Cada parte deberá satisfacer las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.".-
PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que estimó en parte una demanda de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios sufridos por el demandante a consecuencia de un accidente de tráfico con un vehículo asegurado en la compañía demandada. No se discute la responsabilidad del accidente por parte del conductor del vehículo asegurado en Mapfre sino la cuantía de las indemnizaciones por lesiones, secuelas, lucro cesante e intereses.
La sentencia ha condenado a la compañía a abonar al actor 4.389€, resultantes de las siguientes cantidades: a) indemnización por periodo de curación de las lesiones: 10.769,00 euros; b) ocho (8) puntos de secuelas, valorados en 6.268,19 euros, c) dos puntos de perjuicio estético, valorados en 1.403,99 euros, d) perjuicio personal particular de pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas valorado en grado leve por importe total de 1.500,00 euros; e) perjuicio por cirugía medio-alto valorado en 1.500,00 euros. El total serían 21.441,18 euros de los que descuenta las cantidades ya satisfechas (17.591 € resultantes de dos pagos, el primero de 15.851,94 euros y el segundo de 1.200 € sobre los que no existe controversia, arrojando la diferencia mencionada de 4.389,24 €.
SEGUNDO: Se alega como primer motivo de recurso infracción del art 138 de la ley de responsabilidad civil y seguros en la circulación de vehículos a motor respecto a los grados del perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida.
Según este precepto, dicho perjuicio puede ser muy grave, grave o moderado, siendo este último aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. Añadiendo el apartado 5 que el impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes. Bajo esa premisa, pretende la recurrente que todos los días en que el perjudicado se encontró de baja laboral (414 días, del 17/08/16 al 4/10/17 fecha de alta laboral), deben ser considerados como de perjuicio moderado a razón de 52,26 euros/día, y no solo los transcurridos hasta que el forense le dio el alta definitiva, existiendo una diferencia de tiempo entre uno y otro alta medicas.
Al respecto decíamos en nuestra sentencia de 15-11-2021 que "el concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal, ha de ponerse en relación con la estabilidad lesional, esto es, la sanidad que se alcanza cuando se estabiliza la mejoría de la lesión o se cura sin secuelas. En ese momento se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal (con la secuela correspondiente, si la hubiere) y ahí finaliza la incapacidad temporal. Este periodo de incapacidad, a efectos médico- legales en el ámbito civil, no tiene una relación directa con la incapacidad laboral, que puede no obtenerse nunca, dependiendo de las secuelas sufridas, por lo que no es vinculante el período de baja laboral "en la medida que esta puede estar relacionada con las propias lesiones permanentes, finalmente determinantes de que se reconozca a la víctima una invalidez en el orden social, siendo irrelevante a tales efectos que fueran estas secuelas las que mantuvieran a la víctima en situación de baja laboral" ( STS 627/2011, de 19 de septiembre). Se puede estar de baja laboral, porque así lo considera el médico de atención primaria, y no hallarse en período de incapacidad a efectos indemnizatorios en el sistema de valoración del daño corporal. Es más, el médico de cabecera puede mantener de forma más o menos artificiosa una baja laboral por razones complemente ajenas al siniestro, incluso por razones sociales o situaciones personales que también deben ser atendidas, pero no sufragadas por la aseguradora. Este mismo criterio se mantiene en el citado artículo 138.4 de Ley 35/2015. Una cuestión es que el período de lesiones temporales deba calificarse de perjuicio personal moderado, si el lesionado se halla en situación de baja laboral, y otra distinta que deba considerarse como período de lesiones temporales toda la duración de la baja laboral. El artículo 134.1 de la citada Ley claramente indica que el período de lesiones temporales finaliza al final del proceso curativo (o de estabilización, en su caso) y nunca en el alta laboral.
Por tanto, en este concreto caso, sometido a recurso, no cabe fijar la incapacidad temporal durante todo el periodo en que se mantuvo la baja laboral, pues ello no consta que respondiera a un tratamiento terapéutico preciso, mas, al contrario, dicho tratamiento entendemos que quedó finalizado cuando cesó el tratamiento rehabilitador, el 21 de junio de 2017, en consonancia con lo asumido en la instancia.
