Sentencia Civil Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 29/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00025/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION CIVIL 29/2013

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO CONTENCIOSO 521/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERUEL

S E N T E N C I A Nº: 25

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: .

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. María Teresa Rivera Blasco

Dª. María Teresa Del Caso Jiménez

En la ciudad de Teruel a veintiuno de Marzo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil doce , dictada en autos Divorcio contencioso, seguidos con el número 521/2010, a instancia de Dª. Paulina , representada por la Procuradora Dª. Pilar Cortel Vicente y defendida por el letrado D. Jorge Miguel Ochoa de la Red, contra D. Horacio , representado por el la Procuradora Dª. Juana María Gálvez Almazán y defendido por el letrado D. Carlos Muñoz Obón, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal; Ha sido parte apelante el demandado D. Horacio , y apelados el Ministerio Fiscal y la actora Dª. Paulina ; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declararar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Paulina y D. Horacio , cuyas relaciones familiares se regirán en lo sucesivo por los siguientes pronunciamientos: 1. Corresponde a la autoridad familiar sobre Rafael y Teodosio , mientras dure su minoría de edad y no emancipación, conjunta a sus padres Dª. Paulina y D. Horacio , siendo el ejercicio de su custodia compartida por ambos, con quienes convivirán alternativamente por semanas naturales entre las 22.00 horas del domingo y las 22.00 horas del domingo siguiente.

Se atribuye al progenitor no custodio la comunicación, estancia y visitas con los hijos todos los miércoles desde la salida del colegio o, en su defecto, desde la 17.00 horas y hasta las 22.00 horas.

Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos; el primero desde la finalización del último día lectivo conforme al calendario escolar hasta el 30 de diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el comienzo del primer lectivo conforme al calendario escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales conforme al calendario escolar y los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas. Los menores pasaran cada uno de los periodos indicados alternativa y sucesivamente con cada progenitor, comenzando por el que no los tenga bajo su custodia en ese momento. Los anteriores periodos vacaciones se iniciarán a las 10.00 horas del primer día indicado y concluirán a las 22.00 horas del ultimo y durante ellos no regira el régimen de visitas establecido en los párrafos precedentes.

Las entregas y recogidas de los menores, se efectuaran en el domicilio que estén ocupando en cada momento.

Transitoriamente y con relación al menor Rafael se observaran las siguientes previsiones: a) Se facilitara al menor tratamiento psicológico inmediato a cargo del profesional que designen de mutuo acuerdo ambos progenitores, y en ausencia de acuerdo por parte de D. Pedro Miguel , D. Elsa , o el que designe a su instancia el Presidente del Colegio Oficial de Psicólogos de Aragón, con exclusión de la psicóloga que actualmente venia tratando al menor. los mencionados, sucesivamente y por el orden señalado para el caso de no aceptar el encargo el anteriormente indicado. El tratamiento ira encaminado a la normalización de las relaciones parentales del menor con su madre. El gasto que comporte el tratamiento se considerara extraordinario. El profesional designado informara al Juzgado, con la periodicidad que estime conveniente, de la evolución del tratamiento, de la cooperación prestada al mismo por los progenitores y de cualquier novedad relevante para el menor.

b) Manteniéndose bajo la custodia de su padre, desde el 01/02/2013 y hasta la Semana Santa, el menor pasara con su madre dos tardes por semana, elegidas por el mismo desde lunes a viernes, entre las 17.00 horas y las 20.00 horas.

c) Con igual custodia partena en las vacaciones de Semana Santa pasara con la misma tres días consecutivos completos elegidos libremente por él, dentro de los mismos periodos de tiempo que su hermano Teodosio pase con su madre.

d) Finalizadas las vacaciones de Semana Santa y hasta el 01/07/2012, manteniéndose la guarda y custodia por su pàdre pasara con su madre, dos tardes por semana elegidas por el mismo de lunes a viernes, entre las 17.00 y las 20.00 horas y los fines de Semana en los que su hermano Teodosio también esté con su madre, desde el Viernes a las 22.00 horas hasta el inicio de las actividades escolares del lunes o, en su defecto, hasta las 10.00 horas del mismo día.

e) A partir del 01/09/2013 seguirá el régimen de Custodia compartida general establecido al comienzo de este apartado.

f) En cualquier momento Rafael podrá ampliar las estancias con su madre respecto a las aquí indicadas, hasta igualar las que mantenga su hermano Teodosio .

2- Se atribuye el uso de la vivienda y del ajuar familiar a Dª. Paulina , hasta que el menor de los hijos comunes, Teodosio , cumpla 18 años.

