït dràsticament el seu valor i la seva utilitat segons l'estat actual de la tècnica. Per tant, també s'ha d'estimar aquest motiu del recurs d'apel·lació interposat.

TERCER. Per últim i lligat a lo anterior, en quant a la consideració pel Jutjador a quo de l'existència de retard deslleial en l'actora en l'exercici del dret de reclamació per impagament, aquesta Sala no comparteix aquesta afirmació ni que es va crear una expectativa "lógica por otra parte, del demandado que Telefónica no le reclamaría cantidad alguna ya que desde que dejó de abonar las cuotas hasta que se le reclama extrajudicialmente pasa más de año y medio", ja que, com va posar de manifest aquesta mateixa Sala en Sentència de 11-01-2005 , el creditor no està obligat a reclamar el deute al seu venciment, al contrari, mentre no hagi prescrit es troba vigent el seu dret a reclamar-lo quan ho desitgi, essent el deutor, que òbviament coneix que l'impagament origina interessos moratoris, qui té l'obligació de pagar-li; per tant, no es pot encaixar, com pretén la part demandada, l'actuació de l'actora en la teoria de l'abús de dret que prohibeix l' article 7,2n. del Codi Civil . A més a més, convé destacar que tampoc es pot aplicar a l'actuació de l'actora la doctrina del retard deslleial i que entronca amb el principi de la bona fe, quan es doctrina jurisprudencial reiterada que "el retraso desleal se produce cuando una de la partes, con su conducta omisiva, ha dado lugar al ejercicio de una pretensión que ha despertado unas expectativas serias en la otra parte de la contienda judicial, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el pf. 1º del art. 7 C. Civil ( S.S.T.S. 2-2-96 y 4-7-97 entre otras), y ello al venir a entenderse que actúa contra la buena fe el que ejercita un dº contra anterior conducta en la que hizo confiar a otra, "prohibición de ir contra los actos propios", y especialmente tan tardíamente que la otra par- te pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como las normas éticas que deben conformar el ejercicio del dº, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del dº se torne inadmisible"; al present supòsit troben que el demandat coneixia perfectament que no havia satisfet el deute amb l'actora (documents núm. 4 a 9 de la demanda), així com que aquest deute s'incrementava amb els interessos moratoris expressament pactats i que quan més temps passessi major seria la quantitat deguda.

Per tot el que s'ha exposat, s'ha d'estimar el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentència de 8 de novembre de 2.005 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 de El Vendrell , la qual es revoca íntegrament i, en conseqüència, es procedent estimar íntegrament la demanda i condemnar al demandat D. Lorenzo a abonar a la part actora la quantitat total reclamada de 5.055,46 euros (de conformitat amb el desglose que s'efectua al Suplico de la demanda inicial), i costes de la primera instància ( article 394 de la L.E.C .).

QUART. De conformitat amb el que disposa l' article 398 de la L.E.C ., a l'estimar-se el recurs, no es condemnarà en les costes d'aquesta instància a cap dels litigants.

Fallo

Que ESTIMANT INTEGRAMENT EL RECURS D'APEL·LACIÓ interposat per la representació processal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentència de data 8 de novembre de 2.005 del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de El Vendrell dictada en el Procediment Ordinari núm. 506/2004, ES REVOCA L'ESMENTADA RESOLUCIÓ i:

1. Es condemna al demandat D. Lorenzo a abonar a la part actora la quantitat total reclamada de 5.055,46 euros.

2. Es condemna al demandat D. Lorenzo en les costes de la primera instància.

No es condemna en les costes d'aquesta instància a cap dels litigants.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem y signem.