PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que desestimó una demanda de modificación de medidas de divorcio en la que se pretendía por el esposo la atribución para él de la guarda y custodia de los dos hijos menores (aunque en el momento de la sentencia el mayor de ellos ya había alcanzado la mayoría de edad y decidido vivir con él, por lo que en ese aspecto la sentencia no se pronuncia), la extinción de la pensión de alimentos establecida y devolución de las cantidades percibidas por la pensión del hijo mayor desde el momento en que comenzó a vivir con el demandante, el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 300 € por cada uno de los hijos y la extinción del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal en favor de la madre.
La sentencia solo se pronuncia sobre la guarda y custodia de la hija menor para desestimar la pretensión actora; no se pronuncia sobre la pensión de alimentos en favor del mayor ni sobre la vivienda conyugal.
Se alega por la recurrente aplicación incorrecta del artículo 91 y 92.5. 6. 8 y 10 del Código Civil al infringir el principio de protección del interés del menor; artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño de 20 de noviembre de 1989; y, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor; y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo conectado básicamente con el error de la juez en la valoración de la prueba y además incongruencia omisiva en cuanto a la pensión de alimentos del hijo mayor que convive con el padre.
SEGUNDO: Comenzando por la incongruencia omisiva, esta habría consistido en no pronunciarse sobre la pensión de alimentos del hijo mayor, reclamada por importe de 300 € mensuales y además la devolución de las cantidades percibidas por la esposa en tal concepto desde el año 2019 en que el hijo al alcanzar la mayoría de edad decidió vivir con el padre.
Ocurre que aun siendo cierto que la sentencia no se pronuncia sobre tales extremos, el demandante no ha solicitado el complemento de la misma conforme l art 215 de la LEC.
Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011, que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre, 731/2011, de 10 de octubre, y 869/2011, de 7 de diciembre) ».
Como quiera que las dos cuestiones omitidas no son de ius cogens sino de carácter dispositivo, no procede en este caso entrar sobre las mismas.
TERCERO: Respecto de la guarda y custodia de la hija menor, la propia sentencia expresa, referida al régimen de visitas pero en términos igualmente aplicables a la guarda y custodia, como " los jueces y tribunales suelen diferenciar entre los menores de 16 años (e inclusive menores de 15), de los mayores de esa edad; al considerar que a partir de los 15- 16 años la opinión y voluntad del menor debe ser tenida muy en consideración por los Tribunales, y a excepción de que se denotare en el hijo inmadurez o bien hubiere sido notoriamente influenciado, debe respetarse la voluntad de éste Por ende, los tribunales de justicia a partir de esa edad tienden a aceptar la decisión del menor de no acudir al régimen de visitas con el progenitor no custodio. La justificación de ello es que se considera que entrada esa edad, el hijo menor de edad experimenta un cambio de hábitos y modos de vida y la manera de disfrutar su ocio. Además, se considera que en esa edad el ordenamiento jurídico ya otorga determinados derechos a los menores (por ejemplo emanciparse, decisiones en cuanto a la asistencia sanitaria, votar en una consulta etc...) considerándose pues que en esta fase suele existir ya una mínima capacidad de discernimiento, decisión y criterio, que se encontraban ausentes en la infancia. Por el contrario, para edades inferiores a los 15-16 años, los Juzgados tienden a indagar con mayor precisión el motivo de la decisión del menor de no relacionarse con sus padres a fin de descartar que las razones fueren injustificadas o influenciadas por el otro progenitor, y ello para velar por el menor de edad, que en definitiva, aún no tiene la madurez suficiente, y a su vez asegurando que el progenitor no custodio pueda contribuir en la formación y educación de su hijo. En estas edades comentadas en favor del menor, la regla general sería instigar y promover que exista una saludable relación (....) . La conclusión de todo lo expuesto es que, contra (sic) más cercana a la mayoría de edad se encuentre el hijo, los Jueces y Tribunales no pueden imponer en su resoluciones actuaciones tendentes a "forzar" la voluntad de un menor. Por el contrario, en la fase preadolescente, resulta del todo imprescindible que los Jueces y Tribunales indaguen las causas, y una vez localizadas creen los puentes necesarios para restituir los lazos entre padre e hijo o creen las garantías necesarias para que pueda producirse el contacto para el supuesto que sea el progenitor no custodio el que ponga los obstáculos.
La STS de 19 de octubre de 2021 en un supuesto de hecho bastante parecido al que nos ocupa, en que la voluntad del menor de ir a vivir con el padre se expresa de manera contundente y sin embargo el informe psicosocial es contrario a esa custodia exclusiva del padre, señala que " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
DECIMOSEGUNDO.- En el presente caso, contra lo que alega la recurrente, la Audiencia no ignora la existencia del informe psicosocial sino que explica, de acuerdo con la doctrina de esta sala, que no le vincula.
