SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
PRIMERO.-La parte apelante interesa la nulidad de la sentencia de instancia al entender que se han infringido los arts. 247 y 248 LOPJ en relación con arts. 5 y 10 LEC por cuando se ha ignorado la falta de legitimación pasiva de DIRECCION000, al tratarse de una resolución ajena a la actividad probatoria desplegada y un quebrantamiento de normas y garantías procesales que no tiene amparo en la jurisprudencia pacífica del T.S y de Audiencias Provinciales. Asimismo, infracción de normas y garantías procesales que supone incongruencia por falta de aplicación de la excepción de contrato no cumplido y de los arts. 216 (justicia rogada) y 218 (carga de la prueba) LEC. Pluspetición y error en la apreciación de la prueba, provocando una injustificada infracción de normas y garantías procesales así como una censurable falta de tutela judicial efectiva.
Avanza Movilidad Urbana S.L.U se opone a la estimación del recurso.
SEGUNDO.-La pretensión suscitada por Avanza Movilidad Urbana S.L.Use basaba en la reclamación de facturas impagadas, siendo la sociedad actora la anteriormente denominada Corporacion Española de Transporte S.L.U, titular de la concesión municipal del servicio de transporte de la ciudad de Talavera de la Reina con el nombre comercial de EBORABUS, mientras que DIRECCION000, sería titular, en exclusiva, de la publicidad en autobuses urbanos EBORABUS, por subrogación de fecha 1.10.2014 en la posición de Grafico 1.
Resultando que para la recurrente, exponiendo a continuación los argumentos del extenso recurso interpuesto, el contrato de comercialización de la publicidad en los autobuses urbanos se suscribió en fecha 20.02.2006 entre Corporacion Española de Transporte S.L.Uy Grafico 1,no quedando vinculada DIRECCION000, porque nunca fue parte contratante sino exclusivamente la sociedad a la que se facturaba, habiéndose realizado una cesión de derechos ficticia pretendiendo tanto Avanza Movilidad Urbana S.L.Ucomo Grafico 1un enriquecimiento injusto una vez que se ha perdido la concesión. No existe contrato verbal entre Avanzay el representante de DIRECCION000 ( Gary) o dicha mercantil. La única relación contractual es la de Avanzay Grafico 1,ya que el contrato de cesión de publicidad de 1.10.2014 se suscribe entre Grafico 1representado por Didier así como Gary, no apareciendo DIRECCION000; cediéndose la explotación de la publicidad con un nuevo precio y forma de pago, figurando DIRECCION000 como pagadora porque se acordó que se facturaría a nombre de la misma para que el pago fuera deducible fiscalmente. La forma de pago a veces se haría respetando la cantidad que venía abonando Grafico 1y otras no, hasta completar los 88.0000 € pactados en el contrato de cesión de publicidad. El contrato estaría satisfecho o subsidiariamente se abonarían 31.407,20 € ya que los recibos aportados por DIRECCION000 a Grafico 1importaban 56.592,80 €.
Incongruencia infra petitau omisiva por dejar de pronunciarse la sentencia sobre la pretensión formulada de exceptio non adipleti contratusya que la cedente (Grafico 1),en el contrato de subrogación de la exclusividad de la publicidad de autobuses de 1.10.2014 , con el cesionario ( Gary) por el cual éste se subrogaba en el contrato de publicidad exclusiva de 20.02.2006 que había sido suscrito entre Corporación Española de Transporte S.Ay Grafico 1,no pudo entregar en el momento del contrato la concesión, por carecer de la titularidad en ese momento, por lo cual la causa es nula y el mismo nunca podría perfeccionarse.
Pluspetición toda vez que el cesionario habría satisfecho 100.618,27 € superando el precio del contrato de cesión, 88.000 €, habiendo recibido Avanza,44.025,47 € (19 recibos) hasta mayo 2016 en nombre de Grafico 1,transferida por DIRECCION000. Y en el procedimiento están acreditados pagos a Grafico 1por importe de 56.592,80 € (27 recibos).
Entrando de lleno en la causa, examinada la documental incorporada a la causa, hay que resaltar que la concesión administrativa recae sobre el servicio de transporte urbano de Talavera de la Reina que bajo el nombre comercial de EBORABUS, explotó Corporación Española de Transporte S.L.U,que pasó a denominarse Avanza Movilidad Urbana S.L.Ucomo evidencia el doc. 2 demanda, no cuestionándose la legitimación activa de la demandante en el recurso como si se hizo por la demandada en la contestación a la demanda. Siendo meridiana la legitimación activa de la sociedad actora, remitiéndonos a las fechas fijadas en la sentencia de instancia del tiempo en que la actora ha sido concesionaria del servicio de transporte urbano, desde 5.05.1993, hasta la adjudicación en fecha 31.08.2017 a otra mercantil, no siendo hasta 20.03.18 cuando se suscribe nuevo contrato con Autobuses Urbanos de Lugo S.A.Uy Castromil S.A.Udel Grupo Monbus.
