Sentencia Civil 253/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 514/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima íntegramente la demanda principal condenando a la demandada al abono de la cantidad interesada, apreciando que Estrella Receivables LTD tiene legitimación activa para reclamar el crédito y desestima la demanda reconvencional en la que se instaba la nulidad del contrato de tarjeta de crédito al considerar usurario el tipo de interés remuneratorio con las consecuencias legales inherentes a la declaración de nulidad ( art. 1 y 3 Ley Represión de la Usura).

Frente a la sentencia dictada, la demandada y demandante reconvencional recurre en apelación por incorrecta valoración de la prueba para establecer como cumplida la regulación establecida en la Ley 16/2011 de 24 junio de Contratos de Crédito al Consumo, art. 31 apartado 2, pues Fidela actuaba en el contrato como consumidora y usuaria, habiéndose identificado como jubilada y la actora cesionaria no es una entidad de crédito. De conformidad con el doc. nº 9 de la demanda no se acredita que se haya informado a Fidela de la cesión al consumidor ni el testimonio notarial, doc. nº 8 demanda, que da fe de la cesión de crédito producida el 29.07.15, indica que se haya comunicado la cesión del crédito a la prestataria. En su virtud, la cesión es nula de pleno derecho, art. 6.3 CC, y la demanda debe ser totalmente desestimada por falta de legitimación activa de la demandante.

En segundo lugar, se discrepa de la sentencia recurrida porque se considera que Estrella Receivables LTD. sí que tiene legitimación pasiva en la reconvención en virtud del art. 31 apartado 1 de la Ley 16/2011 de 24 junio de Contratos de Crédito al Consumo, pudiendo el consumidor oponer al tercero cesionario, las mismas excepciones y defensas que le hubieran correspondido contra el acreedor originario.

La parte recurrida, Estrella Receivables LTD., se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, esta Sala ha señalado que no es un medio que permita a las partes anteponer su particular visión de lo que se ha de dar por probado frente a la que lleve a cabo de un modo objetivo el Juez de instancia; así en la sentencia de esta A.P número 230/2020, de 13 de febrero dijimos:

" Sobre el error en la valoración de la prueba esta Sala ya ha indicado con reiteración que este motivo no es cauce adecuado para que las partes puedan anteponer su particular visión de lo que debió o no darse por probado, sino que de lo que se trata es de acreditar un error o equivocación del juez de instancia, estando muy definido de un modo muy claro, cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero ya se expuso que esta Sala ha sostenido con reiteración que, partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio, no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. Sólo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otro que tenga incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que: "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti."

Asimismo, las normas sobre carga de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 2 dispone que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídica a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y la reconvención; por otro lado, el nº 3 de dicho precepto, establece que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

La regulación aplicable implica que en los procesos como el que nos ocupa, que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ellas alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al Código Civil extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido en la demanda. (En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985, 12 de noviembre de 1988, 25 de abril de 1990, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 26 junio 2002, 8 junio 2005 y 19 febrero 2007), de manera que, si el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos que fundamentan su derecho, el demandado que introduce otros distintos y contradictorios con los del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi" de los mismos ( SS TS 18 junio 1991, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 12 enero 2001, 2 diciembre 2003, 27 octubre 2004 y 16 diciembre 2005), siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión a desestimar las peticiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar aquellos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 ha dicho: " Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)".

TERCERO.- Para la resolución de la cuestión planteada en el recurso, relativa a la falta de legitimación activa de la demandante y ahora apelada, ha de tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico permite, con carácter general, la cesión de créditos , como así resulta además de los artículos 1.526 del Código Civil, y 347 y 348 del Código de comercio, e igualmente artículos 1.218, 1.227 y 1.255 el Código civil.

Teniendo en cuenta lo expuesto, lo relevante para considerar o no si la actora tiene o no legitimación activa para ejercitar la acción que nos ocupa, es determinar si la prueba aportada por la misma, justifica o no la transmisión a su favor, del crédito en cuya virtud se reclama.