Así, dice la Audiencia que ha oído directamente con inmediación y sin filtros algunos a los menores, y que lo transmitido por los adolescentes no se corresponde con lo que refleja el informe psicosocial, lo que justifica razonablemente atendiendo al tiempo transcurrido desde lo que pudieron comunicar los menores a los redactores del informe (fechado a 1 de agosto de 2018, meses antes de que la Audiencia oyera a Genoveva y Jon, respectivamente el 27 de enero y el 3 de febrero de 2020, según consta en la fecha de la grabación).
La Audiencia, reconociendo la trascendencia de los informes técnicos obrantes en el proceso, explica por qué el juez no está obligado a plasmar en la sentencia el informe del psicólogo, sino que debe tomar su decisión a la vista de todas las pruebas practicadas, y rechaza las alegaciones acerca de que por no ser psicólogos los jueces puedan verse "engañados" al valorar los deseos de los menores y el que estos coinciden con lo que es más conveniente y beneficioso para su futuro.
Este razonamiento se ajusta perfectamente a lo que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.
Hay que observar que en el informe psicosocial de fecha 1 de agosto de 2018, y así se recalcó en el acto del juicio por la técnico que lo elaboró, se considera relevante para mantener la custodia a favor de la madre y la consiguiente residencia en Coruña, la satisfacción manifestada por los niños sobre su vida, de donde resultaría el argumento favorable a la estabilidad que les reporta continuar allí y lo desaconsejable que resultaría un cambio en la guarda, también en atención a los cambios anteriores vividos por la familia en razón del trabajo del padre. Pero, precisamente por la relevancia que en el informe se dio a lo manifestado por los niños en ese momento, no es contradictorio que los magistrados de la Audiencia, al dictar sentencia casi dos años más tarde, tengan en cuenta la opinión contraria manifestada por los menores de manera inmediata ante ellos.
La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas).
En el caso que juzgamos, la Audiencia tiene en cuenta, además por supuesto de la aptitud del padre, que la voluntad expresada por los hijos (nacidos el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2008) de que quieren estar con su padre y que quieren estar juntos, en un relato que efectúan de un régimen de vida adecuado para su edad, no es "un capricho de los menores ni fruto de espurias influencias del que impliquen la inexistencia de una voluntad propia y decidida de aquellos en lo que manifiestan, todo lo contrario, los adolescentes se explican con fundamento que es entendible y razonable para cualquiera, y no como el simple resultado de haber sido inducidos a decir lo que han dicho". La Audiencia conoce que la opinión de los menores no es vinculante, pero también que debe respetarse si lo revelado es razonable, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos, lo que valora que sucede en el caso a la vista de la edad de los menores y de las manifestaciones que realizan ante la situación actual de los núcleos familiares existentes.
Este razonamiento es conforme con la doctrina de la sala, que ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.
En el caso presente la Audiencia no considera probado que en el momento en que oyó y escuchó a los menores concurriera ninguna de las circunstancias que se valoraron en las sentencias 633/2012, de 25 de octubre (manipulación derivada del propio conflicto matrimonial, que en el caso la Audiencia expresamente rechaza), y 206/2018, de 11 de abril (detección de factores convivenciales altamente negativos para la formación de la menor en su relación con la madre, con la que la menor quería continuar). No advertidas circunstancias semejantes, se valora que la opinión que manifiestan tampoco obedece a una mayor comodidad de los menores, cuando saben que implica cambios de colegio y de residencia y son conscientes de que en ocasiones anteriores han afrontado situaciones semejantes.
La Audiencia, en la valoración motivada y conjunta de la prueba, sin que sea exigible que se pronuncie sobre todos y cada uno de los argumentos invocados por la madre en contra del cambio, ha tenido en cuenta de manera razonable la opinión de los menores. A este respecto debemos señalar que, del visionado de las grabaciones, resulta con evidente claridad la madurez de Genoveva y de Jon, la sencillez y espontaneidad de sus respuestas acerca de que querían ir a Italia. No se trata solo de su opinión acerca de su futuro atendiendo a la mejor formación académica o profesional que les podría reportar el estudiar en el colegio al que irían de trasladarse con el padre, que siendo importante no sería definitiva para valorar su interés. En el caso estamos ante un conjunto de manifestaciones realizadas por Genoveva y Jon acerca de cómo han vivido y les han afectado los anteriores cambios de residencia y de centros escolares; en el caso de Genoveva incluso viviendo en Coruña y, en el caso de Jon, de las perspectivas de cambio de centro para el curso siguiente aun de seguir en esa ciudad. A lo anterior se suma la valoración, breve pero significativa, que ellos mismos efectúan, de sus relaciones con iguales, de sus relaciones con ambos progenitores, de sus relaciones entre sí como hermanos, y de cómo se apoyan en esta decisión de ir a Italia, así como de la situación cotidiana que en ese momento viven en Coruña. En el caso, sus manifestaciones muestran una coherencia con lo que ha sido su vida pasada como consecuencia de los traslados de la familia (Salamanca, Amsterdam, Salamanca, Coruña), sin que del precedente de tales cambios resulte que su mejor interés exija permanecer en esa ciudad cuando pueden estar protegidos, cuidados, atendidos por el padre en el lugar de su nuevo destino profesional y ellos, con 11 y 13 años cumplidos en el momento de la exploración, manifiestan ese deseo con claridad".
