Sentencia Civil Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 91/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00088/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TERUEL

ROLLO NÚMERO 91/2013.

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN U NO DE ALCAÑIZ.

SENTENCIA NÚM. 88

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE.

D. FERMÍN HERNÁNDEZ GIRONELLA.

MAGISTRADOS.

DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

En Teruel a 18 de Noviembre de 2013.

Visto ante Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Barona Sanchís y asistido por la Letrada Dña. Sagrario Valero Bielsa, contra la sentencia dictada el 29-4-2013, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Alcañiz , en los autos de procedimiento de modificación de medidas de divorcio seguidos con el número 519/2012, en el que han intervenido como partes, el apelante como demandante y Clemencia , como demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Pérez Fortea y asistida de la Letrada Dña. Gema Gonzalo López.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Desestimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Rodríguez Vea, en nombre y representación de D. Belarmino contra Dña. Clemencia , y ESTIMANDO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Olga Pina Bonías en nombre y representación de Dña. Clemencia contra D. Belarmino , declaro , en cuanto a la modificación de medidas definitivas solicitada, y contenida en la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, los siguientes pronunciamientos: 1.- Desestimar la petición de que se suprima la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Clemencia .

2.- Desestimar la petición de que se suprima la atribución del uso y disfrute de la vivienda a favor de la Sra. Clemencia y de su hijo Eugenio.

3.- Estimar la petición de que se suprima la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común Carlos en tanto éste sigua viviendo con el padre, no habiendo lugar al establecimiento de pensión alimenticia alguna a abonar por la madre de dicho hijo.

4.- Desestimar la petición de reducción de la pensión alimenticia del hijo común Eugenio, la cual se mantendrá en los mismos términos establecidos por la resolución judicial.

Procede no realizar especial pronunciamiento acerca de las costas ocasionadas en la demanda principal y en la demanda reconvencional...'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación reseñada en el encabezamiento, admitido a trámite, y evacuado el traslado por la contraria en el sentido de oponerse fueron remitidos los autos a esta Audiencia. No habiéndose considerado necesario la celebración de vista tuvo lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Con su recurso de apelación la parte actora pretende la revocación de la sentencia, porque no da lugar a la extinción de la pensión compensatoria, no da lugar a la reducción de la pensión de alimentos a favor del hijo que convive en el domicilio conyugal no acuerda la extinción del uso del domicilio conyugal, ni lo limita temporalmente.



SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las cuestiones suscitadas, motivo del recurso de apelación, las razones por las que en la sentencia no se considera su procedencia es porque tras examinar la prueba practicada se considera que no está acreditada la convivencia more uxorio entre la demandante y Juan Enrique .

Textualmente se dice en la sentencia, al valorar la prueba practicada: ' Así, de la documental aportada no se puede concluir tal extremo, y tampoco de las declaraciones realizadas en el acto del juicio, ni por las partes, ni por el socio del Sr. Belarmino , D. Leandro , ni por Dña. María Ángeles, por otra parte, personas interesada en el procedimiento al ser, como hemos dicho, el primero. Socio del demandante, y segunda, vivir sin pagar nada en un piso que le deja el Sr. Belarmino .

Por otra parte el Sr. Belarmino niega categóricamente que mantenga una relación de pareja estable con la Sra. Clemencia y que conviva con ella, acreditando documentalmente que se encuentra empadronado en otro domicilio, y realizando una declaración coherente y verosímil en la que justifica adecuadamente las causas que han motivado los momentos en los que ha acudido al domicilio de la demandada. Así, manifiesta que tan solo les une una buena amistad, que ha dormido en la casa de ella cuando su hermano no podía quedarse y por razones de salud de la Sra. Clemencia , que no tiene llaves de la casa, y que si bien han ido juntos a Peñíscola lo han hecho en compañía de más personas.

Por su parte, el actor no logra desvirtuar ninguna de tales afirmaciones, basándose principalmente en rumores, y alegados 'conocimientos extendidos en el pueblo', lo que en modo alguno puede justificar en una sede judicial el tener por cierto un hecho que exige una prueba plena.' Este Tribunal no comparte la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia.

1º.- No analiza la prueba documental practicada, limitándose a privarle de toda eficacia, sin aportar razón técnica o practica que lo justifique.

Este Tribunal no aprecia razón técnica que impida su valoración.

Tal prueba documental ha consistido en: - La comparecencia de la demandante en calidad de esposa de Juan Enrique ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Alcañiz, en el procedimiento abreviado 169/2011, folio 16 de las actuaciones, de fecha 13-4-2011, donde al efecto se extiende por la Secretaria Dña. Adelaida la siguiente diligencia de constancia: ' La extiendo yo, la Secretario judicial, para hacer constar que en día de hoy se ha personado la esposa del Sr. Juan Enrique al objeto de aportar factura de los daños sufridos en las gafas la cual queda unida al presente mediante fotocopia debidamente compulsada, a los efectos legales pertinentes. Doy fe.'. Que la comparecencia fue de la Sra. Clemencia , se deduce de su alegato cuarto de su escrito de contestación a la demanda al folio 33 de las actuaciones, donde trata de minimizar las consecuencias de lo dicho alegando que tal hecho es insignificante por que ella y Juan Enrique no están casados.

