Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tenerife, de 11 de Noviembre de 2002

^@2003-0621

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.}

^{SEGUNDO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Don Juan Luis Lorenzo Bragado dictó sentencia el dieciocho de enero de dos mil dos cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO Desestimando la demanda interpuesta por don Tomás y doña Ángela así como los hijos de ambos, don Domingo, don Jose Daniel, doña Ana y doña María del Pilar, representados por el Procurador de los Tribunales don Miguel Rodríguez López contra doña María Cristina y don Jaime, representados por la Procuradora doña Montserrat Espinilla Yagüe, absuelvo libremente a dichos demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a los actores".}

^{TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por el Procurador Don Miguel Rodríguez López, en representación de la parte actora, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.}

^{CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de dos de julio pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día seis de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.}

^{QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia en razón de número y orden de señalamientos pendientes en esta Sección.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La sentencia apelada, que desestimó la demanda en la que se pretendía la demolición de unas obras llevadas a cabo por los demandados en el patio de luces anexo a su vivienda por tratarse de un elemento común de uso privativo en un edificio sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, ha sido apelada por los actores que, en su escrito de interposición de recurso, centran la cuestión principal de la impugnación (en su consideración primera) en la discrepancia existente entre las partes acerca de la fecha en las que se llevaron a cabo las obras controvertidas, pues mientras que los demandados sostienen que tienen una antigüedad de más de diecisiete años, ellos insisten que se ejecutaron hace unos cuatro años.}

^{Y esta conclusión la obtienen, de un lado, del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 29 de mayo de 1996, en la que se decidió por unanimidad (según el acta de la misma) que "el propietario del piso 1, termine la impermeabilización del patio que dejó a medias dicho propietario hizo obras en el patio que afectó a la cubierta", y, de otro, del acta notarial levantada en la que se comprueba que en el patio existen dos construcciones aún no terminadas porque carecen de marcos de madera y se encuentran sin enlucir. Frente a estos elementos no puede prevalecer, según se entiende en el recurso, la declaración del testigo que compareció al juicio y a la que la sentencia apelada le otorga una importancia decisiva.}

^{Por otra lado, aluden los apelantes a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo sobre la ilicitud de las obras y construcciones en patios y terrazas comunes realizadas por quien tiene atribuido su uso exclusivo, que suponen una infracción de las prohibiciones contenidas en los artículo 7.2 y 12 de la LPH y 396 del Cc, de carácter imperativo, doctrina de la que viene a ser una excepción la sentencia de dicho Tribunal de 16 de octubre de 1992 que se cita en la resolución apelada y que, además, contempla unos supuestos diferentes (el consentimiento por los propietarios, de un lado, y la ejecución de las obras veinte años antes, por otro) a los del caso.}

^{SEGUNDO.- Siendo este el planteamiento de la impugnación hay que señalar, ante todo, que los demandantes adquirieron la vivienda de su propiedad en octubre de 1995 (y, según reconoció la actora en el acto del juicio, entraron a vivir en ella en 1997) de manera que no pueden tener un conocimiento directo de la fecha en que se llevaron a cabo o se iniciaron las obras, ya ejecutadas (en el estado constatado en el acta notarial) cuando comenzaron a residir en el edificio.}

^{Esas obras, según se comprueba en el instrumento notarial, se encuentran inacabadas de manera que, en efecto, cabe inferir que no se remontan en cuanto a su inicio a un tiempo tan lejano como el que señalan los demandados, pero lo que ocurre es que los demandados sostienen (y el testigo confirma) que esas obras son una mera reforma (en cuanto a sus elementos accesorios) de otras anteriores ya realizadas alrededor del año 1979 con el permiso y la autorización (no documentada) de todos los vecinos y propietarios, de manera que la estructura o armazón de las construcciones tal y como ahora se encuentran son las mismas que las inicialmente realizadas y autorizadas, y lo único que se ha tratado de hacer es reformar esa estructura en cuanto a su aspecto exterior que, sin embargo, no se ha podido terminar por falta de liquidez de los demandados, quedándose en el estado señalado.}

