Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tenerife, de 23 de Febrero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.}

^{SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez Dña Candelaria Robayna Curbelo dictó sentencia el treinta de octubre de dos mil cuatro cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arroyo Arroyo en nombre y representación de Don Alberto frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , REPRESENTADA POR LA Procuradora de los Tribunales Sra. Escuela Gutiérrez imponiéndole a la actora el pago de las costas procesales causadas».}

^{TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, don Alberto , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.}

^{CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veintiocho de enero pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciocho de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.}

^{QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia en razón de número y orden de señalamientos pendientes en esta Sección.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El actor, propietario de un local comercial sito en la planta NUM000 del EDIFICIO000 , en Los Gigantes, municipio de Santiago del Teide, demanda a la Comunidad de Propietarios de dicho Edificio, impugnando el Acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el 12 de Noviembre de 2.000 que aprobaba el cerramiento mediante una verja de la zona común, por cuanto limita el acceso al local del actor, lo que se ejecutó el día 29 de Agosto de 2.001, así como en la Junta Ordinaria de 15 de Septiembre de 2.001 el demandante manifiesta su desacuerdo con la instalación de la verja ya que la ubicación de la misma afecta a la explotación de su local comercial y, finalmente, el Acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 26 de Octubre de 2.001, en que la Comunidad acordó mayoritariamente no asumir los gastos de ejecución del traslado de la verja, argumentando como único motivo para impugnar el acuerdo adoptado en la primera de ellas que lo desconocía al no haber asistido a la misma y no haberle sido notificado el acuerdo en la forma legalmente prevista en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), por lo que se impugna el acuerdo adoptado sobre la ubicación de la verja, que no respeta la legislación aplicable, aunque también hace mención en los fundamentos de derecho de la demanda al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de la LPH con referencia a la citación y convocatoria a las Juntas, así como la violación del artículo 18.1 de la misma que exige la unanimidad para la adopción de acuerdos que supongan la modificación del título constitutivo.}

^{SEGUNDO.- Sobre estas bases fácticas y jurídicas -un tanto confusas o de una ambigüedad calculada-, la Sentencia dictada en primera instancia realiza un encomiable esfuerzo de ordenación e integración. En primer lugar, tras relacionar los supuestos de impugnación de los acuerdos sociales y sus requisitos, así como los plazos de caducidad a que está sometido el ejercicio de estas acciones, según lo previsto en el artículo 18 de la LPH, pasa a analizar la posible caducidad de la acción entablada -alegada por la parte demandada- respecto de cada uno de los acuerdos impugnados en las Juntas de 12-11-00 y 15-09-01, pues respecto de ellas habría transcurrido el plazo de tres meses a que se refiere el artículo 18.3 de la LPH.}

^{Se ha de comenzar señalando que respecto a los preceptos estatutarios infringidos es cierto que ni se mencionó precepto alguno ni se aportaron los estatutos de la Comunidad, por lo que la impugnación carece de fundamento en el ámbito estatutario, y aunque no queda claro en la demanda si se impugna con arreglo al apartado a) del artículo 18.1, es decir, por ser los acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos o, por el contrario, con base al apartado c) del mencionado precepto, cuando el acuerdo suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo, lo cierto es que junto al tema de la caducidad habría que analizar si esos acuerdos violaron alguno de los preceptos legales que el demandante considera que han sido infringidos, sobre lo que hay que adelantar que no están citados correctamente, pues ni el artículo 18.3 de la LPH establece la forma en que han de ser notificados los acuerdos, ni el artículo 15 la forma de realizar las citaciones a la Junta, ni el 18.1 exige la unanimidad para la adopción de acuerdos que impliquen la modificación de los estatutos.}