Olvida por supuesto la demandada el deber moral de probidad y que la falta de verdad en su afirmación si bien no transforma su estado civil; si es revelador de un hecho trascendental, pues es expresión espontánea de la demandada sobre la forma de convivencia de la pareja. El hecho de que no estuvieran casados no significa que no convivan maritalmente, y este tipo de convivencia es la que según la demandada existía entre ellos, pues en otro caso no se concibe que se presentara públicamente como esposa de Juan Enrique cuando no existía necesidad alguna de hacerlo.

Existe pues, en tal documento una expresión espontánea y al margen del presente conflicto de la demandada que expresa con claridad el tipo de convivencia que existía entre ella y Juan Enrique que era la propia de un matrimonio según su expresión.

*Por lo tanto de la valoración de esta prueba documental se extrae un fuerte indicio a favor de la tesis del demandante, en cuanto a la calificación de la relación personal entre la demandada y Juan Enrique como una relación de convivencia marital.

- En el auto de fecha 25-2-2011, dictado en el seno de las diligencias previas 197/2011, al folio 55 de las actuaciones, consta en los razonamientos jurídicos del auto dictado por el Juzgado número uno de Alcañiz, al expresar las razones para conceder a la aquí demandada la orden de protección en el incidente de violencia de género con el aquí demandante: 'Ante los gritos bajo Juan Enrique , ...y compañero actual de Clemencia acudió en auxilio de...' - En la sentencia dictada el 10-2-2012 por el Juzgado de lo Penal de Teruel, en el P.A. 222/11 demandante del P.A. 77/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Alcañiz, en el relato de hechos probados como consta, al folio 60 de las actuaciones: ' Como quiera que Clemencia consiguiera zafarse del acusado, cuando logró dar dos pasos hacia la escalera de subida a la casa, el acusado la enganchó de nuevo, esta vez cogiéndola por el pelo, llegando incluso a arrancarle un pendiente de la oreja, cesando el acusado en su actuación cuando se personó en el lugar el compañero sentimental de la Sra. Clemencia ...'.

- En soporte audio-visual de la grabación del Juicio penal referido P.A. 222/2011, donde en el minuto 55:43 consta como Juan Enrique declaró que convivía con Clemencia .

- En el informe de la Psicóloga Reyes , se recogen las manifestaciones de los hijos del matrimonio.

Así, respecto del hijo David al folio 111, se hace constar referido por éste, ' David comienza a vivir con su madre pero tras ésta iniciar la relación con su actual pareja y trasladarse a la casa, David manifiesta su disconformidad y decide ir a vivir con su padre'.

En cuanto al hijo Carlos al folio 113 se hace constar: ' También reconoce que le costó adaptarse al hecho de que su madre conviviera con su actual pareja, al igual que luego sucedió con la de su padre'.

-Así mismo consta una información en internet procedente de la conexión telefónica de la que es titular Jaime , siendo su mujer sobrina de la Sra. Clemencia , en la que se expresa con alivio que la Sra. Clemencia ha rehecho su vida con otra persona. ( documento 17 y 17bis de la contestación a la reconvención).

La suma de toda esta información afirma de forma unívoca e inequívoca la existencia y realidad del hecho que se trata de probar por el demandante.

A ello no sirve de objeción suficiente el hecho constatado de que Juan Enrique esté empadronado en otro domicilio de su propiedad, pues tal dato es compatible con la convivencia marital en casa de la pajera y es frecuente que así se mantenga por razones de orden fiscal y especialmente cuando, la relación de pareja se desea que se desenvuelva al margen de las consecuencias jurídicas que son propias del matrimonio o de un relación de hecho que se desea sea pública, es decir asimilable, ello es frecuente calculando las implicaciones económicas en relación con las pensiones, derechos hereditarios etc, tratándose de personas mayores o de mediana edad con hijos, en la que la pareja procurara compartir únicamente los aspectos personales y las ventajas económicas de las convivencia en común ( régimen económico matrimonial primario).

2º El resultado de la testifical practicada, no es valorado por la Juzgadora de instancia por entender que incurren en el vicio de parcialidad, el Sr. Leandro por ser socio de Sr. Belarmino y la Sra. Piedad por ocupar vivienda del Sr. Belarmino sin pagar la renta.

Este Tribunal no comparte tal decisión, pues lo mismo cabría decir del testimonio del Sr. Juan Enrique , que sí ha sido tenido en cuenta, en relación con la Sra. Clemencia . Pero al margen de lo anterior, lo esencial es que este Tribunal no puede apreciar la parcialidad de tales testigos, porque la parte demandada no ha considerado su parcialidad en este caso, no fueron tachados por este motivo, y además fueron propuestos como testigos de parte tal como obra al folio 276 de las actuaciones por escrito, no habiéndose renunciado a su testimonio en el acto del juicio, donde atestiguaron a propuesta de ambas partes.

