Sentencia Civil 243/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 891/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO: Recurre en apelación el Sr. Teodosio la sentencia que desestimó su petición de modificación de medidas definitivas por un régimen de guardia y custodia compartida, interesando la nulidad de actuaciones por infracción de las garantías procesales habiéndole generado indefensión material la negativa de la Juzgadora de instancia de no llevar a cabo ni la exploración de la menor ni la pericial psicosocial, impidiendo con ello a la niña manifestar ante el órgano judicial su deseo de vivir con los dos padres, hechos constitutivos de su pretensión. Asimismo, el recurrente considera que la actual edad de la menor y el nacimiento de una nueva hermana harían aconsejable el establecimiento del régimen de custodia compartida ya que reportaría beneficios para la niña. El escrito de recurso entiende vulnerado el derecho la tutela judicial efectiva ante la falta de motivación de la sentencia de instancia ya que no recoge como hecho probado el nacimiento de la nueva hermana. Por último, alega el error en la valoración de la prueba al entender que este nacimiento no ha sido tenido en cuenta y que la edad de la menor también es una modificación de las circunstancias, siendo la custodia compartida la regla general habiéndose acreditado la capacidad y disponibilidad del padre, y que este es el deseo de la menor, siendo la demandada quien debiera probar que el sistema solicitado es perjudicial para la menor.

Por su parte, la Sra. Tania interesa la confirmación de la resolución recurrida al entender que no se ha producido ningún cambio sustancial en las circunstancias de la menor, entendiendo que el paso del tiempo y el nacimiento de una hija del padre no modifican las condiciones que existían en el momento del dictado la sentencia, que la nueva situación laboral de los padres ya fue tomada en cuenta -el padre no ha variado su situación laboral desde el año 2005-, no habiendo acreditado el apelante el beneficio que le supondría a la hija común el cambio de custodia interesado, ni que éste sea el deseo de la niña, más allá de las apreciaciones subjetivas del padre.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto al considerar que la exploración de la menor de seis años no es obligatoria y que ninguna alteración sustancial de los hechos se habría producido para justificar el cambio de la custodia, la cual fue adoptada de común acuerdo, entendiendo que el nacimiento de una hija del padre no justifica la petición del apelante.

SEGUNDO: La nulidad de actuaciones interesada no puede tener acogida, toda vez que tal y como propuso la parte apelante, la exploración de la menor se llevó a cabo en esta segunda instancia con el fin de evitar la indefensión material alegada, no considerando la Sala necesario el informe psicosocial de la unidad familiar que se interesaba de manera subsidiaria.

Esta Sala es conocedora de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo núm. 548/2021, de 19 de julio de 2021, en un supuesto análogo al que nos ocupa dice: "En la sentencia de apelación, incongruentemente, se declara que el menor «no ha sido oído en este procedimiento conforme es preceptivo» y sin embargo no acuerda de oficio la audiencia al menor. Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo, de esta sala : «En relación a la falta de exploración de la hija, esta Sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan». En igual sentido la sentencia 578/2017, de 25 de octubre .

En la sentencia 413/2014, de 20 de octubre, de esta Sala se declaró: La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 . Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada. En igual sentido la sentencia 648/2020, de 30 de noviembre ."

A la vista de la mencionada doctrina jurisprudencial, aun cuando la edad y madurez de la menor no lo hacía preceptivo, la Sala de conformidad con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificada en 2015, que en su artículo 9 regula el Derecho del menor a ser oído y escuchado en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, acordó su exploración a fin de resolver con todas las garantías legales la cuestión que se suscitaba por el apelante.

TERCERO: Comenzar con el examen previo, por razones lógicas, de la alegada falta de motivación de la sentencia recurrida.

Basta la mera lectura de la sentencia para que pueda concluirse la existencia de motivación suficiente sobre las cuestiones litigiosas, lo que tampoco niega el apelante que no alega la ausencia de cualquier motivación, sino lo que considera ausencia de motivación lógica o correcta en la función de sus pretensiones. Esto no es el contenido propio del defecto procesal de la falta de motivación, por infracción del art 120.3 de la CE - arts. 141 y 142 de la LECr-, el cual se refiere a la carencia de motivación. Nos recuerda la STS de 8 de enero de 2013 que es doctrina de la Sala que: "el deber de motivación y exhaustividad de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44, 28/94 , 13/95 y 32/96 , entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 14/91 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94 , 153/95 y 32/96 ), que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( SSTC 91/95 y 1/99 ); criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1-91 - al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa".