^{A este respecto, vaya por delante que en lo referente a la Junta de 15-09-01, la demanda debe ser desestimada de plano pues en ella no consta que se adoptara acuerdo alguno con referencia a la verja -acuerdo que se había adoptado el año anterior y que recientemente se había ejecutado-, ni podía adoptarse ya que no se hallaba entre los puntos del orden del día -sólo se hace referencia en el punto cuarto a un informe de gestión de la Presidenta, haciendo mención genéricamente a "obras realizadas y obras en proyecto", respecto de lo que no consta que se tratara la del cerramiento con verja, ni siquiera que se adoptara acuerdo alguno sobre el punto debatido-; en cambio, lo ocurrido, fue que el demandante sin respetar el orden del día, y adelantándose al momento apropiado para tratarlo, que hubiese sido en el apartado de ruegos y preguntas, "irrumpió" o "interrumpió" el desarrollo de la Junta manifestando su oposición a la instalación de la puerta acordada en la Junta celebrada en año anterior, de reciente colocación y ubicación, contestándole la administradora que el asunto se estudiaría, como efectivamente ocurrió al incluirse en el punto 3º del orden del día de la siguiente Junta a celebrar el 26-10-01 en la forma que luego será objeto de análisis, cumpliéndose así lo establecido en el artículo 16.2 de la LPH.}

^{Respecto a la Junta de 12-11-00, por lo que se refiere a los aspectos formales alegados, defectos de citación y de notificación del acuerdo, el tema ha sido suficientemente tratado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que se da por reproducido en lo que se refiere a estos aspectos para evitar innecesarias repeticiones, habiendo quedado claro que el demandado fue citado a la Junta en la forma prevista en el artículo 16.2 de la LPH, en relación con el artículo 9 de la misma, que el Acuerdo le fue notificado en igual forma legal el 10 de Abril de 2.001, no ejercitando tampoco en el plazo legalmente establecido -treinta días naturales- la facultad que le concede el párrafo cuarto del artículo 17.1ª de la LPH -caso de considerarse necesarias para la aprobación de tal acuerdo la unanimidad o las mayorías exigidas en los tres primeros párrafos de dicho precepto-, con la consecuencia de que a estos efectos su voto se computará como favorable al acuerdo, efectuando, además, actos inequívocos de aceptación y acatamiento (pago de la derrama), sin que conste manifestación contraria alguna hasta su irrupción en la Junta de 15 de Septiembre ya mencionada, en la que votó favorablemente el primer punto del orden del día referente a la aprobación del acta de la Junta anterior.}

^{Sobre la exigencia de unanimidad para la aprobación del acuerdo de instalación de una verja en zona común por suponer una modificación del título constitutivo, exigencia que viene contemplada en el artículo 17.1ª de la LPH, no hay constancia alguna de que ello sea así, tratándose únicamente de una simple medida de seguridad frente a la posible intromisión de extraños en una zona común, que ni impide ni restringe el uso de la misma -pasillo lateral de acceso a las viviendas- a ninguno de los propietarios, por lo que, en principio, para la aprobación de tal acuerdo bastaría el voto favorable de la mayoría total de los propietarios que, a su vez, representen a la mayoría de las cuotas de participación, valiendo en segunda convocatoria el voto favorable de la mitad de los asistentes que representen, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas presentes. En todo caso, en el acta de la Junta -que como se ha dicho fue aprobada en la Junta posterior con el voto favorable del demandante- consta que el punto objeto de debate fue aprobado por unanimidad de los presentes y representados, a lo que habría que sumar el voto favorable del demandante, según lo mencionado en el apartado anterior, lo que despejaría cualquier duda al respecto.}

^{Por todo ello, habrá que concluir que con independencia de que la acción de impugnación del acuerdo de la Junta de 12-11-00 no hubiese caducado al serle aplicable el plazo de un año previsto en el artículo 18.3 de la LPH, para la impugnación de los actos contrarios a la ley o a los estatutos, la acción carecía de fundamento, debiendo ser desestimada la pretensión; no obstante, si se entendiera que la impugnación se fundamenta en el apartado c) del artículo 18.1 de la LPH, como considera la Juez de primera instancia, evidentemente la acción habría caducado por el transcurso del plazo de tres meses desde la notificación del acuerdo.}

^{TERCERO.- En este fundamento se analizarán cada uno de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en primera instancia.}