La Sala revisando el material probatorio obrante en las actuaciones, coincide con la decisión de la Juzgadora de instancia en cuando a considerar que Estrella Receivables LTD. posee legitimación activa para reclamar el crédito y validar la cesión del mismo, rechazando la nulidad de la transmisión del crédito, pues una vez que desgranó los motivos para identificar el crédito reclamado con el contrato de tarjeta que había suscrito Fidela y los gastos realizados imputables a la misma, el testimonio notarial de la cesión, junto a las notas de prensa y publicación en BORME, permiten legitimar la transmisión de la cartera de créditos de CitiBank a Bancopopular-e S.A (actualmente Wizink Bank) y posteriormente a Estrella Receivables LTD, entre los que se encontraba la deuda litigiosa, aún cuando existieran cambios de numeración. Está constatado, doc. 9 de la demanda, el intento de la nueva cesionaria de reclamar el importe debido por carta informando a su vez de que era la nueva titular del crédito, aunque al parecer a una dirección incorrecta donde residía Fidela, que era la dirección que figuraba en el contrato (no se indicaba la población de Camarena en la comunicación remitida por la nueva cesionaria del crédito).

Los documentos nº 6, 8 y 9 de la demanda justifican la validez de la cesión del crédito, no cuestionando el recurso que no se deba el importe reclamado, sino el aspecto de no otorgar legitimación a la demandante por presunta vulneración del art. 31 apartado 2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo que dispone que se informará al consumidor de la cesión indicada en el apartado anterior, excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor. Se da la circunstancia de que el 15 de junio de 2016, Bancopopular-e, S.A. cambió de denominación social a Wizink Bank S.A, por lo que la prestamista original, CitiBank, y posteriores titulares, Bancopopular-e S.A, que ahora sería Wizink Bank, prestan servicios relativos al crédito al consumidor, habiéndose transmitido, finalmente, el crédito minorista de Fidela a la entidad Estrella Receivables LTD.

No apreciamos el error en la valoración de la prueba invocado, reseñándose en el FD 1º de la sentencia recurrida el devenir del crédito desde la firma en fecha 9.05.2006 entre Citibank España S.A y Fidela del contrato de tarjeta de crédito, con cesión parcial de los activos y pasivos a Bancopopular- e, S.A.U en fecha 22.09.14 y el 29.07.15, a Estrella Receivables LTD. Entre la cartera de créditos, figura el de Fidela además notificación de la cesión de créditos en carta de 31.07.15 (por intentada en población diferente), con indicación de número de tarjeta y saldo pendiente reclamado (docs. 1 a 9 demanda).

Despejada la legitimación activa para reclamar el crédito, en cuanto a la pretensión de nulidad de la transmisión por el incumplimiento de la obligación de notificar la cesión al deudor, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 581/23 de 20 Abril, resuelve en casación sobre la declaración de abusividad de una cláusula de cesión de crédito hipotecario que se lleva a cabo sin la notificación al deudor cedido (consumidor), que por ello consideramos de aplicación al presente supuesto de contrato de crédito a consumidor. En tal sentencia se recopila la jurisprudencia relativa a la cesión de créditos destacando la distinción entre cesión de créditos y cesión de contrato, y, reiterando que el préstamo con interés genera prestaciones recíprocas y, por tanto, cabe la facultad resolutoria ( art. 1124 CC). Ello no comporta necesariamente que la cesión deba considerarse de contrato, puesto que la cesión de contratos solo es posible cuando existen obligaciones recíprocas vivas y pendientes de cumplimiento al momento de la cesión, incluidas las obligaciones del cedente. En estos casos, la cesión será de posición contractual y requerirá el consentimiento del deudor cedido. A sensu contrario, en el caso de una cesión de créditos, no es necesario el consentimiento del deudor cedido, y ni tan siquiera su notificación.

En el caso, se determina que la cesión se trata de una mera cesión de créditos, y no de contrato, puesto que el cedente prestamista cumplió en la formalización del préstamo con la obligación de entrega del capital y lo que queda por cumplir es la obligación de pago del prestatario, siendo por tanto el crédito para exigir su cumplimiento, el objeto de la cesión, lo que coincide con el presente supuesto de Fidela. El T.S recuerda en la reciente sentencia mentada que el requisito de la notificación al deudor no es necesario para la validez de la cesión de créditos (incluyendo los hipotecarios), sino únicamente una exigencia para que la cesión le sea oponible, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente. La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero respondería también al principio de relatividad de los contratos. Siendo así, solamente se podrá declarar abusiva la cláusula de cesión que no libere al deudor de los pagos realizados al acreedor original en caso de desconocimiento de dicha cesión (o le impida la compensación de créditos).

En su virtud, no apreciamos que la transmisión de crédito sea nula por vulneración del art. 31.2 de la Ley de Contratos de Créditos al Consumo, sin que por otro lado se haya generado un perjuicio al deudor ni un desequilibrio entre las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad.