En el supuesto de autos la sentencia consta sucintamente motivada y así, de la lectura de ésta, las partes pueden saber las razones por las cuales la Jueza decide en el sentido que consta en la parte dispositiva -no modificación de las medidas establecidas-, y por ello la parte puede recurrirla, y de hecho así lo efectúa, con pleno conocimiento de los motivos que llevan a la desestimación de la demanda, para discutirlas o alegar otras distintas que considera de mejor aplicación al caso, todo ello como facultad esencial de derecho al recurso, vertiente del derecho fundamental a la propia defensa. Además, también de la lectura de la sentencia es posible efectuar el control de legalidad de la resolución, siendo estas dos las finalidades esenciales para cuya consecución se establece la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, aquí cumplida. Otra cosa es que esa motivación no respalde el criterio del recurrente, pero ello no la convierte en insuficiente ni convierte a la resolución en infractora de las normas.

CUARTO: Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, ciertamente, tan sólo es posible la modificación de medidas en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto. No obstante, cuando se trata de analizar si procede o no sustituir la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores por la compartida, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emocional.

Sobre ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 exponía que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 que valora que "en el tiempo en que aquí se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha queda-do demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad".

Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo declaraba: (i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013).

No se discute por tanto la bondad del régimen de custodia compartida, recordado en numerosas veces por esta Sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013, sino si es posible cambiarlo en estos momentos, siempre en beneficio e interés del menor, y es evidente que no se dan circunstancias necesarias para ello puesto que son las mismas que existían cuando se acordó la medida de custodia.

Así pues, y conforme a la citada jurisprudencia, la guarda y custodia compartida no ha de revestir el mismo tratamiento cuando se solicita como medida definitiva, "ex novo", a la ruptura de la convivencia entre ambos progenitores, que cuando se interesa por vía de modificación de la custodia exclusiva del progenitor contrario en anterior sentencia de medidas definitivas, ya sea en procedimiento contencioso o por mutuo acuerdo. Pues, con ser el de custodia compartida el sistema objetivamente más idóneo y deseable, no por ello habrá de imponerse en todo caso a cualquier situación que se presente, con posterioridad a la adopción de la custodia exclusiva, por mera revisión de las circunstancias; como si no se hubieran evaluado ya las concurrentes en la anterior sentencia, con el inherente carácter definitivo, y con la evidente vocación de permanencia que su adopción comporta. Lo cual, es tenido en cuenta en sentencias como la de 7 de abril de 2015, conforme a la cual, "...como no es necesario reiterar, por ser criterio admitido por la generalidad de Audiencias Provinciales, las resoluciones sobre medidas complementarias acordadas en procedimientos de separación, divorcio o medidas subsiguientes a la ruptura de unión de hecho, no produce efectos de cosa juzgada, pudiendo modificarse el pronunciamiento que hubiera alcanzado firmeza, siempre que, concretamente por lo que concierne a la pensión compensatoria, y conforme al art. 91 del CC, concurran alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta, con posterioridad a su reconocimiento. En esta línea, y como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de septiembre de 2003, el procedimiento de modificación de medidas sea "utilizado por las partes como una tercera instancia en la que valorar nuevamente hechos, circunstancias y pruebas que ya fueron evaluadas y tenidas en cuenta en el previo procedimiento principal en que las mismas fueron aprobadas o acordadas, sino que, opuestamente a lo pretendido por las partes, su fundamento jurídico, y así lo contemplan las normas legales a las que se ha hecho referencia, se encuentra en la alteración "sustancial "de las que, en su momento, fueron examinadas y se sopesaron para regular los efectos propios de la ruptura matrimonial de la que traen causa". Por lo tanto, convenimos en que no cabe acudir al procedimiento de modificación de medidas sobre la base de circunstancias ya decididas en anterior procedimiento, de separación, divorcio o modificación, por simple aplicación del art. 222 de la LEC; ni siquiera, en el caso de medidas de contenido económico, para el supuesto de que sobre tales circunstancias se hayan producido ciertas alteraciones, si estas no son de carácter sustancial o de tal modo significativas que justifiquen la modificación, al alza o a la baja, en restablecimiento del equilibrio de intereses precedentes a la alteración invocada.