CUARTO.- La segunda cuestión que es objeto de controversia en relación con la indemnización por lesiones temporales se ciñe a si la indemnización solicitada por perjuicio personal debe ser concedida como perjuicio personal básico o como perjuicio personal particular de carácter moderado.
A los efectos de determinar el número de días que le han de ser reconocidos en concepto de perjuicio personal básico, definido en el artículo 136.1 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre , debemos partir de su definición, como "el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela". El otro concepto por el que el recurrente solicita indemnización viene comprendido por el perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida, que considera en el presente supuesto como moderado.
Debemos considerar que en los autos debe practicar prueba suficiente de la que resulte acreditado, en el caso enjuiciado, cuál es la parte correspondiente a perjuicio personal básico (hasta el final del proceso curativo o la estabilización lesional) y a perjuicio personal particular (pérdida temporal de calidad de vida por impedimento o limitación en su autonomía o desarrollo personal), y, dentro de dicho periodo, si el perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida debe ser calificado como muy grave, grave o moderado.
En relación con el perjuicio moderado, el artículo 138 del Decreto legislativo 8/2004 , determina en sus apartados 4 y siguientes que "4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. 5. El impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes. 6. Los grados de perjuicio son excluyentes entre sí y aplicables de modo sucesivo. En todo caso, se asignará un único grado a cada día."
Concretamente, la delimitación del sentido y significación de la locución "actividades específicas de desarrollo personal", empleada en el artículo 138 citado, se desarrolla (no exhaustivamente) en el art. 54 de la norma legal, que cita como tales las "relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo", es decir, aquellas que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad.
En el presente supuesto, durante el periodo en que el apelante ha recibido tratamiento, hasta el 21 de junio de 2017, transcurrieron 118 días, durante los cuales el recurrente se encontraba de baja para el ejercicio de su actividad laboral, en los términos detallados en el artículo 138. Es cierto que el certificado emitido por la Junta de Comunidades, tras el oficio remitido desde el Juzgado de Primera Instancia, justifica que, teóricamente, los servicios de transporte fueron prestados durante el período de baja, aunque no existe una prueba fidedigna sobre la persona concreta que pudo prestar aquellos durante este período.
Por ello, concluimos la procedencia de que, dado que el actor se hallaba de baja laboral durante este período de 118 días, lo que conllevaba una limitación en sus actividades cotidianas, de desarrollo personal, todo este lapso temporal sea considerado como días de perjuicio personal particular moderado, por lo que este período ha de ser valorado en 6.151,34 euros, en lugar de los 5.533,94 euros reconocidos en la sentencia apelada, aplicando la valoración de cada día de perjuicio particular moderado a los 118 días considerados."
En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 23-5-2022 "En cuanto al perjuicio personal moderado, debe entenderse que la situación de baja laboral debe equipararse en el presente caso a ese perjuicio moderado, porque es indudable que durante ese tiempo, no puedo llevar a cabo diversas actividades de desarrollo personal, como es vida social y profesional. Pero no ha quedado acreditado en autos que el lesionado hubiera prescindido, durante todo el período de sanidad, de su autonomía para el desarrollo de sus actividades esenciales, sino únicamente, actividades relevantes, como la profesional, a excepción de los dos días que estuvo ingresado en el hospital.
Por tanto, se deben calificar los días de sanidad en los siguientes términos: 2 de perjuicio grave, que requirieron hospitalización, y 117 de perjuicio moderado."
En los mismos términos se pronuncia la SAP de Madrid de 20 de julio de 2023 "la diferente entidad de los perjuicios que puede causar una lesión se recoge en los artículos 136 y 138 del vigente TRLRCSCVM, que contemplan diferentes grados de perjuicio personal. Así, distingue entre perjuicio básico, que el artículo 136 define como "el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela"; y perjuicios por el impedimento o la limitación producidos por las lesiones sufridas o su tratamiento en la autonomía o desarrollo personal (artículo 137), que pueden ser de tres grados: muy grave, grave y moderado (artículo 138). Este último grado se define como aquel en que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal (artículo 138.4)". Y en ella no se afronta la cuestión de si el periodo indemnizable debe extenderse o no hasta el alta laboral, sino cómo han de valorarse esos días cuando coincide la baja médica con la laboral.