3- Los gastos ordinarios de asistencia a los hijos serán de cargo y sufragados por el progenitor que en cada momento los tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por los progenitores en proporción del 70% por el padre y del 30% por la madre.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonaran en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonara el progenitor que haya decido la realización del gasto.

Como contribución del padre a los gastos ordinarios de lo hijo de cargo de la madre abonara a esta, dentro de los 5 primeros días naturales de cada mes, y mediante en la cuenta bancaria por ella designada, la cantidad de 300,00 Euros por cada uno de los menores. Dicho importe se actualizara anualmente conforme a la variación que haya experimentado el Índice General Nacional de Precios de Consumo- o el que venga a sustituirlo- durante el año anterior.

La parte correspondiente a Rafael se abonara a partir del 01/09/2013.

El padre continuara pagando el Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava la vivienda familiar y los créditos contraídos para su adquision, así como el que grava la aquision del vehículo familiar teniendo las citadas cantidades la consideración de anticipos a liquidar a la extinción del condominio sobre el Inmueble.

4. El Sr. Horacio satisfará a la Sra. Paulina , dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que ella designe en cada momento, en concepto de asignación compensatoria, la cantidad de 1.200,00 E mensuales, actualizables anualmente conforme a la variación que haya experimentado el Índice General Nacional de Precios de Consumo- o el que venga a sustituirlo- durante el año anterior.

No ha lugar a condenar a ninguna parte al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada parte pagara las suyas y la comunes por la mitad'.

II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Juana María Gálvez Almazán, en nombre y representación de D. Horacio , interesando la revocación parcial de la sentencia apelada, para que se dictase otra por la que se determinasen como medidas definitivas, las propuestas por dicha parte en la contestación a la demanda , con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre, estableciendo la correspondiente obligación de alimentos, interesando el recibimiento a prueba para la práctica de prueba documental.

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha veintiocho de Enero de dos mil trece, en la que se acordaba dar traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por diez días, dentro de cuyo plazo presentaron escrito el Ministerio Fiscal y la representación de la actora Dª. Paulina , que interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha veintiuno de Febrero de dos mil trece, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente. En auto de fecha veintisiete de Febrero de dos mil trece, se admitió por la Sala la práctica de la prueba documental propuesta por la parte apelante, igual modo se acordó por la Sala practicar de oficio la exploración de los menores, prueba testifical de los responsables del Servicio de Encuentro Familiar, que emitieron el informe aportado y prueba pericial de la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Aragón, para que informarse acerca de la sinceridad o posible manipulación de las opiniones vertidas por los menores, lo que se llevó a efecto seguidamente, señalándose para la celebración de la vista el día 19 de Marzo de dos mil trece, en el que comparecieron las partes, se practicó la prueba propuesta, ratificándose las partes en las solicitudes formuladas en sus respectivos escritos de interposición y contestación al recurso.

Fundamentos

I.- Frente a la sentencia de instancia, que decreta el divorcio de los cónyuges litigantes y acuerda un sistema de custodia compartida de ambos sobre sus hijos menores, se alza la representación del esposo demandante, que solicita la revocación de la sentencia apelada para que se dicte otra que acuerde atribuir la custodia de las menores al padre, con fundamento en que tal custodia individual resulta más conveniente para en el interés de las menores, dedicando a ello una extensa exposición que se sustenta esencialmente en dos pilares: de una parte en la personalidad de la madre que califica de agresiva -dependiente, que podría ser incluso peligrosa en su relación con los hijos menores; y de otra parte en la inexistente relación entre la madre con el hijo mayor del matrimonio, que se niega a tener cualquier comunicación con aquella. Pues bien el punto de partida para la resolución del recurso debe ser el Art. 6 de la Ley de Cortes de Aragón 2/2010, de 26 de Mayo , incorporado al Art. 80 del Código de Derecho Foral de Aragón , que establece como criterio preferente para la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores la custodia compartida, que el Juez adoptará en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, atendiendo, además, a los siguientes factores: la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, su opinión, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. La Jurisprudencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sentencias de 1 de Febrero y 18 de Abril de 2012 ) señalan que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el criterio preferente y predeterminado por el legislador, en busca del interés del menor, en orden al desarrollo de la personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia, siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin, limitándose la custodia individual aquellos casos en que los progenitores no están capacitados para ella, o a que la custodia individual resulta mas conveniente para el menor, atendiendo a la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, su opinión, así como las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. Pues bien en este punto, cabe destacar, tal y como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de Julio de 2012 , la voluntad de los hijos menores resulta relevante a la hora de decidir sobre su forma de vida futura, aunque habrá de ser valorada juntamente con los demás factores que expresa el precepto citado. No es la voluntad que decide el litigio, ya que se trata de personas en formación, que conforme Art. 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , no tienen plena capacidad de obrar, pero esta expresión es un factor de relieve a la hora de adoptar la decisión II.- El primero de los motivos aducidos por la parte recurrente para oponerse a la custodia compartida sobre los hijos menores se refiere a la personalidad de la madre calificada como de agresiva -dependiente manifestando un trastorno histriónico de la personalidad. Dicho trastorno se manifiesta en unas pautas de conducta excitables y emotivas que se traducen en un comportamiento emocional con una búsqueda exagerada de la atención personal. Pues bien dicho trastorno, diagnosticado en informe pericial de la perito Dª. Maite , aportado a instancia de la parte demandada, no ha sido a su vez contrastado por el informe psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Instituto de Medicina Legal de Aragón. Por otra parte tal trastorno tampoco determinaría en sí mismo la incapacidad de quien lo padece para ejercer la custodia de los hijos menores y así lo reconoce la propia perito Sra. Maite en su informe, donde si bien aconseja en el momento actual como más recomendable la custodia paterna, no descarta como solución final la custodia compartida.