^{TERCERO.- Sobre esta base los argumentos del recurso, según entiende la Sala, no logran desvirtuar las conclusiones de la sentencia apelada; en primer lugar, el acuerdo de la junta de mayo de 1996 lo que decide es exigir al propietario (aquí demandado) que termine la impermeabilización del patio (de las obras que dejó a medias); ese acuerdo no contradice las declaraciones del testigo ni el hecho de que, en realidad, se trate de unas simples obras de reparación o reforma de otras efectuadas con anterioridad (la misma sentencia apelada alude al aspecto exterior de una cubierta y del voladizo de hormigón, que denotan que son anteriores al resto de la obra), pero es que, además y lo que suscitan los términos exactos del acuerdo, es si en realidad encierran una efectiva autorización o al menos un consentimiento implícito en su ejecución; pues bien, lo que se resolvió y decidió con dicho acuerdo (adoptado por unanimidad y con el voto a favor de la actora que asistió a la junta en que se adoptó) no fue la demolición de la obra paralizada (o que el propietario demandado dejó a medias), sino precisamente su terminación -que es justamente lo contrario- e impermeabilización; y dados esos términos hay que plantearse si la actora no están yendo contra sus propios actos, al votar primeramente a favor de exigir al propietario que termine las obras y pretender ahora que las demuela.}

^{Por otro lado, el testigo (que fue Presidente de la Comunidad durante varios años y que, según manifestó, es arquitecto de profesión) matizó en el acto del juicio que las nuevas obras realizadas no suponen un cambio de volumen (lo que coincide con que no se ha producido un cambio de su estructura) en lo que se refiere a los voladizos y cubiertas respecto de las anteriormente realizadas y autorizadas ya desde el año 1979 ó 1980, y si bien y en relación a esta autorización ignora si se dejó constancia documental, insiste en que se concedió y que todos los vecinos consintieron en ella pues entonces todos los propietarios (pocos) del edificio se encontraban bien avenidos. Esta Sala, tras examinar la declaración de este testigo en el acto del juicio - documentada en soporte que permite la reproducción de la imagen y del sonido-, comparte la valoración que de ese elemento obtiene el Juez de la instancia, sin que frente a ella pueda prevalecer la más interesada (como es lógico) de la parte apelante.}

^{Y poniendo en relación esta declaración con el acta notarial levantada (que también le fue exhibida al testigo en el acto del juicio), tampoco el contenido de ésta contradice las conclusiones de la sentencia apelada, en la medida en que recoge el estado de obras paralizadas pero que, no son diferentes (según la otra prueba practicada) a las anteriormente ejecutadas en lo que se refiere a su estructura y volumen, limitándose a variar su aspecto exterior.}

^{CUARTO.- De lo expuesto se desprende, según entiende el Tribunal, la improcedencia del recurso; en efecto, se trata de unas obras cuya estructura, así como volumen y espacio de patio ocupado con las mismas, viene a coincidir con las realizadas en el año 1979 ó 1980, y si bien no consta un acuerdo expreso de autorización unánime de todos los copropietarios, han sido consentidas por todos ellos durante el largo período de tiempo transcurrido desde entonces; y es obvio que, al menos en lo que se refiere a ese aspecto, no podría prosperar la demolición de esa estructura consentida, al menos tácitamente, desde aquella fecha. Si a ello se añade que en el acuerdo referido lo que se decidió, con el voto favorable de la actora, fue exigir al actor la terminación de la impermeabilización dejada a medias (en definitiva, de las obras pendientes), viene ello a corroborar la existencia de ese consentimiento en la ejecución de la obra.}

^{QUINTO.- La prescripción de la acción para reclamar la demolición de las obras no consentidas unánimemente en elementos comunes (aunque sean de uso privativo como es el caso) ha dado lugar a algunos criterios divergentes en las distintas Audiencias Provinciales; la mayoría, sin embargo, entiende que se trata de un acción personal encaminada a la exigencia de una obligación legal (la de la prohibición de ese tipo de obras contenida en el art. 7 de la LPH), de manera que, como acción personal, prescribe a los quince años de realizada (art. 1964 del Código Civil) como también ha señalado el Tribunal Supremo (con matices respecto a algún tipo de acción real -sentencia de 13 de julio de 1995-), siendo aquí de aplicación ese plazo de prescripción respecto de la estructura de obra que se pretende demoler, si es que se entendiera que no fue unánimemente autorizada.}

^{Por lo demás, el criterio del consentimiento tácito durante un período de tiempo tan prolongado -cercano a los veinte años- con la obra realizada (se vuelve a insistir, en lo que se refiere a su estructura y volumen) sin reacción en contra, y el acuerdo también referido respecto a la terminación de la misma, lleva consigo la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se recoge en la sentencia citada en la resolución apelada, doctrina que no es tan excepcional como se señala en el escrito de recurso, pues esa misma sentencia (de 16 de octubre de 1992) se recoge también en la del mismo Tribunal antes citada (de 13 de julio de 1995) que se apoya, a su vez, en la doctrina sentada por aquélla y que, además, cita otras anteriores en el mismo sentido, en concreto las de 28 de abril de 1986 y 28 de abril de 1992.}

^{SEXTO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado lo que lleva consigo la imposición de las costas a la parte apelante por disponerlo así el art. 398, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.}

^FALLO

^{Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia apelada, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.}