Acogemos la correcta desestimación de la falta de legitimación activa de Estrella Receivables LTD., sin que quepa tampoco afirmar la nulidad de la transmisión del crédito que se pedía en la contestación a la demanda subsidiariamente a la principal pretensión de falta de legitimación activa de la entidad actora, habiéndose motivado adecuadamente en el FD 2º de la sentencia de instancia, las razones por las que el crédito reclamado se corresponde indubitadamente con la deuda generada por Fidela, sin que sea esencial que no se haya notificado de manera efectiva la cesión del crédito a la deudora; no siendo un requisito ineludible para la validez de dicha cesión.

Asimismo, debe tenerse presente la regulación contenida en el artículo 143 del "Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado", que los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley; y asimismo el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que los documentos públicos harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Resultando del contenido de los mencionados testimonios notariales que se autorizaron las pólizas de cesión de créditos en cuya virtud la ahora apelada adquirió mediante cesión, los derechos y obligaciones de créditos, entre los cuales se encuentra el correspondiente a la demandada y apelante, resulta evidente que ha de considerarse acreditada la cesión de dicho crédito a favor de Estrella Receivables Ltd., y con ello estimar su legitimación activa para reclamar su importe.

En este sentido se pronuncia el Auto de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de febrero de 2015: " Si bien dichos documentos se aportan mediante copia, a juicio de esta Sala son válidos para acreditar la transmisión del crédito a efecto de admisión a trámite de la demanda de ejecución, ya que se trata de documentos que no constituyen el título ejecutivo, sino que están encaminados a determinar la titularidad por cesión del crédito hipotecario, y con arreglo al artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los documentos pueden aportarse mediante copia simple, sin perjuicio de la facultad de la parte contraria de impugnar la autenticidad de dichos documentos aportados por copia."

También debe tenerse presente que el tratamiento de la problemática relacionada con la cesión en masa de una cartera de créditos exija una cierta flexibilidad, pues por ejemplo el número de la operación suele cambiar con ocasión de la transmisión, por lo que no es frecuente que no coincida con el primitivo, que es precisamente lo que ocurre en este caso, pero que ha quedado aclarado con los documentos y testimonios notariales de la demanda. Finalmente, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), de 3 de mayo de 2023, dictada en el recurso núm. 52/22, que analizando un caso prácticamente idéntico al que aquí nos ocupa, con los mismos testimonios notariales que aquí se han presentado, llega igualmente a la conclusión que la parte actora acredita la legitimación activa para reclamar.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo analizado.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso, se impugna la sentencia de instancia por haber desestimado la demanda reconvencional, invocándose la vulneración del art. 31.1 de la Ley de contratos de Crédito al Consumo de 24 de junio de 2011; precepto que dispone: Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación. En concreto la parte recurrente, demandante reconvencional o reconviniente, estaba en desacuerdo con el interés remuneratorio aplicado considerándolo usurario.

En este apartado la sentencia de instancia, FD 3º, aprecia la falta de legitimación pasiva de Estrella Receivables LTD. que había sido opuesta por tal entidad en la contestación a la demanda reconvencional bajo el argumento de que si bien otorga a la demandante y reconvenida, la titularidad del crédito vencido derivado del contrato de tarjeta, avalando su legitimación activa para reclamar el importe adeudado, sin embargo considera que no ostenta la legitimación pasiva para que le sean oponibles cláusulas abusivas, en concreto la nulidad del contrato por usurario, cuando no fue parte firmante el mismo y cuando no se produjo una cesión del contrato. Dice la sentencia recurrida que, "... ejercitada en la presente litis acción de nulidad del contrato o, subsidiariamente de algunas de sus estipulaciones, solo estará legitimada pasivamente frente al ejercicio de dicha acción de nulidad la parte que ha suscrito el contrato o aquella a la que se haya cedido el contrato, en cuanto subrogada en todos los derechos y obligaciones de la sociedad cedente en el negocio de tarjetas adquirido, esto es, BANCOPOPULAR-E y, en la actualidad WIZINK BANK. A diferencia del contrato documentado en el testimonio notarial aportado como doc. nº 2 formalizado entre CITIBANK y BANCOPOPULAR-E, así como entre éste (hoy WIZINK BANK S.A.) y ESTRELLA RECEIVABLES LIMITED no ha operado una cesión de contrato sino una cesión de crédito según resulta del testimonio notarial aportado como documento nº 8 y, por tanto, la entidad actora reconvenida no está legitimada pasivamente para soportar una acción dirigida a atacar la existencia y eficacia del negocio que corresponde al contratante cedente del crédito conforme a lo expuesto".