Desde el contrato de 20.02.2006 de explotación publicitaria de los autobuses, no hay constancia de que hubiera un lapso temporal durante el cual los autobuses urbanos de Talavera de la Reina no llevaran publicidad en laterales y/o parte trasera.
Sentada esa premisa, habida cuenta de que se ha acreditado que DIRECCION000 abonó 19 mensualidades por utilización de los autobuses urbanos para publicidad a Avanza ( total: 44.025, 47 €), es difícil poder concluir, como sostiene la recurrente, que DIRECCION000 no estaba vinculada por el contrato de 1.10.2014 al no haber sido parte del mismo, por más que sea Gary sea administrador y socio único de la misma. Esto es, se pretende excluir del pleito a la sociedad demandada por ausencia de legitimación pasiva, para hacer recaer, la obligación de pago reclamada, en Grafico 1,cuando por la propia tesis empleada por la recurrente, entonces tampoco se podría atribuir la condición de cedente a Grafico 1en el contrato de 1.10.14, porque esta mercantil no aparece en el mismo, sino Didier, representante y administrador de la misma, como cedente del contrato de explotación publicitaria. Llama la atención que la demandada renunciase en acto de juicio a la testifical de Didier, cuando ella misma está atribuyendo responsabilidad a Grafico 1y a dicha persona, los que suscriben el contrato de uso publicitario en exclusiva el 20.02.2006, cuyos derechos ceden a Gary el 1.10.2014; asimismo, sorprende en tanto en cuanto era Gary el que abonaba a Didier la cantidad de 1000 €/mes hasta sumar, 27 recibos, la cantidad de 56.592,80 €; razón por la que DIRECCION000 alega pluspetición, que no fue opuesta en la contestación a la demanda sino en las conclusiones efectuadas en el plenario, y, de nuevo, reiterada en el recurso de apelación, pero que no pudo por ello ser objeto de contradicción, lo que bastaría para desestimar el motivo. A mayor abundamiento la pluspetición conllevaría implícitamente la admisión de la legitimación pasiva de la recurrente.
La relación contractual entre Avanza Movilidad Urbana S.L.Uy DIRECCION000 queda acreditada por el pago de las 19 facturas emitidas por la demandante, que se descuentan de la cantidad total reclamada, que vienen acompañadas de las transferencias bancarias realizadas por DIRECCION000, quedando impagadas las facturas emitidas entre junio 2016 a marzo de 2018 (50.976,86 €), sin que la recurrente haya probado como le hubiera correspondido en virtud de las reglas de la carga de la prueba, que no empleó o pudo utilizar los autobuses para fijar publicidad de diversos clientes. Sin que la salida a concurso público de la concesión administrativa del servicio de autobuses urbanos supusiera que tuviera que dejarse de abonar la explotación publicitaria, a la vista de la certificación del Ayuntamiento de Talavera de la Reina, constando que la adjudicación definitiva a otra empresa, no se produjo hasta el 20.03.2018.
No se ha probado que se resolviese o no tuviere efecto el contrato de explotación publicitaria de 20.02.2006 y su posterior modificación con rebaja del precio a pagar por Grafico 1,que cede los derechos a DIRECCION000 el 1.10.14 por medio de un contrato que firman los dos administradores de las reseñadas mercantiles, al que quedó obligado DIRECCION000 en atención al abono de las facturas emitidas por Avanza,un total de 19 mensualidades, cada una de las cuales se ajusta al canon estipulado; lo que es absolutamente independiente del precio que acordaron los dos administradores suscribientes del contrato de 1.10.14 , en los términos que fueron aceptados por Gary.
Conforme jurisprudencia consolidada las facturas y albaranes tienen eficacia probatoria incluso aunque no sean reconocidas, pues pueden tomarse en consideración ponderando su grado de credibilidad según las circunstancias del debate o complementados con otros medios de prueba, conllevando los mismos una acentuada presunción de verdad comercial, en base a los principios de buena fe y seguridad en el tráfico mercantil , que junto con otras pruebas, que pueden ser simplemente indiciarias y hasta resultar de la misma postura adoptada en el proceso por la demandada, pueden surtir una total eficacia probatoria que destruya la simple y pasiva negativa de la contraparte.
La STS de 2 de diciembre de 2003 establecía que: "corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que enuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos".Recuerda la STS de 3 de noviembre de 2005: "Si bien es cierto que sólo las facturas resultan directamente determinantes cuando el destinatario las acepta expresamente, no es menos cierto que alcanzan la eficacia de los documentos privados, aún no reconocidos, cuando en conjunción con los demás medios probatorios se acredita el hecho que contienen ( Sentencias de 22-10-1992 , 26-11-1993 , 6-5-1994 , 29-5-1995 y 28-11-1998 , entre otras muy numerosas)."