III. - El segundo motivo de oposición de la parte recurrente a la custodia compartida de los hijos menores se concreta en la oposición del hijo mayor del matrimonio a mantener relación con su madre. Dicha oposición es solventada por el juzgador 'a quo' en la sentencia recurrida con un régimen transitorio en el que previo sometimiento del mismo tratamiento psicológico, quede bajo la custodia del padre reconociéndose a la madre un derecho de visita y comunicación. Tal previsión contradice en principio la disposición del artículo 80.4. del Código de Derecho Foral de Aragón , que prevé que, salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos. Con este fundamento, tanto el informe pericial emitido por el equipo psicosocial emitido por el equipo técnico adscrita al Instituto de Medicina Legal de Aragón, como el emitido por la perito Dª. Maite , proponen como más adecuada al interés de los menores la custodia por parte del padre, que es quien la viene desempeñando en la actualidad. Por otra parte el informe final emitido por el Servicio de Encuentro Familiar, puso de relieve la disconformidad de ambos menores con el planteamiento de la custodia compartida establecida en la sentencia recurrida. En base a ello, esta Sala acordó una nueva exploración de ambos menores de la cual resulta que el hijo mayor, Rafael , de 15 años de edad , no tiene ni desear tener relación alguna con su madre ni estar en su compañía, y que el hijo menor, Teodosio , de 13 años de edad, si que manifiesta su voluntad de mantener relación con su madre y estar en su compañía, pero se niega igualmente a convivir con ella. En dicha exploración ambos menores explicaron y argumentaron razonadamente su posición, complementándose dicha exploración con un informe pericial emitido por la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Aragón, que avaló la sinceridad de los mismos y la ausencia de manipulación de los progenitores del la adopción de tal postura. Por ello estima la Sala que en el presente supuesto debe hacerse una excepción al régimen ordinario de custodia compartida y atribuirse al padre la custodia de los hijos menores, por entender la más conveniente para el interés de los mismos, no sólo porque así lo recomiendan los informes periciales que se han practicado en las actuaciones, sino porque además estima la Sala que no puede imponerse una custodia compartida en contra de la voluntad de los hijos sometidos a la misma cuando, como ocurre en el presente supuesto, aquellos tienen de madurez suficiente para argumentar con libertad sus deseos y opiniones, y cuando ello supone 'de facto' la separación de los hermanos, por lo que procede en este punto la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida.

IV.- La atribución de la custodia individual en favor de uno de los progenitores de determina es necesario establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones con el otro progenitor, que en este caso, en atención a las circunstancias concurrentes presenta algunas peculiaridades: Así, respecto del hijo mayor del matrimonio Rafael , la madre podrá visitarlo y tenerlo en su compañía los sábados, y en su defecto, los domingos alternos durante cuatro horas, en el Servicio de Encuentro Familiar y bajo la supervisión de los profesionales del mismo, que si lo estiman conveniente podrán autorizar a la madre a salir con el menor del Centro. No obstante, se mantiene la obligación del menor de seguir el tratamiento psicológico previsto en la sentencia recurrida, encaminado a normalizada su relación con su madre, emitiendo el profesional un informe al Juzgado con la periodicidad que se estime necesaria, en todo caso no inferior a seis meses, sobre la absolución del tratamiento así como sobre cualquier otra circunstancia relevante, con el fin de poder valorar el aumento progresivo del régimen de visitas y comunicaciones. Respecto del menor Teodosio , la madre podrá visitarlo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes durante las vacaciones estivales. No obstante, en atención a su edad y su grado de madurez el mismo podrá visitarla a su madre cuando así lo desee, siempre que ello sea compatible con su horario escolar y con sus obligaciones familiares.