Debemos diferenciar las dos posibles operaciones que una entidad prestamista (cedente) puede realizar con el fondo al que vende una cartera de créditos fallidos (cesionaria). Estas pueden ser de cesión del contrato o cesión unitaria o una simple cesión de créditos ( STS 5 marzo de 2014, STS 23 octubre de 1984, STS 24 marzo 1995), siendo que la primera se entiende como un traslado en bloque de todo como unidad en que son tres las partes intervinientes y denominado como "contrato trilateral", y la segunda una mera cesión de crédito o asunción de deuda según la cual adquiere la cesionaria de deuda resultante del contrato originario, sin derecho a reclamarlo por la cedente, pero que en ningún caso la cesionaria debe responder por la inhabilidad de la cosa objeto del contrato salvo pacto expreso en contrario ( STS 14 de junio de 1985; STS16 febrero de 1998 y SAP Oviedo 106/2022 de 21 marzo y de 110/2022 de 21 de marzo) siendo por tanto una prestación sinalagmática entre cedente y cesionario que se limita a una asunción de deuda ( STS 5 de marzo de 1994).

Ahora bien, el doc. nº 8 del escrito de demanda es el testimonio notarial de la póliza de elevación a público del contrato de cesión de créditos entre las entidades Bancopopular-e S.A y Estrella Receivables Limited intervenida por Notario el 29 de julio de 2015, mediante la que se hace constar que la primera cedió y trasmitió a la segunda un total de 121.789 créditos correspondientes a contratos de tarjetas de crédito y 772 préstamos personales, haciendo constar el Notario que entre los créditos que figuran en los CD depositados en la Notaría se encuentra el contrato NUM000, a nombre de Fidela, con DNI NUM001, con un saldo deudor de 7.415,48 euros.

En la sentencia recurrida se desestima la demanda reconvencional al estimar que Estrella Receivables Ltd. ostenta en efecto la titularidad del crédito vencido derivado del contrato de tarjeta, pero es una cuestión distinta su legitimación pasiva frente a la declaración de nulidad de un contrato de tarjeta de crédito en el que no es ni ha sido parte, detallando el testimonio notarial aportado como doc. 2 de la demanda en fecha 22.09.14 que viene a suponer que Bancopopular-e S.A adquiere el negocio de tarjetas de Citibank España S.A; cambiando la denominación social Bancopopular -e por Wizink Bank S.A en fecha 15.06.2016. En su virtud no se produciría una cesión del contrato de tarjeta de crédito Visa CEPSA porque tu vuelves, sino solo del crédito ya vencido e impagado derivado de del contrato; esto es a pesar de que la juzgadora de instancia legitima a la entidad Estrella Receivables Ltd. para reclamar el crédito, la libera de soportar las excepciones a la reclamación que el deudor ostentase frente al cedente y las mismas pretensiones de que dispusiera el deudor, por razón del contrato, frente al cedente. Incurriendo en incongruencia al estimar la demanda, estimando producida la transmisión del crédito, lo que se ha acredita fehacientemente y legitimar a Estrella Receivables Ltd. activamente, y, al mismo tiempo, no estima la demanda reconvencional al apreciar falta de legitimación pasiva de la misma entidad, por calificar de cesión de contrato y no de créditos la transmisión efectuada por el anterior titular del crédito.

En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2017 que "la cesión de créditos supone la sustitución de un acreedor, titular del derecho de crédito que se transmite, por otro, con respecto al mismo crédito. Cambia así el sujeto activo o acreedor, quedando el nuevo con los mismos derechos accesorios, con las mismas acciones y sometido a las mismas excepciones que el antiguo, de tal modo que el nuevo acreedor es el titular del derecho subjetivo de crédito, frente al deudor, habiendo quedado desligado de la relación jurídica obligatoria el antiguo acreedor. La esencia de la cesión de créditos es la sustitución de un nuevo acreedor por el antiguo, sin novación de la relación obligatoria. Por tanto, habiéndose desligado el primitivo acreedor del contrato de préstamo que, por lo demás, permanece con el mismo contenido que tenía, si el deudor pretende cuestionar dicho contrato habrá de dirigir su acción frente al nuevo acreedor que sustituyó al primitivo en la misma posición que este mantenía en el contrato del que deriva el crédito cedido".

