Sentencia Civil 41/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 153/2021 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, estima sustancialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 12.229,01 euros, correspondiente al importe de la factura no abonada por la misma, y por la parte del precio pendiente de la máquina suministrada por la actora a la demandada; que concretamente era el 10% del precio total, a los treinta días desde la entrega de la máquina en correcto funcionamiento. Por otro lado, dicha Sentencia, desestima íntegramente la demanda reconvencional planteada por la demandada, descartando todas las partidas reclamadas, entre las que se incluía el importe de 30.287,01 euros, correspondientes a facturas por reparaciones, negando que se haya acreditado que éstas tengan relación causal con el estado en el que fue entregada la máquina, y que se correspondan con deficiencias distintas a las subsanadas por la propia parte actora y reconvenida.

La demandada y reconviniente se alza frente a dichas decisiones, si bien se aquieta con la desestimación de los importes reclamados en la reconvención por importes de 194.300 euros correspondiente al importe de un spreader nuevo respetando las condiciones exigidas por Adif, y de 38.306,55 euros, correspondiente al importe de los gastos necesarios para la instalación del mismo. Aduce como motivos del recurso -sin decirlo, sobre la base de una errónea valoración de la prueba-, en primer lugar, la defectuosa condena al pago de 12.229,01 euros. En segundo lugar, alega la defectuosa absolución de la reconvenida respecto de la petición de condena al pago de los gastos de reparación del spreader incurridos por su parte.

El demandante y reconvenido se opone a los motivos del recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede determinar si se ha infringido o no en la Sentencia recurrida los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la carga de la prueba, y por otro lado, si ha existido o no una errónea valoración de la prueba.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 2 dispone:

"Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención."

Por su parte, el nº 3 de dicho precepto, establece que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Dicha regulación implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contra normas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al Código Civil extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido en la demanda. (En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985, 12 de noviembre de 1988, 25 de abril de 1990, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 26 junio 2002, 8 junio 2005 y 19 febrero 2007), de manera que, si el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos que fundamentan su derecho, el demandado que introduce otros distintos y contradictorios con los del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi" de los mismos ( SS TS 18 junio 1991, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 12 enero 2001, 2 diciembre 2003, 27 octubre 2004 y 16 diciembre 2005), siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión a desestimar las peticiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar aquellos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 ha dicho: " Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)".

Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia, cabe citar, entre otras, la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que tiene declarado entre otras en la Sentencia de 4 de diciembre de 2020, recurso 176/2020, lo siguiente:

"... es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febreroJurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 1ª, 22-02-2013 (rec. 512/2012 ), afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460Legislación citadaLEC art. 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 464); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000 ) , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...". "

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 1089 y 1091 y siguientes del Código civil, según los cuales las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos, si se dan las condiciones generales para su validez. También ha de tenerse presente que el artículo 1091 del Código civil obliga a cumplir lo pactado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1989) y contiene norma sancionadora del principio de autonomía de la voluntad y de respeto y obediencia a los pactos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1986), siempre que éstos se encuentren dentro de los límites de tal principio, marcados por los artículos 1255 y 1258 del Código civil.

En atención a lo expuesto ha de concluirse que en el presente caso, no resulta controvertida la relación contractual que existió entre las partes, y el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que considera que el corrector de giro de más menos 10 grados estaba incluido en la contratación, ha devenido firme, al no haber sido recurrida la Sentencia respecto a este extremo por la parte actora y reconvenida.

Pues bien, partiendo de lo anterior, a la luz de las pruebas practicadas, tanto testificales como periciales, resulta evidente que ASMAIN INTERNACIONAL, LTD incumplió el contrato, y conforme a las pruebas practicadas ello produce un perjuicio innegable, pues la grúa al carecer de ese dispositivo pactado, siempre tenía que ir a plomo, no pudiendo maniobrar si el camión estaba girado, tardándose muchísimo más en efectuar la maniobra.

La excepción de incumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus), y la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), tienen la misma base legal, y su contenido es el de posibilitar, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, que el demandado pueda rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos de la prestación presentada. En todo caso, procediendo ambas defensas del mismo tronco y a pesar de reconocer sus evidentes puntos en común, sus consecuencias, en la práctica son diversas, pues en base al principio de reciprocidad y equivalencia de las contraprestaciones que debe regir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3 CC) ha llevado a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las contraprestaciones, que, en términos generales, pasa por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya o la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. La STS de 27 de marzo de 1991 con cita de las del mismo Tribunal de 18-4-79, 14-6-80 y 13-5-85 resume la doctrina establecida en relación con la excepción de incumplimiento contractual, «exceptio non adimpleti contractus» y nos enseña que: «Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500 párrafo 2º, 1100 y 1124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965, y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985, «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979-; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción; en consecuencia procede desestimar el motivo...». A su vez, la STS de 14 de julio de 2003 establece que: «Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985).». Este criterio lo ratifica la STS de 17 de febrero de 2003 al decidir que «para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la excepción "non adimpleti contractus", es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones (entre otras, SSTS de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989 y 12 de julio de 1991, cuya doctrina sería de aplicación para el perecimiento del motivo».

Así, de la anterior doctrina que concreta la naturaleza y alcance de la excepción, se concluye, sin el menor género de duda, que su estimación pasa necesariamente por la prueba del incumplimiento o incumplimientos que la sustentan, prueba que corresponde a la parte que la alega, en este caso a la mercantil demandada y hoy apelante, que como hemos visto lo ha acreditado, sin perjuicio de no haber quedado concretado el específico importe del perjuicio.

La doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en su Sentencia de 18 de mayo de 2012, aborda la correlación existente entre la acción de cumplimiento y la exceptio non adimpleti contractus, razonando que la acción de cumplimiento contractual por una de las partes exige como presupuesto en la misma el exacto cumplimiento previo de su obligación, de modo que cuando este no existe , "... la excepción de incumplimiento, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003, 1165, 21 de marzo de 2001 y 12 de julio de 1991). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002, 20 de junio de 2002, 28 de abril de 1999, 22 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1992)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010, expone que "las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual".

La excepción puede operar ante relaciones jurídicas que si bien se han extinguido sin embargo su efectos no se han agotado, y son susceptibles de cumplirse todavía.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de julio de 2015, Recurso 636/2014, que dice lo siguiente:

" No obstante, tal liquidación no supone que el incumplimiento y sus consecuencias dejen de existir. La conclusión del contrato permitirá liquidar el mismo, pero no por ello dejará de tratase de un contrato incumplido que habrá generado los correspondientes perjuicios. Se Justifica la liquidación de los contratos incumplidos con la finalidad de evitar que el incumplimiento se constituya en fuente de enriquecimiento injusto para quien lo padeció, evitando que quien se ha visto perjudicado por el incumplimiento, no obstante haya obtenido algún tipo de beneficio, pese al perjuicio que el incumplimiento le haya podido producir.

Pues de existir incumplimiento éste supondrá, en supuestos como el presente, que el actor que incurrió en incumplimiento se avenga a cumplir debidamente aquello que incumplió o, no siendo viable, indemnice los perjuicios derivados de su incumplimiento, que se traducirán en la correspondiente minoración de su pretensión.

Sin embargo en el presente supuesto la demandante lejos de reconocer su incumplimiento y realizar algún tipo de propuesta para enmendarlo, solicita el íntegro pago de lo debido, y sin que de lo actuado se desprendan datos que permitan determinar la cuantía de los perjuicios irrogados por el incumplimiento en incurrió la parte demandante, y en consecuencia no existe base para determinar que la actora, pese a su incumplimiento, tiene derecho a cobrar una parte de lo reclamado."

Ello supone que el recurso ha de ser acogido parcialmente en este punto, desestimándose con ello la demanda, y dejando sin efecto la condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 12.229,01 euros y consiguientes intereses, con la consiguiente revocación del pronunciamiento sobre las costas devengadas por la demanda, pues aplicado lo dispuesto en el nº 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las devengadas por la demanda principal, a la parte demandante -ASMAIN INTERNATIONAL, LTD-.

TERCERO.- Sentado lo anterior, por lo que respecta a las pretensiones de la demanda reconvencional, que no han sido acogidas en la Sentencia recurrida, pronunciamiento que también es objeto de recurso, en el extremo más arriba apuntado, procede tener en cuenta las propias argumentaciones y correctos razonamientos manejados en la resolución apelada, pues partiendo de que la carga de la prueba de acreditar que los importes de las reparaciones y arreglos son imputables a la demandante, corresponde a la parte que los reclama -INDUSTRIA CONSTRUCTORA DE SOLUCIONES AUTOMÁTICAS, S.L.-, es lo cierto que en atención al material probatorio obrante en autos, dicha parte no ha conseguido justificar la relación causal de tales gastos, con la actuación de la parte reconvenida, ni que parte de tales importes no se correspondan con los que posteriormente fueron objeto de reparación por ASMAIN.

Queda perfectamente explicado y razonado en la Sentencia de instancia el criterio que ha llevado a la Juzgadora a desestimar dicha pretensión, y no cabe aquí, sino dar por íntegramente reproducidos tales argumentos; es cierto que los testigos que depusieron en el acto de la vista, y diligencia final, así como el perito reconocen la existencia de defectos en la grúa, que hubieron de ser subsanados, pero ello sin mayor acreditación, no autoriza a considerar que los importes reclamados se correspondan precisamente con tales defectos, y más aún que no hubieran sido de los asumidos por la contraparte.

De ninguna testifical, incluídas las practicadas por escrito a SIAPA, DNACEL, LANTEGUI, FUCHS LUBRICANTES Y PROYTEC FLUIDOS, ni el testigo D. Lorenzo, de Bengo Elevación y Mantenimiento, S.L., ni de la pericial puede extraerse la relación causal, precisa y necesaria para poder estimar los términos de la reconvención.

Por ello, las críticas de la parte apelante al hecho de que la Sentencia recurrida no haya estimado la reconvención, deben rechazarse pues no es que el perito no se haya pronunciado o valorado los daños constatados, y por ello no se hayan admitido, -aún constatados por otros medios probatorios-, sino que el motivo de su desestimación es porque no se ha acreditado que su existencia perdurara desde la entrega de la máquina, y no se debiera a una mala utilización, a defecto de mantenimiento, o debido al mero paso del tiempo; y tampoco se ha justificado, que los defectos reclamados fueran diferentes de los que fueron reparados y subsanados por la demandante y reconvenida.

Ante la falta de acreditación de todos los elementos que permiten imputar responsabilidad por el incumplimiento reclamado, procede su desestimación, y con ello, la confirmación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional.

CUARTO.- En materia de costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ante la estimación parcial del recurso no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,