Sentencia Civil 17/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 801/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO: Recurre en apelación el Sr. Olegario la sentencia que le atribuía la guardia y custodia del hijo menor de edad a la progenitora materna, con un régimen de visitas de fines de semana alterno a su favor y una pensión de alimentos de 175 € al mes a su cargo, alegando el principio favor filii al considerar que la custodia paterna sería más beneficiosa para el menor dado la excelente relación que mantiene con él, su horario laboral flexible, su estabilidad familiar y la convivencia con los hermanos -18 y 16 años-, siendo los abuelos maternos quienes realmente están ejerciendo la custodia de Roque e impiden la comunicación del menor con el padre. Asimismo, interesa que las entregas y recogidas del menor se hagan efectivas en la localidad de DIRECCION001 -punto intermedio entre las localidades de DIRECCION002 y DIRECCION000-, a fin de hacer un reparto equitativo de las cargas dada la distancia entre ambas localidades.

A estas peticiones se opone el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Por su parte, la Sra. Bernarda se opone al recurso interpuesto alegando que Roque tiene arraigo en la localidad de DIRECCION000 con su familia materna y en su colegio, siendo las relaciones con sus hermanos cuestionables. En este orden de consideraciones, la apelada alega que trabaja en una heladería durante los meses de abril a septiembre -contrato fijo discontinuo-, permaneciendo el resto del año en situación de desempleo, si bien los periodos en los que ella trabaja es ayudada por los abuelos maternos quienes residen a pocos metros. Por último, se opone a que la entrega y recogida del menor se haga en un punto equidistante, ya que la resolución recurrida tuvo en cuenta el coste de los desplazamientos para establecer la pensión por alimentos -redistribución de los gastos- y la imposibilidad material de atender esta petición ya que la apelada trabaja los fines de semana, no tiene pericia en la conducción y su vehículo es antiguo.

SEGUNDO: En orden al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de 21 de abril de 2021, citando una de las más recientes, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que "sólo al Juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, sólo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica."

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, el motivo del recurso relativo a la atribución de la guardia y custodia del menor Roque al progenitor paterno no puede prosperar. La resolución impugnada, alegando el principio de favor filii, ponía de manifiesto la gran enemistad existente entre los progenitores, y decía: "en atención al beneficio del menor, se considera más adecuado que la guarda y custodia del mismo la siga ostentando la progenitora materna, por el hecho de que el menor, desde que tiene uso de razón se halla viviendo en DIRECCION000, escolarizado en dicha localidad y, no existen razones que justifiquen el cambio de domicilio del menor que, teniendo en cuenta la corta edad con la que cuenta (3 años) podría ser perjudicial ese gran cambio en su vida y rutinas."

Llegados a este punto, la Sala comparte la conclusión fáctica a la que llega la Juzgadora de instancia, dado que el régimen de guardia y custodia compartida es inviable por la distancia entre los domicilios de los progenitores ( DIRECCION002- DIRECCION000), y ello, de conformidad con la reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo 404/2022, de 18 de mayo, que indica que: "este régimen, por ser el que más se asemeja a la situación que viven los menores mientras la familia se mantiene, es el que resulta más adecuado y solo ha de ceder en aquellas ocasiones en las que o bien se demuestra que es perjudicial para el menor o bien por circunstancias objetivas no puede llevase a cabo. Es decir, que se parte de una presunción iuris tantum que implica que salvo prueba en contrario es el régimen que se ha de fijar".

Así las cosas, el régimen de custodia de los menores de edad debe estar presidido desde la perspectiva del interés del menor y el principio del favor filii, persiguiendo tras la ruptura matrimonial cubrir sus necesidades asistenciales, afectivas y educacionales en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos y a una correcta y completa formación de su personalidad. Cuando se trata de analizar si procede sustituir la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emocional.

Estos criterios se refieren, a la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Debe señalarse que, en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los arts. 92, 156, 158, 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto. Ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como así lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016, ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" (art. 2.2 c ), se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas" (art. 2 2 a); se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" (art. 2.3 c); "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." (art. 2.3 d), y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" (art. 2.3 f).

En el caso que nos ocupa, la Sala no duda de las aptitudes parentales del progenitor paterno y de que, en los períodos de visitas que le corresponden, el menor está perfectamente atendido -además de acompañado y cuidado por sus dos hermanos mayores-, pero ello no es suficiente para acordar un cambio en el régimen de custodia. Así las cosas, no han quedado acreditadas las alegaciones del recurrente de que sean los abuelos maternos quienes ejercen de facto la custodia de Roque, ni que la madre tenga un horario laboral que le imposibilite estar con el niño.

Cierto es, que la expresión de la sentencia de instancia cuando dice que Roque "desde que tiene uso de razón se halla viviendo en DIRECCION000, escolarizado en dicha localidad", no es acertada, refiriéndose la Juzgadora a las vivencias y experiencias del niño por su corta edad -tres años-; pero la conclusión a la que llegamos es la misma, ya que independientemente de que el régimen de visitas con el progenitor no custodio se haya desarrollado con normalidad y con un balance positivo para el menor, ello no implica que deba de producirse un cambio en la custodia del mismo. Por todo ello, ha de prevalecer el verdadero interés del menor, que pasa por mantener el mismo régimen de guarda que, de hecho, se ha venido realizando durante más de tres años tras la separación de los padres y que ha resultado beneficioso para éste, encontrándose el niño adaptado a su entorno familiar y escolar, y ello, sin perjuicio, de que para el supuesto que variasen las circunstancias familiares, pudiere instarse una modificación de las medidas acordadas.