No nos encontramos ante la simple figura de la cesión de créditos entre particulares sino ante un contrato de cesión global de una cartera de créditos, por la que el cedente (entidad bancaria) transmite al tercero (fondo de inversión) su completa posición contractual, tanto activa como pasiva, merced a una auténtica novación contractual ( art. 1203.3º CC), haciendo así posible la minoración de la carga financiera de la entidad bancaria cedente y el saneamiento de su contabilidad. Estas cesiones de crédito en masa suponen lógicamente, por su propia finalidad - y a falta de concluyente prueba en contrario por parte de quien recurre- un negocio de prestaciones recíprocas entre cedente y cesionario en virtud del cual se transmite la completa posición contractual del cedente, tanto activa como pasiva; todo ello, sin perjuicio de las acciones de que, a su vez, le puedan corresponder al cesionario frente al cedente, en virtud de los pactos suscritos". En sentido similar se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, como la de Navarra (Sentencia de 9 de noviembre de 2020), Almería ( Sentencia de 26 de mayo de 2.020), Madrid ( Sentencia de 25 de mayo de 2020) o Asturias (26 de abril de 2019).

En definitiva, acreditada la cesión y, con ella, la subrogación de la entidad Estrella Receivables, LTD en la posición contractual que anteriormente ocupaba Bancopopular -e S.A, actual Wizink Bank, S.A, goza la reconvenida de legitimación pasiva en cuanto a la pretensión de nulidad del contrato en el que ha pasado a ocupar la posición de la cedente.

Sin perjuicio de reseñar que si la sentencia de instancia no consideró necesario la notificación ni el consentimiento del deudor, por la naturaleza de la cesión de créditos, seria incongruente afirmar que existe una cesión de contrato como negocio trilateral, cuando el cedido no intervino en ningún momento en tal cesión.

No nos mostramos de acuerdo con la desestimación de la demanda reconvencional por apreciar la falta de legitimación pasiva de Estrella Receivables LTD, dejando al titular de la tarjeta de crédito sin posibilidad de oponer cláusulas abusivas al nuevo titular del crédito, en el entendido de que se sólo debería reclamar la nulidad del contrato al cedente del crédito al fondo que adquiere la deuda a menor precio que el importe debido, no al propio fondo, que es el nuevo titular del crédito.

Se estima el motivo y en consecuencia se aprecia legitimación pasiva de Estrella Receivables Ltd.

QUINTO.- Así pues, el siguiente motivo a analizar es si el interés remuneratorio era usurario.

El artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad

de los contratos de préstamos usurarios (LNPU) establece en su primer párrafo

que: " Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente

superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las

circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo

motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación

angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."

Con la consecuencia, para el caso que pudiéramos saber cuál fue el

principal del préstamo efectivamente concedido a mi mandante, que viene

recogida en el artículo 3 de la LNPU, que establece: " Declarada con arreglo a esta

ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma

recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

El interés en el préstamo no es sino la remuneración del prestamista, pues es el precio del contrato tal y como explica, por ejemplo, el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013, precio que no se debe si no se pacta, de acuerdo con el art. 1755 del Código Civil. Ese precio no tiene por qué tener unas determinadas características, sino que será el que las partes pacten. En definitiva, es irrelevante que el interés en este caso se pacte en forma diferente a como se suele pactar en otros préstamos, que se le llame honorarios o que incluya otros conceptos, como comisiones (comisiones que, por cierto, no devengado y acreditado el gasto a que responden, se han declarado abusivas por la jurisprudencia, por lo que su inclusión en el interés, como parte de la remuneración, estaría lejos de excluir su naturaleza usuraria o abusiva como se pretende, pues en este caso no consta gasto alguno de los referidos en dicho escrito); en todo caso debe cumplir la norma vigente y, por tanto, es aplicable la Ley de Represión de la Usura de 1908, encaminada, precisamente, a evitar contratos como el litigioso por las razones que en la propia contestación a la demanda se aducen.

Partiendo de la Ley de Represión de la Usura y la falta de controversia sobre la TAE aplicado que oscila entre el 24,71 % y 26,82 %, estableciendo el contrato de tarjeta suscrito un interés para las Compras, del 22,29% nominal anual (24,71 % TAE) y para las disposiciones de efectivo, del 24,00 % nominal anual (26,82 % TAE).