V.- Dispone el artículo 81.2 del Código de Derecho Foral de Aragón que, cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. Por lo que en consecuencia procedería atribuir al padre el uso de la vivienda familiar y del ajuar de uso doméstico.

VI. - Establece el artículo 82.1 del Código de Derecho Foral de Aragón , que tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. En base a ello, y teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos cónyuges, uno titular de una oficina de farmacia y la otra sin ocupación conocida, estima la Sala que la madre deberá contribuir mensualmente al mantenimiento de sus hijos menores con la suma de cien euros mensuales para cada uno de ellos. Si se producen gastos extraordinarios ambos progenitores contribuirán a sufragarlos en la proporción del 70% el padre y 30% la madre. Las cantidades señaladas se actualizarán anualmente con arreglo al índice de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

VII. - De conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código de Derecho Foral de Aragón , al progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria, cuya cuantía se determinará teniendo en cuenta los siguientes criterios: los recursos económicos de los padres; la edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo; la edad de los hijos; la atribución del uso de la vivienda familiar; las funciones familiares desempeñadas por los padres; la duración de la convivencia. En base a ello, procede acoger la pretensión de la demanda y fijar el importe de dicha asignación en la suma 1450 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe, por un período de cinco años durante los cuales, dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo al índice de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

VIII.- No procede hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el artículo 398 de la Ley de E . Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394, a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E. Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal ( artículo 248), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II, sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley . En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto apelación por la Procuradora Dª. Juana María Gálvez Almazán, en nombre y representación de D. Horacio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil doce , dictada en autos Divorcio contencioso, seguidos con el número 521/2010, debemos revocar y revocamos en parte la mencionada resolución y en su lugar sustituimos las medidas de índole personal, familiar y económica establecidas en la sentencia recurrida, por las siguientes: 1.- Corresponde a ambos progenitores el ejercicio de la autoridad familiar sobre sus de los hijos menores Rafael y Teodosio , quedando los mismos bajo la custodia del padre don Horacio , estableciendo al efecto el siguiente régimen de visitas y comunicaciones: respecto del hijo mayor del matrimonio Rafael , la madre podrá visitarlo y tenerlo en su compañía los sábados, y en su defecto, los domingos alternos durante cuatro horas, en el Servicio de Encuentro Familiar y bajo la supervisión de los profesionales del mismo, que si lo estiman conveniente podrán autorizar a la madre a salir con el menor del Centro. No obstante, se mantiene la obligación del menor de seguir el tratamiento psicológico previsto en la sentencia recurrida, encaminado a normalizada su relación con su madre, emitiendo el profesional un informe al Juzgado con la periodicidad que se estime necesaria, en todo caso no inferior a seis meses, sobre la absolución del tratamiento así como sobre cualquier otra circunstancia relevante, con el fin de poder valorar el aumento progresivo del régimen de visitas y comunicaciones. Respecto del menor Teodosio , la madre podrá visitarlo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes durante las vacaciones estivales. No obstante, en atención a su edad y su grado de madurez el mismo podrá visitarla a su madre cuando así lo desee, siempre que ello sea compatible con su horario escolar y con sus obligaciones familiares.

2.- El uso de la vivienda familiar y del ajuar de uso doméstico se atribuyen al esposo demandado pudiendo la esposa retirar aquellos muebles y enseres que se han de su exclusivo uso personal 3.- La esposa deberá contribuir mensualmente al mantenimiento de sus hijos menores con la suma de cien euros mensuales para cada uno de ellos, mediante ingreso en cuenta bancaria que el esposo designe. Si se producen gastos extraordinarios ambos progenitores contribuirán a sufragarlos en la proporción del 70% el padre y 30% la madre. Las cantidades señaladas se actualizarán anualmente con arreglo al índice de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

4.- Se establece una asignación compensatoria en favor de la esposa en la suma de 1450 euros mensuales, por un periodo de cinco años, siendo esta cantidad pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe. Durante el periodo de su vigencia, dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo al índice de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.