Y las SSTS de 15 de noviembre de 2010 y de 17 de julio de 2012: "La valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 ). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 )."En idéntico sentido SSAP Salamanca 22.11.18, 25.10.18 y 8.05.19; SAP Huelva 12.04.19.
En su virtud, del conjunto de la prueba desplegada, se evidencia que el administrador y socio único de DIRECCION000 se comprometió a abonar mensualmente a la concesionaria del transporte urbano, la factura mensual por la explotación publicitaria de los autobuses de acuerdo a las tarifas acordadas en el contrato de 20.02.2006, y, modificación posterior con rebaja del canon. Y que se abonaron por DIRECCION000 las facturas emitidas desde diciembre 2014 hasta marzo 2016 en un total de 19 mensualidades, lo que implica que dicha mercantil ostenta legitimación pasiva al ser la obligada al pago después del contrato de 1.10.2014, subrogándose en la posición que antes ostentaba Grafico 1,por la doctrina de los actos propios y el contenido del mentado contrato. Siendo ajenas a la demandante las relaciones internas existentes entre los dos administradores de DIRECCION000 y Grafico 1y las contraprestaciones que acordaron. La actora se ha dirigido a la sociedad a la que emitió las facturas impagadas, y a la cual se había asimismo emitido las facturas que obran cobradas, y la que aparecía como titular de la explotación publicitaria, no teniéndole que ser opuestas las relaciones existentes entre los administradores de Grafico 1y DIRECCION000, anterior titular y posterior de la publicidad en los autobuses urbanos.
Ha quedado acreditado que se dejaron de abonar 21 mensualidades correspondientes a las facturas emitidas e impagadas a Avanza Movilidad Urbana S.L.U,sin que la demandada comunicase entre junio 2016 y marzo 2018 incidencia alguna, que dejase de explotar la publicidad en los autobuses o que hubiera quedado sin efecto las estipulaciones del contrato de 1.10.2014 o traspasado de nuevo la explotación a Grafico 1.
TERCERO.-Enlazando con lo anterior, la excepción de contrato no cumplido en que pretende ampararse la demandada no encuentra acogida en el procedimiento, estando referida al supuesto incumplimiento por parte de Grafico 1con DIRECCION000 , pues según ésta, se cedió un derecho que no existía ya que había salido a concurso público la concesión del transporte urbano, dejando de abonar por ello las facturas a Avanza,figurando facturas devengadas y no pagadas de junio 2016 a marzo 2018, sin que como hemos adelantado, guarde relación ese concurso público con el servicio de transporte que se siguió prestando por Avanza Movilidad Urbana S.L.U,hasta marzo 2018 con la adjudicación definitiva a otra empresa; y, por ende, sin que se haya acreditado por la demandada, que se dejasen de usar para publicidad los autobuses. No figura ninguna comunicación a Avanzapara dejar de explotar la publicidad en los autobuses o que el negocio se viera perturbado por el anuncio del concurso de la concesión administrativa del transporte urbano.
De nuevo, ciñéndonos a la literalidad de los documentos suscritos entre las partes, la concesionaria del transporte público había subcontratado la publicidad de los autobuses urbanos, primero con Grafico 1,mediante contrato de 20.02.2006 (doc. 3 demanda), resultandocedidos los derechos, en fecha 1.10.2014, al administrador y socio único de DIRECCION000, Gary. Viniéndose a insistir en el recurso de apelación en la falta de legitimación pasiva de DIRECCION000, ( lo que ya hemos resuelto), en el entendido de que esta mercantil no formaba parte de ninguna relación contractual arguyendo que fue Gary quién se viene a subrogar en el contrato de publicidad cedido por Grafico 1, -aunquese facturaba a DIRECCION000-, que debe ser excluida de la relación obligacional, no ostentando legitimación pasiva, negando deber cantidad alguna a la concesionaria del transporte de autobuses urbanos, para a continuación aducir pluspetición, lo que viene a suponer una aceptación tácita de su legitimación.
Examinado el doc. 4 de la demanda, contrato de 1.10.2014 de cesión del contrato en exclusiva para la explotación publicitaria en los autobuses urbanos, suscrito entre Didier y Gary, (sic),"el primero se reserva adquirir el 55% del contrato de concesión de exclusividad de la publicidad en los autobuses urbanos de Talavera de la Reina en un período no superior a 36 meses sin coste alguno y sin necesidad de comunicación por escrito previa, considerándose las cantidades entregadas por Gary como un canon por la explotación de dicho soporte publicitario durante ese tiempo. De producirse ese hecho, pasarán a explotar en conjunto dicha concesión, siendo el reparto de beneficios al 50%, con los cometidos de cada uno que se incluyen en el documento de 1.10.2014. El coste de la mencionada concesión será de 88.000 €. La forma de pago, cláusula 4ª, a partir del 1.11.2014 , Gary se compromete a abonar todos los días 1 de cada mes, a Didier la cantidad de 1.000 €, con el incremento anual del IPC. La cláusula 5ª, obligaciones del adquirente, dispone que como los pagos que se efectúan a EBORABUS por la utilización de sus autobuses para la promoción publicitaria de diferentes empresas se producen a 60 días, siempre existe una factura mensual pendiente de abono, por lo que el adquirente se compromete a la continuidad para el abono de dicha factura".