La testifical del Sr. Leandro y de Doña. Piedad sirven para corroborar la verdad que se desprende de la documental, en cuanto a la segunda pues como vecina y también de la misma peña le consta ver a Juan Enrique por la casa a cualquier hora y que en la peña van como pareja a todos los efectos como matrimonio.

Así mismo el Sr. Leandro que conoce a ambas partes desde hace más de 25 años, no le cabe la menor duda de la relación de pareja entre la Sra. Clemencia y Juan Enrique , quien concretó que por razones de vecindad con la Sra. Clemencia se cruzaba con frecuencia con Juan Enrique por la mañana a la hora de ir a trabajar y a la hora de comer.

- Para contradecir lo anterior no es suficiente el testimonio de Juan Enrique , pues si bien se aprecia que fue rotundo al negar una convivencia marital con la Sra. Clemencia , su actitud no es coherente con las declaraciones prestadas en sede judicial anteriormente a que nos hemos referido con anterioridad, y las explicación al respecto, no se ha mostrado ni contundente ni satisfactoria a juicio de este Tribunal, faltando toda corroboración subjetiva a las explicaciones que dio. Por ello su testimonio no genera la suficiente confianza, particularmente no se comprenden las razones que dio para explicar la habitualidad de la presencia de su vehículo delante de la casa de la Sra. Clemencia ( relacionadas con el bar de reciente reapertura y el citado Salvador).

En conclusión y a sensu contrario de lo que predica la sentencia este Tribunal considera acreditado por el actor con prueba plena el hecho de la convivencia marital entre la Sra. Clemencia y Juan Enrique .

Ello implica jurídicamente la supresión de la pensión compensatoria de conformidad con el art. 83,5º del Código de Derecho Foral de Aragón .



SEGUNDO.- Procede en este punto abordar si jurídicamente es procedente o no el incremento de la pensión de alimentos del hijo Eugenio, por proceder la supresión de la pensión por desequilibrio económico. Al respecto ha de decirse que el planteamiento es jurídicamente erróneo; pues se trata de dos conceptos independientes, en sus respectivos fundamentos que por tal razón no se comunican, de manera que la supresión de uno u otro no produce la implicación pretendida. La pretensión carece de lógica jurídica. Como consecuencia ha de rechazarse.



TERCERO.- En la sentencia de instancia respecto de la segunda de las cuestiones que se plantean en el presente recurso de apelación no se dio lugar ni a la supresión del uso del domicilio conyugal a favor de la demandada tampoco a su limitación.

Se razona en la sentencia del Juzgador de Instancia que el hecho de haberse ido el hijo Carlos a convivir con el demandante no es una circunstancia esencial que lo justifique, pues éste sigue careciendo de independencia económica y el hijo mayor del matrimonio, convive con la madre, padece síndrome de Down tiene reconocida por resolución de 21 de julio de 2008 la situación de persona dependiente en grado III, nivel 1, máxime cuando consta acreditado que el Sr. Belarmino ha adquirido otra vivienda en Andorra.

Este Tribunal comparte la decisión del Tribunal pues permaneciendo en el hogar del matrimonio el hijo mayor persona dependiente en grado III y nivel 1, obliga a considerar que el núcleo materno es el más necesitado de protección a pesar de que los demás hijos ya no convivan en este hogar. La carga que representa familiarmente la asistencia de tal tipo de personas justifica además que con carácter excepcional, no pueda determinarse una limitación temporal al uso, mientras el núcleo en el que conviva el menor no disponga de una mejor fortuna que permita prodigar al hijo un mayor bienestar del que dispone, por razones de elemental humanidad; razón por la cual se sigue afirmando que no se han modificado sustancialmente las circunstancias para justificar la extinción de la atribución pretendida; y que se justifica en este caso con carácter excepcional el no señalamiento de un límite a tal atribución, pues es elemental que no existe perspectiva alguna de que el hijo mayor vaya a ser capaz en plazo determinado de llevar una vida independiente.



CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos del hijo Eugenio, pretendiéndose que se rebaje en cincuenta euros mensuales; este Tribunal le resulta imposible concebir, la insistencia del padre en este punto, máxime tratándose de un hijo con la discapacidad del suyo, cuando ya ha visto modificada la carga económica anterior con la supresión de la pensión de su hijo Carlos, y además dispone de un piso por el que no cobra renta ( el de la testigo vecina que depuso en juicio), razón por la cual aunque pudiera valorarse que se ha empeorado mucho la situación económica del demandante, lo cierto es que carece de patrimonio y recursos y con ellos y contando además con la rebaja de la carga económica que devendrá como consecuencia de este procedimiento, estima este Tribunal que no se dan circunstancia económicas, en comparación con las necesidades de Eugenio que justifiquen le sea rebajada en 50 euros mensuales, la pensión de alimentos.



QUINTO.- No procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR EN PARTE al recurso de apelación presentado por D. Belarmino contra la sentencia dictada el 29-4-2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Alcañiz en el procedimiento de modificación de medidas de divorcio seguido con el número 519/2012 y como consecuencia: 1º Debemos de revocar y revocamos el pronunciamiento primero.

2º Se confirman los demás pronunciamientos.

3º Declaramos no haber lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.