En el caso de autos, nos encontramos con una sentencia de mutuo acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2017 que ratificaba el convenio regulador por la que los progenitores acordaban la guardia y custodia exclusiva de su hija Erica para la madre, el uso del que fue domicilio familiar para la madre y la menor y un régimen de visitas amplio y progresivo a favor del padre (acontecimiento 38). Así las cosas, en la fecha del dictado de la sentencia la menor contaba con dos años de edad, planteando el padre la demanda de modificación de medidas en febrero del año 2020 en la que interesaba una guardia y custodia compartida y el uso del domicilio para el padre y la menor, alegando como motivos de su pretensión que entre las partes gozan de relaciones cordiales, tienen un sistema de guardia y custodia compartido de facto teniendo él contacto diario con la niña, que el padre puede pedir una reducción de jornada y el nacimiento de una nueva hija.

La resolución impugnada razonaba que no se había producido un cambio de circunstancias que conllevasen la modificación de las medidas establecidas, entendiendo que el hecho de que el padre colabore con la madre en el cuidado de la niña ante el horario laboral de esta no significa que se deba de llevar a cabo un cambio de custodia como se pretende.

En el presente caso no puede compartir la Sala la alegación del apelante, sobre la concurrencia de alteración de circunstancias que, con carácter significativo o relevante, viniera a poner en cuestión la conveniencia de mantener el régimen de custodia exclusiva materna, acordado por los progenitores poco más de dos años antes de la demanda de modificación -febrero de 2020-. Más aún, si tenemos en cuenta que de los argumentos del recurso no resulta el cuestionamiento del régimen en vigor como perjudicial para la hija, en la forma en que se ha venido desarrollando desde la implantación de la custodia materna; como, asimismo, y según se recoge en la sentencia de instancia, tampoco se razona el beneficio cierto que la modificación propuesta reportaría a la menor, por aportación de un proyecto o plan parental. Y cuando ni siquiera el período de tiempo transcurrido desde la adopción de la medida, en una menor de siete años de edad, justifica la pretensión en razón al tránsito de ésta a una etapa de su vida que llame al planteamiento de nuevas y significativas circunstancias, que hubieran de mover a la modificación sugerida. Habiéndose limitado aquél, por el contrario, a sostener la inexistencia de impedimentos que hubieran de conducir al reconocimiento de la modificación, por mera aptitud del progenitor y en base a una tan deseable como abstracta conveniencia de adopción de la medida de custodia compartida, cuando se presenta sin referencia alguna a las circunstancias que rodean el caso, más allá del nacimiento de una nueva hermana, una vez descartado el mero e incipiente incremento de la edad de la hija menor.

También es de remarcar lo afirmado por S.T.S. de 25 de abril de 2018, en el sentido de que el tiempo por sí solo no es suficiente para motivar un cambio de régimen de custodia, pues este debe adoptarse en interés del menor y siempre "por causas justificadas, serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida". Entre otras en las SSTSJ Aragón de 7 septiembre 2016 y 30 enero 2017, en relación al aumento de la edad de los hijos que: "Este crecimiento vital afecta al desarrollo de su personalidad, a sus hábitos y costumbres, así como a sus posibilidades de relación social, todo lo cual implica un cambio cualitativo a considerar, a los efectos de aplicación de los preceptos citados, por lo que puede plantearse legítimamente un cambio del régimen de custodia, considerando siempre el superior interés de la menor."

La Sala comparte la conclusión fáctica a la que llega la Juzgadora de instancia, y el hecho de que el padre haya tenido una nueva hija no implica per se el cambio de custodia voluntariamente pactado entre las partes. Además de lo razonado en sentencia, no podemos obviar que uno de los principales motivos del recurso eran los expresos deseos de la niña de pasar más tiempo con su padre, extremo que ha quedado huérfano de prueba.

Llegados este punto, en esta segunda instancia se llevó a cabo la exploración de la menor Erica de 7 años de edad, quien manifestó que se siente bien con su situación actual, queriendo continuar así -viviendo con su madre y yendo con papá, Estibaliz y la bebé Eulalia los fines de semana que le corresponden-, que está a gusto con este sistema. Cierto es que tales declaraciones de los menores no son vinculantes -máxime si tenemos en cuenta su edad- pero, sin duda, son determinantes a la hora de resolver cuantos asuntos les afectan.

En virtud de lo anteriormente expuesto, ningún argumento encuentra la Sala para, con los datos que se han tenido en cuenta en la sentencia, reconocer que algo ha cambiado de una forma significativa para justificar un régimen de custodia distinto. Por todo ello, considerando que en interés de la menor es mantener su situación actual de custodia, para su bienestar y adecuado desarrollo, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.