Pues bien, en el presente caso, haciendo nuestra dicha doctrina, hemos de partir del hecho de que la hija menor cumplirá los dieciséis años en el mes de diciembre de este año 2023, con lo que en principio su voluntad debe ser tomada muy en consideración a la hora de decidir sobre su guarda y custodia (actualmente compartida) y sobre con cual de los progenitores ha de convivir habitualmente, como también se ha de tomar en consideración para la decisión que se adopte, el grado de madurez demostrado en su exploración, que la Sala ha podido apreciar ( art 92.2 y 6 CC) al encontrarse íntegramente grabada por medios audiovisuales, y en tercer lugar tener en cuenta el dato de especial trascendencia de que su hermano mayor convive ya con el padre desde que alcanzo la mayoría de edad ( art 92.10 CC). En esa tesitura, entendemos que la voluntad de la hija, claramente puesta de manifiesto en la exploración, explicando los problemas de convivencia que tiene con su madre y su nueva pareja, la situación de mayor estabilidad y bienestar que le reportan las estancias con su padre y hermano, debe ser respetada con independencia de la prueba pericial psicológica practicada, que la sentencia recurrida ha tomado en especial consideración, que señala en sus conclusiones de conformidad con su dicción literal que "1. Ambos progenitores presentan rasgos que favorecen el cuidado responsable y afectivo de los menores. 2. Que no sería adecuado la custodia exclusiva para D. Cesareo porque presenta dificultades ante las necesidades emocionales de sus hijos, no se perciba que entienda la importancia de la figura materna en el desarrollo emocional, no apoyar la autoridad de la madre y no deja a sus hijos al margen de los conflictos con su madre. 3 Que Dª Andrea debido a las situaciones de gran estrés que ha vivido, pudo presentar conductas inadecuadas, pero no se evidencia que los hijos se encuentran en situación de riesgo al no constatarse psicopatología, ni dificultades a nivel académico ni social, tras estos años conviviendo con la madre. 4. Ambos progenitores no son capaces de dejar a un lado sus conflictos personales, principalmente, relacionado con lo económico, existiendo poca o nula comunicación y relación entre ambos. 5. Que estas dificultades van a influir en el desarrollo adecuado tanto de la custodia compartida como a favor de la madre. 6. Que no se evidencian dificultades en la relación de los hermanos, por lo que sería aconsejable que estuvieran juntos, prestando más atención a las necesidades de la hija menor".
De todo ello no se puede desprender a juicio de la Sala que sea más beneficioso para la menor imponerle la convivencia con su madre que con su padre cuando no es esa su voluntad, no existiendo razones de peso para mantener una situación no querida por la misma cuando en poco más de dos años podrá tomar libremente la decisión que tenga por conveniente. No apreciamos tampoco que sus deseos de vivir con su padre y hermano obedezcan a un capricho infantil o pasajero sino a una decisión madurada y razonable que debe ser respetada, al margen del mayor o menor acierto del padre a la hora de transmitir a su hija la importancia de la figura materna o el apoyo a su autoridad o la escasa capacidad de ambos progenitores (no solo el padre) para dejar a un lado sus conflictos personales, principalmente de carácter económico. Procede en consecuencia la estimación del recurso en este aspecto, atribuyendo la guarda y custodia de la hija menor al padre, con el régimen de visitas que libremente dispongan madre e hija, y a falta de acuerdo, fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la mañana del lunes y una tarde entre semana y mitad de las vacaciones escolares, procurando ambas la mayor flexibilidad en su desarrollo.
CUARTO: Respecto de la pensión de alimentos en favor de la hija menor, atendiendo a la declaración de IRPF de 2020 de ambos progenitores, la madre, con unos ingresos por retribuciones dinerarias de 40.000 € y superando los del padre los 220.000 en ese mismo año, entendemos proporcionada la reclamación de 300 € al mes pues se ha de tener en cuenta las necesidades de quien los recibe y también las posibilidades de quien los da.
No procede pronunciamiento alguno por la pensión del hijo mayor de edad ni por la devolución de las percibidas desde que pasó a vivir con el padre en octubre de 2019 (pedimento 6 del suplico de la demanda), pues como se dijo, no se intentó subsanación de la sentencia de instancia.
Por el contrario, aunque no se ha pedido subsanación o complemento respecto del derecho de uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal (pedimento 5), la Sala si ha de pronunciarse sobre el mismo por ser imperativo ( art 96 CC), y estar fijado en favor de los hijos y del cónyuge en cuya compañía queden, de modo que quedando ahora la única hija menor en compañía del padre, a este correspondería el uso del domicilio conyugal, no obstante lo cual y en aplicación del principio rogatorio, como quiera que en la demanda no se pide eso sino que lo que se pide es la extinción del derecho de dejando la demandada libre y expedita la vivienda para poder liquidar la sociedad de gananciales, concediéndole el plazo de un año, esa es la petición a que habrá que atender.
QUINTO: No procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes al ser parcialmente estimado ( art 398 LEC).