Al respecto, y a continuación, se pronunció en los siguientes términos: "Como se expuso en el precedente fundamento, la parte apelante considera que deben entenderse como días de perjuicio personal moderado l os de baja laboral, periodo que se extendió desde el accidente (16-9-2016) hasta la concesión de la incapacidad permanente total por causa de dicho siniestro (16-11-2017). Y ello en función del tenor del apartado 5 del artículo 138, conforme al cual "el impediment o psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes".
El tenor literal de dicho precepto no ofrece a criterio de esta Sala lugar a dudas. Si bien algún sector de la jurisprudencia, sin duda con base en los parámetros sentados con anterioridad a la reforma legal de 2015, aún considera que los días de incapacidad (baja) laboral pueden ser tanto de perjuicio personal moderado como de perjuicio personal básico, afirmando que no cabe atribuir necesariamente carácter "impeditivo" (en la actualidad, perjuicio personal moderado) a todos los días de baja estrictamente laboral, dicho precepto establece tajantemente que el impedimento para la realización de actividad laboral debe reconocerse como un período de perjuicio personal muy grave, grave o moderado; pero nunca de perjuicio personal básico, pues de otro modo no se entendería que deba reconducirse "a uno de los tres grados precedentes"
Y la SAP de Asturias de 3-6-21 : "Elperjuicio personal moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo persona según el art. 138.4 de la Ley, entendiendo por tales las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo (art. 54), y precisamente este último factor es uno de los más relevantes para fijar el perjuicio con carácter de moderado, además debe tenerse presente, el apartado 5 del citado art. 138 que señala que el impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes (moderado, grave y muy grave), por lo queda englobado perfectamente en ese grado moderado, y precisamente los partes de baja y alta sirven en este caso para fijar el periodo de estabilidad lesional, en contra de lo señalado en el recurso";
SAP de Murcia de 29-10-19: " En lo que es controvertido en el motivo del recurso de apelación, el apartado 5 del citado artículo 138, establece que el impediment o psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes del perjuicio personal particular, esto es al muy grave, grave o moderado. Así pues, el impedimento laboral o profesional garantiza legalmente que como mínimo se pueda reclamar el perjuicio moderado.
Ahora bien, conforme a lo expuesto, no cabe confundir las definiciones de los grados del perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida con la definición de lesión temporal, que, como hemos dicho, viene determinado por el lapso transcurrido desde el momento del accidente hasta el final del proceso curativo o la estabilización de la lesión y su conversión en secuela".
Parece mantener el criterio contrario la SAP de Las Palmas 5 de marzo de 2022 y las que esta misma cita, " Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada en el primer motivo del recurso. En la sentencia de 16 de abril de 2021 ( Sentencia: 214/2021 Recurso: 302/2020 ) señalábamos:
"Conviene precisar, como ya dijo esta Sección en sentencia de 7/10/2020 (Rollo 321/2018), que no cabe confundir el periodo de baja laboral con el de "lesión temporal" a los efectos de la LRCSCVM. Ciertamente su art. 138.5 dispone que «El impediment o psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes», pero ello no implica que el periodo de "baja laboral" haya de ser computado íntegramente como días de "lesión temporal" sino que, los días de lesión temporal durante los cuales el lesionado no pueda realizar (por razones físicas o psíquicas) su actividad laboral o profesional pueden ser calificados como muy graves, graves o moderados.