Se han ido modificando los criterios del T.S para calificar de usurario o no el interés remuneratorio, - SSTS de 25 de noviembre de 2015, 4 de marzo de 2020, y, 4 de octubre de 2022-, a la luz de las SSTS nº 257/23 y 258/23 de 15 de Febrero , sobre determinación del carácter usuario de los intereses remuneratorios en los préstamos hipotecarios y los intereses pactados en un crédito revolving, revisamos el supuesto.

Resumidamente, el Alto Tribunal recuerda que para que una operación crediticia pueda ser considerada usuraria han de cumplirse los requisitos del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908:

-Se fije un interés notablemente superior al normal del dinero, concepto este indeterminado que ha de referirse al tipo medio aplicado al tiempo de la celebración del contrato a operaciones homogéneas.

-Sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, a cuyos efectos se atenderá a la valoración unitaria y sistemática de las circunstancias concretas del caso.

Pues bien, en el caso que plantea la STS n.º 257/2023, de 15 de febrero, el Tribunal Supremo considera que los intereses pactados en los préstamos en litigio, no son usurarios toda vez que la comparación, a los efectos de determinar las circunstancias anteriores, se efectúa con operaciones que no cumplen, atendiendo a las circunstancias del caso, los requisitos de homogeneidad exigidos para valorar el carácter usurario.

Por otro lado, la STS n.º 258/2023, de 15 de febrero, se refiere a un contrato « revolving». En relación con ellos, reitera el Tribunal Supremo que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada. Para los contratos suscritos después de junio de 2010 tras el desglose efectuado por el boletín estadístico del Banco de España, el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento. En el caso planteado en este recurso el problema surge a la hora de determinar el interés normal de mercado referido a los contratos de tarjeta «revolving» anteriores a 2010, época en la que no existían estadísticas desglosadas del Banco de España. Pues bien, concluye el Tribunal Supremo que: Para identificar cual es el interés normal de mercado, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que sería la desglosada por el Banco de España en 2010.

A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, y ante las exigencias de predictibilidad en un contexto de litigación en masa, el TS establece: el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Aplicado lo anterior al supuesto aquí analizado, siendo el contrato de tarjeta firmado por Fidela de 9.05.2006, según el boletín estadístico, BdE información relativa a 2010 el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.

La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo).

Sigue diciendo la STS nº 258 de 15.2.23: Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

Aplicado el criterio sentado por el T.S más reciente sobre la usura en tarjetas revolving, al supuesto analizado, fijando el contrato suscrito el 9.05.2006 un interés para las Compras, del 22,29% nominal anual (24,71 % TAE) y para las disposiciones de efectivo, del 24,00 % nominal anual (26,82 % TAE), esto es, la media resultante es de un 25,76 %, superándose aunque esa mínimamente los 6 puntos porcentuales sobre el interés al 19,32% TAE (incluso se superaría el 19,62 % TEDR), fijado por el BdE en junio 2010.

Lo que justifica que sea considerado usurario el interés remuneratorio aplicado desde la firma del contrato con las consecuencias anudadas a ese carácter usurario, esto es que la deudora solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados.

Estimamos el motivo y por ello la demanda reconvencional de acuerdo con lo argumentado en el FD 4º y FD 5º.

El documento de la demanda nº 6 de la demanda contiene el certificado de deuda emitido por Bancopopular-e en fecha 31.07.2015, crédito cedido a Estrella Receivables Ltd., siendo el importe principal debido de 5.9995,91 y los intereses remuneratorios o nominal de 1.064,36 €.

SEXTO.- Recapitulando, la presente resolución determina que la demanda interpuesta por Estrella Receivables Ltd, no se estime íntegramente ya que la estimación de la demanda reconvencional conlleva que se eliminen los intereses remuneratorios de la cantidad total reclamada.

En su virtud, ello conlleva la estimación parcial del recurso planteado y la revocación parcial de la sentencia en el sentido de declarar nulo, por usurario, el contrato de tarjeta revolving celebrado entre las partes el 9.05.2006 por aplicación de una TAE media del 25,76 % según los criterios de la STS nº 258 de 15 de febrero de 2023, por lo que la cantidad a restituir por la demandada-demandante reconvencional se limitará a las cantidades dispuestas en el uso de la tarjeta, sin que proceda restituir cantidad alguna por los intereses devengados desde esa fecha.

SEPTIMO.- En materia de costas de la apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede realizar pronunciamiento.