TERCERO: A continuación, es preciso realizar una serie de consideraciones respecto de la queja que mantiene el apelante a lo largo de su escrito de recurso referida a su derecho a comunicarse vía telefónica con el niño. En el caso que nos ocupa, la Juzgadora de instancia hizo constar en la parte dispositiva de la resolución que: "ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor...".

Se debe recordar a la demandada-apelada que, conforme a lo prevenido en el art. 94 CC, al progenitor no custodio le corresponde el derecho de visitar a sus hijos menores, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, determinando el Juez el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho. Por ello, una actitud reiteradamente obstruccionista por parte de la madre al normal ejercicio del derecho de comunicación telefónica del padre con su hijo impidiendo, de forma constante, que las llamadas telefónicas sean eficaces es contraria a lo regulado en la ley. Así las cosas, desde la perspectiva del interés del menor y el principio del favor filii, el régimen de visitas y comunicación persigue el mantenimiento de la relación y el contacto habitual entre aquél y el progenitor con el que, tras la ruptura matrimonial, ya no convive, lo que resulta fundamental e imprescindible para cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos y a una correcta y lo más completa formación de su personalidad. Es precisamente por lo anterior, que es una grave irresponsabilidad y una evidente muestra de desatención y desarreglo en el ejercicio de la patria potestad, que, según el art. 154 del Código Civil se debe ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, educándoles y procurándoles una formación integral, resultando primario y elemental, tal y como se destaca por el art. 160 CC, el derecho del padre y la madre, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, a relacionarse con sus hijos menores, que quien ostenta la guarda y custodia obstaculice y dificulte el desarrollo del régimen de visitas y comunicación impidiendo el contacto regular y normalizado entre el progenitor no custodio y su hijo, cuanto más que induzca en este último el rechazo y desapego del primero. Poner de manifiesto que el artículo 776, apartados 2º y 3º, de la LEC prevé los supuestos de incumplimiento de las obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo de las medidas en los procedimientos de separación y divorcio que pueden dar lugar tanto a la imposición de multas coercitivas como a la modificación del régimen de guarda y visitas.

No obstante, las decisiones relativas al ejercicio de la patria potestad conciernen a los padres conjuntamente y no solo a uno, apelando a la prudencia y al entendimiento de ambos progenitores en aras a evitar cuestiones como la presente que, desde luego ningún beneficio suponen para el menor, interés fundamental que deben tutelar los tribunales.

CUARTO: Por último, la petición subsidiaria del apelante -oportunamente realizada en la instancia- de que las entregas y recogidas del menor se realicen en un punto intermedio de distancia para dar cumplimiento al régimen de visitas, debe prosperar. Así, teniendo en cuenta la distancia entre los domicilios de los progenitores, debe acordarse un reparto equitativo entre las partes de las cargas derivadas del régimen de visitas cuando residen en localidades tan distantes, ya que lo contrario resultaría excesivamente gravoso para la parte obligada a realizar los traslados. La negativa de la parte demandada de atender esta petición es contraria al criterio establecido por nuestra Jurisprudencia.

Al respecto, nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 26 de mayo, de 2014 dijo: "Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1) El interés del menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . 2) El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 1) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. 2) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables."

En el caso que nos ocupa, el domicilio paterno se encuentra en la localidad de DIRECCION002 (Toledo) y el materno en DIRECCION000 (Badajoz), separados por 318 km aproximadamente -3 horas de viaje- s egún información obtenida de internet; la localidad de DIRECCION001 se encuentra a una distancia de 167/158 km de cada localidad (1 hora y media)-, por lo que resulta equitativo que ambos progenitores participen de manera activa en las recogidas y entregas del menor para dar cumplimiento a las visitas de fines de semana alternos y períodos vacacionales. Así, la madre tendrá la obligación de trasladar al menor hasta la localidad de DIRECCION001 los viernes cuando el niño salga del colegio y recogerle en el mismo lugar los domingos a las 19:00 horas cuando le correspondan al padre las visitas de fin de semana, quien se desplazará a dicha localidad para recoger al niño los viernes y entregarle los domingos a la hora indicada, debiendo cada progenitor hacer frente a los gastos derivados de sus desplazamientos.

Este régimen de recogidas y entregas se aplicará también en las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, en los que el niño será recogido por el padre y entregado por la madre en DIRECCION001, debiendo cada progenitor hacer frente a los gastos de dichos desplazamientos.

Ello, no obstante, y sin perjuicio de lo anteriormente establecido, los cónyuges podrán de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que en cada momento consideren más apropiadas para el hijo.

Esta modificación del régimen de recogidas y entregas del menor implica también incrementar sensiblemente la pensión de alimentos fijada en la instancia -tal y como ya preveía el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales en el acto de la vista-, ya que la sentencia impugnada establecía un importe de 175 € mensuales a cargo del padre teniendo en cuenta que asumía en exclusiva los gastos por los desplazamientos quincenales. Por todo ello, procede fijar una pensión de alimentos en favor del menor Roque por importe de 250 €/mensuales en atención a los ingresos de los litigantes y a las necesidades del menor, teniendo en consideración el nuevo régimen de entregas y recogidas del niño a fin de dar cumplimiento a las visitas establecidas.

En virtud de lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado.

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.