^{En primer lugar, con referencia a la Junta de 12 de Noviembre de 2.000, niega ahora el recurrente que existiera punto alguno en el orden del día donde se tratara del cerramiento del pasillo lateral, pasando a sostener que si lo impugnó fue por motivos de cautela dado que la Comunidad demandada mantenía haberlo aprobado en esa Junta, lo que no es cierto y constituye una fraude de ley, argumentando que se enteró del tal acuerdo en la Junta de 15 de Septiembre de 2.001, oponiéndose mediante burofax remitido a la Comunidad el 22 de Noviembre. El motivo debe ser desestimado con fundamento en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, en el mejor de los casos, constituye un alegato "ex novo", que además supone no solo una variación de la base fáctica de la demanda sino de la propia causa de pedir, ya que se formula una nueva pretensión, cual sería la ilegalidad de la obra por inexistencia del acuerdo, y el consecuente fraude de ley por simulación absoluta del mismo; no obstante, se ha de señalar que el demandante no puede ignorar sus propios actos: que el acta de la Junta se le notificó por correo certificado con acuse de recibo el día 10 de Abril de 2.001, en que también se le notificaba la derrama por la colocación de la puerta, que abonó, y que en dicha acta -que fue aprobada con el voto favorable del demandante, como ya se ha señalado- se hacía constar como punto 6º del orden del día, "Presentación del presupuesto de cerramiento del edificio. Aprobación si procede.", señalándose en la propia acta que ese punto, la ejecución de la obra de cerramiento o acotamiento de las zonas comunes, ya fue suficientemente debatido y finalmente aprobado por unanimidad en el punto segundo, donde se acordó que el pago de la obra debe hacerse por derrama, debiendo añadirse que el debate de ese punto ya constaba como punto cuarto del orden del día de la Junta anterior, celebrada el 5 de Agosto de 2.000, en que fue debatido ampliamente y sometido a votación, pero resultando igualados los votos a favor y en contra, se acordó llevarlo a la siguiente reunión con informes y presupuestos más detallados; en consecuencia, de todo ello parece claro, al menos para la Comunidad y sus miembros, incluso para el propio demandante, cuál era el contenido o a qué hacía referencia el acuerdo adoptado y, en todo caso, cualquier confusión o error en que pudiera haber caído el demandante sobre su contenido, sólo cabe achacarla a su falta de diligencia.}

^{Respecto al acuerdo adoptado por la Junta de fecha 26 de Octubre de 2.001, ya no referido a la colocación de la puerta, sino consecuencia de la petición formulada por el demandante en la Junta anterior, de cambiar la ubicación de la puerta del pasillo de acceso a las viviendas, procede dar por reproducido lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, sin que las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso hayan desvirtuado lo razonado por la Juez de primera instancia en dicho fundamento; efectivamente, alega ahora el demandante-apelante en dicho escrito, por primera vez, y de una forma clara y expresa, junto a la infracción del artículo 17.1ª, párrafo cuarto, de la LPH, ahora bien citado, (infracción que ha tenido cumplida respuesta en el fundamento jurídico segundo de esta resolución), la infracción del artículo 11.3 de la LPH, precepto que requiere, en todo caso, para las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, el consentimiento expreso de éste, añadiendo que impugna tanto por los motivos recogidos en el apartado a) como en el c) del artículo 18.1 de la LPH, pretendiendo, una vez más, trastocar las cosas, trasladando a esta Junta lo que debió alegar como motivo de impugnación del acuerdo adoptado en la primera, la de 12 de Noviembre de 2.000, intentando eludir el hecho de que este precepto no puede ser aplicado al acuerdo adoptado en la de 26 de Octubre de 2.001, ya que falta el presupuesto para la aplicación del mismo, no se trata de un acuerdo que establezca innovación alguna -ese era el adoptado en la Junta de 12 de Noviembre de 2.000-, sino denegatorio de la petición formulada por el demandante para el cambio de ubicación de la "innovación"; no obstante, como pudiera decirse que lo que deja inservible el uso del pasillo común para el propietario del local es la ubicación de la verja -delante de su local y no más atrás como pretende- y no su colocación en sí, en modo alguno puede considerarse que uno u otro acuerdo le priven o hagan inservible una parte del edificio para su uso y disfrute, o le suponga un grave perjuicio, pues la colocación de la puerta en ese punto concreto por razones de seguridad del edificio no limita el acceso al local del actor que lo tiene directo desde la calle, quedando la puerta instalada en uno de los pasillos laterales del edificio, ni tampoco limita la visibilidad y reconocimiento de dicho local, y si bien}

^{pudieran afectar a la exposición de una pequeña parte de los escaparates del local cuando la misma permanezca cerrada por la noche, ello no afecta, propiamente, a la explotación del negocio, pues la misma permanece abierta durante el día, lo cual hace decaer, definitivamente, el motivo de la impugnación y del recurso.}

^{CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas las pretensiones del recurso.}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Alberto , confirmamos la Sentencia dictada en primera instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.}