La AP Albacete, sec. 1ª, en Sentencia de 28-05-2020, nº 239/2020, rec. 238/2019 razonó al respecto que:
« el actual art. 138 del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en circulación de vehículos a motor tras la reforma operada por la Ley 35/95, no obliga necesariamente a calificar como días de perjuicio personal muy grave, grave o moderado (todos) los que el lesionado haya permanecido de baja laboral. Nada de ello dice la Ley, que en ningún momento utiliza la expresión "baja laboral". Lo que dice el apartado 5 de dicho precepto legal es que" El impediment o psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes". Pero ese impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral no siempre coincide de modo exacto -de hecho, frecuentemente no es así- con los días en que el perjudicado haya permanecido desde el punto de vista administrativo de baja laboral. La jurisprudencia se ha referido a ello en numerosas ocasiones. También esta Sala lo ha hecho, por ejemplo, en su sentencia de 4 de febrero de 2019 , en que decíamos"... la duración de la baja laboral y el tiempo de curación con impedimento para las ocupaciones habituales no tienen por qué coincidir. Así lo ha establecido la jurisprudencia de forma reiterada. Son innumerables las resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que mantienen que el significado del concepto "día impeditivo" no ha de estar necesariamente vinculado al concepto laboral de baja, de manera que habrá impedimento siempre que el lesionado no pueda desplegar con normalidad cualquiera de sus actividades ordinarias, sin necesidad de que se encuentra siquiera en edad laboral. En ocasiones los dos períodos, baja laboral y días impeditivos, podrán coincidir, pero en otros los días de impedimento superarán a los de baja laboral o viceversa, debiendo atenderse a las circunstancias de cada caso concreto" [...].Y es que efectivamente ése es el parámetro a que se refiere la Ley para indemnizar las lesiones temporales, pues el art. 134.1 LRCYSCVM señala que"Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela ". Estabilización de lesión y conversión en secuela que puede producirse mucho antes del alta laboral. Y en similares términos se pronuncia el art. 136.1 al definir el perjuicio personal básico »
Y en el mismo sentido la AP Baleares, sec. 4ª, en Sentencia de 05-03-2020, nº 89/2020, rec. 514/2019 ; AP Cantabria, sec. 2ª, en Sentencia de08-01-2020, nº 13/2020, rec. 526/2019 o AP Madrid, sec. 12ª, en Sentencia de 22-11-2019, nº 497/2019, rec. 448/2019 ; por citar las más modernas.
Esta misma Sección 5ª de la AP Las Palmas (ponente Sr. García van Isschot) ya ha tenido oportunidad de señalar en relación a la cuestión planteada en Sentencia de 18-06-2019 , nº 304/2019, rec. 449/2018 que:
« De esta forma la actual regulación de los artículos 134 , 135 , 137 y 138 todos de la ley 35/15, de 22 de septiembre , "de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación" a efectos de fijar la indemnización por lesiones temporales atiende al criterio de curación o estabilidad de las lesiones, esto es, cuándo las lesiones resultan objetivadas bien porque se ha producido su curación, bien porque dada la imposibilidad de mejoría se califican como secuelas. Por ello, no es obstáculo para fijar los días correspondientes a la indemnización el hecho de que la parte lesionada continué en situación de baja laboral o de imposibilidad de realizar su actividad habitual, como tampoco es impedimento el hecho de que continúe en situación de baja médica porque pese a la estabilidad lesional puede continuar recibiendo tratamiento paliativo y no curativo »
Tratándose de una cuestión discutida, la Sala se mantiene en el criterio fijado en nuestras dos primeras sentencias citadas, de 15-11-21 y 23-5-2022, por lo que el recurso se estima en este motivo, considerando los 414 días, del 17/08/16 al 4/10/17, fecha de alta laboral, como de perjuicio moderado. Por tanto, habiendo concedido la sentencia 197 días a razón de 52,00 euros/día (10.244,00 euros), salvo error u omisión proceden 414 días de perjuicio moderado a razón de 52,26 €/día (baremo de 2019) en total 21.635 €, lo que arroja una diferencia de 11.391 € en que el fallo ha de ser incrementado.
TERCERO: Se alega a continuación error en la aplicación del art 38 y 39 de la LRCSVM por analogía, en cuanto a la contabilización de los días de perjuicio personal particular grave por hospitalización, que la sentencia ha fijado en siete, manteniendo que serían ocho, pues el accidente se produce el día 9 de agosto a las 14.00 horas ingresando en el hospital esa misma tarde y el alta hospitalaria tiene lugar a las 09.00 horas del día 16 de agosto. La cuestión no es clara, manteniendo la aseguradora y así lo sume la sentencia, la postura de computar el periodo de hospitalización por días completos, en cuyo caso en este caso apenas llegaríamos a siete y la actora recurrente por fechas, en cuyo caso el perjudicado habría estado hospitalizado tanto el 9 de agosto como el 16 de agosto (9 horas desde las cero horas de la noche).
Aunque la importancia práctica de la cuestión es insignificante, apenas 23 €, pues se reclama 75,38 euros/día de perjuicio personal particular grave por hospitalización y 52,26 € por día de perjuicio personal particular moderado y se está discutiendo la consideración de un solo día, el 16 de agosto, entendemos que la postura de la sentencia es la más razonable, pues de aplicarse el criterio contrario, resultaría que si se hubieran ingresado a un paciente poco antes de las doce de la noche del día del accidente y se decidiera darle el alta poco después de las doce se computarían dos días de hospitalización cuando en realidad apenas habría estado unas horas.
