Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 148/2022 de 12 de junio del 2024

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Talavera de la Reina por la que se desestimaba la demanda interpuesta por los actores en ejercicio de acción de nulidad por error en el consentimiento del contrato de compra de acciones del Banco Popular en el año 2012, así como la acción de anulabilidad por incumplimientos extracontractuales de la Ley del Mercado de Valores, al igual que desestima la acción de indemnización de los daños y perjuicios del Artículo 1101 del Código civil, en ambos casos.

Se alza la apelante invocando, en síntesis, como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba con infracción del Artículo 217 de la LEC referida tanto a la prueba documental aportada por ambas partes procesales como respecto de la prueba pericial aportada por los actores, e infracción de las normas respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital del año 2012.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y lo impugna en su escrito por las razones que constan en el mismo.

SEGUNDO. - En lo referido al motivo del recurso de apelación, acerca del error en la valoración de la prueba, esta Sala ha señalado que no es un medio que permita a las partes el que pretendan anteponer su particular visión de lo que se ha de dar por probado frente a la que lleve a cabo de un modo objetivo el juez; así, por ejemplo, en la sentencia de esta AP número 230/2020, de 13 de febrero dijimos:

"Sobre el error en la valoración de la prueba esta Sala ya ha indicado con reiteración que este motivo no es cauce adecuado para que las partes puedan anteponer su particular visión de lo que debió o no darse por probado, sino que de lo que se trata es de acreditar un error o equivocación del juez de instancia. En tal sentido se puede citar la sentencia 16/2018 de 31 de enero, con cita a su vez de la sentencia 167/2017 de 28 de junio, en la que se indicó: "Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que a su vez se recordaba la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, se indicó que:

"Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio, no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto.

En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre de esta AP: "Es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otro que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti."-

Desd e el punto de vista expuesto en este fundamento de derecho y descendiendo al caso concreto que nos ocupa debe señalarse que no se atisba error alguno en la apreciación de la prueba practicada en la instancia por parte de la jueza a quo, que ha valorado la prueba practicada de modo adecuado en sus amplios fundamentos de derecho primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, en especial lo hace con detenimiento, como no podía ser de otra manera, y con especial hincapié, en la abundante prueba documental de índole bancaria - contratos, folletos, etc., -, analizando igualmente la prueba pericial aportada por los actores, que conforme a las reglas de la sana crítica valora en el sentido de considerarla genérica, vaga y que no justifica estados financieros fraudulentos de la parte apelada en la operación de adquisición de acciones del Banco Popular en el año 2012, año en el que la situación patrimonial de dicha entidad bancaria no tenía nada que ver con la del año 2016, llegando a la conclusión lógica, razonable y nada arbitraria de que la parte actora no acredita ex Artículo 217.1º de la LEC los presupuestos de su pretensión al ser la prueba aportada por el actor insuficiente para acreditar ninguna clase de error en el consentimiento de los demandantes ni dolo civil alguno.

Así, se comprueba que la jueza a quo, con invocación de la jurisprudencia aplicable en la materia que nos ocupa, ha valorado conjuntamente todas las pruebas practicadas y a su vez las ha desmenuzado de manera pormenorizada, sobre todo la prueba documental bancaria, llegando a la conclusión razonable de que los actores no prueban que en el año 2012 hubiese un incumplimiento bancario en las operaciones financieras no complejas - compra de acciones - que realizaron en ese año, sin que se acredite que por parte del Banco se facilitase una información inexacta y engañosa a los clientes y sin que se pueda extrapolar la situación financiera de la entidad bancaria del año 2012 a la situación financiera de la entidad en el año 2016, al examinar la información contenida en los folletos referentes a la compra de acciones del Banco Popular en el año 2012.

Por otro lado no se atisba incumplimiento alguno o infracción de norma alguna respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital del año 2012, puesto que la premisa inicial desde la que ha de partirse en ese año es que no se acredita que el Banco fuese insolvente ni que la información facilitada semestral y anualmente durante nueve años - téngase en cuenta que la primera compra de acciones data del año 2011 -, debidamente auditada se adulterase dolosamente para no reflejar la imagen fiel de la entidad bancaria (véase al respecto la SAP de Madrid, de 4 de diciembre de 2018 que no consideró acreditado que el banco hubiera procedido a falsear sus datos contables). Téngase en cuenta, a mayor abundamiento, que incluso el BCE y el Banco de España calificaron como solvente al Banco Popular incluso los días 5 y 6 de junio de 2017 que fue cuando se produjo la provisión de liquidez de emergencia, tratándose de un problema de falta de liquidez, pero no de falta de solvencia bancaria, por lo que difícilmente se puede acreditar un falseamiento de las cuentas bancarias por parte de la entidad bancaria en los años 2011 y 2012.

Un caso similar al presente fue resuelto por la SAP de Madrid, número 88/2021, de ocho de marzo de 2021, Sección 8 .ª, que desestimó las acciones ejercitadas con fundamento en la ampliación de capital del Banco Popular en el año 2012, razonados en sus fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto, estimando únicamente la acción ejercitada respecto de la ampliación de capital del año 2016 del Banco Popular en su fundamento de derecho séptimo, teniendo en cuenta que el caso que nos ocupa sólo está referido a la ampliación de capital del año 2012 y anteriores.

A mayor abundamiento, debemos hacer mención a la jurisprudencia emanada del TJUE, y en concreto a su Sentencia de 05.05.2022en la que se da respuesta a la Cuestión Prejudicial planteada, en la que el órgano nacional se pregunta sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. Puntualizando en el planteamiento de la cuestión que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones celebrado nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

Y sobre dicha cuestión el TJUE concluye diciendo:

"32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitida por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C 686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C 526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C 41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C 441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."....

Y continúa diciendo que ni el derecho de propiedad ni el derecho a la tutela judicial efectiva son derechos absolutos y que (48) "es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios".

Para concluir:

"51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/ CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Sent encia que resulta de plena aplicación al supuesto que nos ocupa, tal y como ha quedado delimitado el debate en esta segunda instancia, y que viene respaldada por lo dispuesto en numerosas resoluciones posteriores del Tribunal Supremo.

En consecuencia, dado que, como afirma el Tribunal de Justicia, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de las acciones ejercitadas.

Particularmente, el Tribunal Supremo ha resuelto las cuestiones planteadas en este recurso a partir de las sentencias 1135/2023, de 11 de julio, 1137, 1138 y 1139/2023, de 12 de julio, 1212/2023, de 25 de julio, y 1214/2023, de 26 de julio, que aplican la doctrina del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia de 5 de mayo de 2022 al conocer de recursos similares, en las cuales señala: "Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)"

En conclusión, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado en esta segunda instancia por los motivos ut supra descritos y desarrollados.

TERCERO . -No procede imponer las costas procesales causadas ni en la primera instancia ni en esta segunda instancia, ya que en el momento de la interposición de la demanda y al interponerse el recurso de apelación contra la sentencia de la instancia de fecha 30/09/2021, existían criterios dispares de algunos TSJ y de AAPP sobre el modo de resolver la cuestión objeto de la presente litis en sentidos dispares que integran el concepto legal de dudas de derecho, siendo que la STSJUE citada es del año 2022, todo ello en aplicación de lo dispuesto por el Artículo 398 de la LEC.

Vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,