De los términos del documento expuestos, se desprende que Gary ( DIRECCION000) se comprometía al abono de las facturas que expidiera la concesionaria del transporte urbano por la utilización de sus autobuses para la promoción publicitaria, que es lo que se reclama en el procedimiento por Avanza Movilidad Urbana S.L.U,con las tarifas que se recogían en las cláusulas 5ª y 6ª del contrato de 20.02.2006 (2548 €/mes con incrementos por IPC, con posterior rebaja del 15,04% ), viniendo a coincidir con la cantidad mensual que se fija en las facturas impagadas aportadas por la actora. Asimismo, se infiere que los socios únicos de las dos empresas que se dedicaban a captar clientes y ofrecerles el espacio de los autobuses urbanos para publicidad, acordaron que el coste de la cesión de la exclusividad del espacio publicitario era de 88.000 €, fijando como forma de pago, 1.000 €/mes que Gary abonaría a Didier, quedándose éste con la opción de explotación conjunta al 50% pasados 36 meses; lo que pertenece al ámbito de sus relaciones internas, no pudiendo excepcionarse a Avanza Movilidad Urbana S.L.Uel posible incumplimiento del contrato por parte de Grafico 1,o que las expectativas de negocio fueran inferiores a las esperadas por DIRECCION000, o que se sintiera la demandada engañada, pues puede ejercitar las acciones que tenga por convenientes frente a Grafico 1y/o su administrador único, habiéndose obligado Gary en el contrato de 1.10.2014 como adquirente de la cesión de los derechos de explotación publicitaria, a abonar las facturas que girase la concesionaria del transporte urbano; siendo pagadas por DIRECCION000, 19 mensualidades, lo que la vincula obligacionalmente vistos 1091 y ss, 1254 y ss. CC.
Pudiendo haber ejercicio acción de resolución del contrato de 1.10.2014 en el momento que entendió que la contraparte incumplió los términos del mismo, viéndose perjudicada, sin que le sea reprochable a Avanza Movilidad Urbana S.L.Uincumplimiento alguno, estando demostrado que siguió prestando el servicio de autobuses urbanos hasta el 20.03.2018, así como que la explotación de la publicidad seguía vigente, habiéndose reclamado las facturas que figuran impagadas, a la sociedad que había venido abonando las facturas desde diciembre 2014. En los Libros Mayores, facturas cobradas, impagadas y justificantes de pago aportados por la demandante, docs. 6 a 10 a la demanda, el cliente NUM000 se corresponde con DIRECCION000, apareciendo específicamente el nombre de tal mercantil en las facturas expedidas por Avanza Movilidad Urbana S.L.U,así como en los justificantes de las transferencias realizadas a favor de Avanza.Habiendo quedado acreditado en el bloque documental, que se facturaba la explotación de la publicidad a DIRECCION000 después del 1.10.2014, que la misma había efectuado pagos mensuales a Avanza,asumiendo entonces a lo que quedó comprometido Gary con Didier en el contrato de 1.10.14, y, en concreto en su estipulación 5ª, debiendo abonar la factura mensual a la actora. Desprendiéndose de lo actuado y de la visualización del juicio en definitiva, que lo que esta planteando la demandada es la excepción de contrato no cumplido oponible a Didier, al que le achaca que le cedió un derecho del que no disponía, siendo la causa del contrato de 1.10.2014 nula. Incumplimiento del cedente que justificará la negativa a cumplir con la obligación de pago pactada por el del cesionario, invocando el art. 1124 CC; pretensión que no guarda relación con las facturas impagadas reclamadas por Avanza Movilidad Urbana S.L.U,no habiéndose formulado reconvención ni llamado al proceso a Grafico 1y/o a Didier, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar DIRECCION000 en otro procedimiento.
Por todo lo que venimos exponiendo, el recurso se desestima debiéndose confirmar la condena a la demandada al abono a la demandante de la cantidad total de 50.976, 86 €.
No correspondiendo entrar en el análisis de la pluspetición no sólo porque no se suscitó en contestación a la demanda sino porque se pretende compensar cantidades que no obedecen al importe mensual fijado por el derecho de utilización de los autobuses urbanos con fines publicitarios.
CUARTO.- Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la LEC . Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