CUARTO: Se alega como siguiente motivo de recurso error en la valoración de la prueba pericial en relación con las secuelas.
Decíamos en nuestra sentencia de 12 de abril de 2023 entre otras que "En relación con la valoración de la prueba pericial nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 141/2021, de 15 de marzo, explicaba lo que se entiende por las reglas de la sana crítica, al señalar que: "[...] no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.
La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".
En este sentido, señala la sentencia de 5 de enero de 2007 (en recurso 161/2000) que: "Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS, entre las más recientes, de 27 de julio de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 18 de mayo de 2006 , 15 de junio de 2006 , 21 de julio de 2006 y 15 de diciembre de 2006 )".
Pues bien, en el caso presente, la sentencia expresa razonadamente como ambos peritos coinciden en la valoración de dos de las secuelas y la discrepancia respecto de la valoración de la consistente en material de osteosíntesis tibia o peroné, que va de 1 a 6 puntos, concediendo 5 y explicando que la puntuación dada de 5 obedecía a que el máximo de 6 correspondería si se afectaran dos huesos, así como si se hubiera puesto también una placa en el peroné que no se puso. Otro tanto ocurre con la puntuación de las restantes secuelas talalgia inespecífica izquierda, limitación de la flexión plantar del tobillo izquierdo normal 45º y limitación de la flexión dorsal del tobillo izquierdo normal 25º, explicando que la pericial de la parte demandada, tras exploración médica del actor no las constató y respecto del perjuicio estético por las cicatrices que la pericial de la actora valora en 5 puntos y la de la parte demandada en 2 sin argumentación argumentación suficiente, entendiéndola Sala que ese perjuicio estético por las cicatrices en una pierna en un varón de más de sesenta años, están convenientemente valoradas con esos dos puntos.
Por último respecto a la valoración de pérdida de calidad de vida, explica la sentencia que si bien no deriva de la documentación traída a autos imposibilidad del actor de llevar a cabo actividades específicas de especial trascendencia para su desarrollo personal, no obstante, sí deriva de las periciales de ambas partes la consideración de la secuela consistente en dolor y limitación de movilidad de la rodilla, de modo que, atendida la bipedestación del actor en su actividad profesional como cocinero, se considera razonable apreciar la limitación en la actividad laboral, pero no existiendo prueba alguna que concrete tal limitación ni sus consecuencias, siendo leve la consideración del perjuicio, se considera adecuado valorar el mismo en la cantidad de 1.500,00 euros.
El motivo en definitiva se rechaza.
QUINTO: El siguiente motivo consiste en error en la aplicación del art 40 de la LRCSVM, en cuanto a actualización de las partidas resarcitorias, que la sentencia aplica con los valores de 2016 y no conforme a lo solicitado en la demanda y la contestación, según actualización de baremos del año 2018, (fecha de demanda, solicitando la actora en la vista la actualización de las cantidades a fecha de la vista por aplicación de baremos de 2019.
El motivo debe prosperar conforme al art 40 mencionado, según el cual la cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial, es decir, dictándose sentencia en junio de 2020 y solicitando la actualización de 2019, la misma ha de ser concedida.
Y así, la cantidad correspondiente a los días de baja ya ha sido actualizada en el fundamento segundo conforme al baremo de 2019 (21.635 € que arroja una diferencia de 11.391 €); por los siete días de ingreso hospitalario procede un incremento de 38 cts por día, es decir, 3,8 € y por los ocho puntos de secuelas 6.288,19, es decir, 20 € de diferencia pues la sentencia concedió 6,268,19. En total se debe incrementar la indemnización en 11.414,8 € salvo error u omisión.
SEXTO: Se alega a continuación error en la aplicación del art 143. de la LRCSVM por inaplicación del mismo al no conceder indemnización por lucro cesante por los ingresos dejados de percibir durante el periodo de incapacidad temporal. La sentencia los rechaza porque el demandante justifica los ingresos percibidos en años anteriores pero no los percibidos durante el tiempo en que estuvo en periodo de incapacidad temporal, como si de un concepto bjetivo se tratara, cuando ello no es así. El art 143 relativo al lucro cesante por lesiones temporales no dice que este consistirá en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado y dicha pérdida de ingresos netos cuando sean variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior, lo que no significa que baste con probar los ingresos anteriores, sino que como todo lucro cesante requiere la cumplida prueba de lo realmente dejado de percibir, lo que solo se puede comprobar justificando los ingresos posteriores al momento del siniestro hasta la cesación de la incapacidad temporal.
SEPTIMO: El último motivo se refiere a la no concesión de los intereses moratorios del art 20 de la LCS, y ello por considerar que el primer correo remitido por la demandante, de 4 de mayo de 2017, no es una reclamación extrajudicial propiamente dicha, ya que en el cuerpo del mail únicamente se refiere que se remite documentación médica y el atestado, siendo la verdadera reclamación la de 14 de agosto de 2017, contestada por correo electrónico de 5 de septiembre, que habría respetado por tanto el plazo de tres meses del art 7.2 de la LRCSCVAM.
Se alega que según el criterio particular de la jueza de instancia, el plazo de los tres meses para la remisión de la oferta motivada nace en el momento en que el lesionado remite petición de oferta formal, cuando ni la letra del art. 7 de la LRCSVM lo dice ni la jurisprudencia lo ha entendido así.
Pues bien, el inciso tercero del art 7.1 de la LRCSVM nos indica que la reclamación extrajudicial del perjudicado contendrá la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño.
La primera comunicación, de fecha 4 de mayo de 2017 remitida a Mapfre dice, empleando un tono coloquial que indica bien a las claras que han existido comunicaciones previas aunque fueran verbales: " Buenos días Héctor. Te remito documentación médica por si deseáis hacer un pago a cuenta. Actualmente el lesionado sigue de baja laboral, y en contra de lo que dicen los informes de rehabilitación con
dificultades para andar con normalidad." y añade " perdona: te envío también atestado e informe de urgencias y del hospital".
Del atestado se desprende ya indiciariamente que la responsabilidad del accidente es plenamente imputable al conductor del vehículo asegurado en Mapfre, circunstancia que nunca se ha discutido, pero del informe de urgencias no se desprenden datos que permitan, ni aún por aproximación, una cuantificación del daño como para poder efectuar una oferta motivada, pues lo que dicho informe expresa es que el perjudicado ingresa el 9 de agosto de 2016, que tiene 62 años y refiere haber sido impactado lateralmente por un coche cuando iba en su moto sin perder el conocimiento, que tiene dolor y deformidad en una pierna y que queda ingresado en traumatología por fractura de tibia y peroné. Y el informe de alta en traumatología de 16 de agosto, lo que indica es que se le ha intervenido quirúrgicamente de fractura de tibia y peroné mediante reducción cerrada y fijación interna con clavo fresado con bloqueo proximal y distal bajo control de endoscopia, transcurriendo el postoperatorio sin complicaciones pasando a domicilio.
Entendemos que una cosa es la reclamación extrajudicial como requisito de admisibilidad de la demanda exigido por el art 7.8 de la LRCSVM en relación con el art 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y otra bien distinta a efectos de comenzar el plazo de tres meses para que el asegurador realice la oferta motivada, porque esta precisa en primer lugar que el perjudicado pida la indemnización que corresponda, la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño para conforme al art 7.3 poder realizar la oferta motivada, que ha de contener una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes, figurando de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros y una mención de forma desglosada y detallada, de los documentos, informes o cualquier otra información que la aseguradora haya empleado para la valoración de los daños y para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.
Evidentemente la comunicación de 4 de mayo con el lacónico informe de urgencias, e incluso con el informe de alta en traumatología, no permitía a la aseguradora realizar la oferta motivada.
A mayores, el art 37 impone al lesionado el deber de prestar, desde la producción del daño, la colaboración necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones. El incumplimiento de este deber constituye causa no imputable a la entidad aseguradora a los efectos de la regla 8.ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, relativa al devengo de intereses moratorios.
En la comunicación de Mapfre de 6 de julio de 2018 se propone explorar al lesionado concertando una cita con los servicios médicos de aquella, compareciendo ante el perito de Mapfre el 15 de marzo de 2019, ya en el seno del procedimiento.
Se rechazan por tanto los intereses del 20% interesados.
OCTAVO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
