Sentencia Civil 150/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 987/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO: Por la representación de D. Celso se presenta recurso contra la sentencia de divorcio dictada en lo que se refiere al importe de la pensión de alimentos para sus hijas y en acordar una pensión compensatoria y solicita que se establezca una pensión de alimentos de 300 euros (150 euros por cada hija) y que no se conceda pensión compensatoria alguna a Doña Modesta , alega la infracción, por aplicación de forma errónea, del artículo 92 y 93 del Código Civil, en relación con los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , error en la valoración de la prueba respecto a la pensión de alimentos que debe prestar a las hijas comunes , también entiende infringidos los art 146 y 147 del Código Civil, que señalan que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

También se opone a la concesión de pensión compensatoria porque no se ha producido desequilibrio al repartirse de forma desigual el importe del de la cuenta común .

SEGUNDO: Sobre el importe de la pensión de alimentos señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias acerca de que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento". Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que "... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011, que "... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879); y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC (EDL 1889/1)., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE )., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad", como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad"; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC., Título VI del Libro I), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001, 15.7.2003 y 24.2.2006, que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C. contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, todo ello partiendo de que siempre ha de contribuir el progenitor no custodio si le es materialmente posible a lo que es el mínimo de subsistencia que precisa el hijo ".

Consta en la resolución recurrida : " La actora Doña Modesta dijo que no trabaja y no tiene ingresos, vive del dinero ganancial en cuenta, está buscando empleo pero le es difícil por su falta de estudios. Ninguna de sus hijas se ha independizado y ambas cursan estudios. El padre apenas le ayuda dándole en una ocasión 50 euros. (...) Paga los consumos de la casa pero no el IBI y la impuesto de la basura. La casa es propiedad de la madre del demandado. No paga alquiler. Desde este mes le han aprobado una ayuda de 450 euros. Tiene una cuenta personal con un saldo de 35.000 euros y otra de 64.000 en la que es cotitular pero no es su dinero sino de su padre. Ha tenido trabajos con anterioridad. Tiene 2 vehículos pero uno está para desguace. Ha trabajo 8 años para su marido sin estar de alta porque él no quería. Estuvo 6 meses como autónoma para cobrar unas facturas. El solar es herencia pero la casa la construyeron ellos. El demandado Don Celso(...) . Vive en casa de su padre. La casa en la que vive la otra parte es de su madre quien falleció si bien la herencia no se ha repartido. Ahora no tiene ingresos desde hace 6 meses. Cultiva unas 115 hectáreas de las cuales unas 70 de cereal y unas 20 de viñedo pero ahora tiene todas las tierras en barbecho por imposibilidad económica. Está valorando pedir un concurso.(..). Va a recibir en diciembre una subvención de la PAC y lo que recibió con anterioridad se lo pasó a su esposa. (...) el demandado afirma tener, en circunstancias normales cuando su actividad está en desarrollo, unos 4.700€ mensuales de ingresos y dice tener entre 1500 y 2000€ mensuales de gastos fijos con lo que quedarían aproximadamente unos 3000 euros netos en remanente con lo que una pensión de 500€ por hija es perfectamente asumible aún teniendo en cuenta los gastos para la propia subsistencia del demandado ya que, detrayendo la pensión de 1.000 euros, aún le quedarían entre 1500 y 2000 € para atender a sus propias necesidades. Así pues, visto que la situación económica del demandado tiene perspectivas de una mejora al disponer efectivamente de tierras cultivables que se hallan en barbecho por una situación meramente incidental y vistos los ingresos medios en condiciones normales así como la situación de necesidad de la actora consideramos que la cuantía de 500€ por cada hija resulta proporcionada a las circunstancias de las partes y perfectamente asumible por el demandado."

Una parte del recurso centra sus alegaciones en la capacidad económica de la demandante al haber desarrollado una actividad como agente inmobiliaria, que no paga los impuestos de la vivienda donde vive y tampoco paga alquiler alguno sin embargo lo que se echa en falta en la resolución recurrida no son las reflexiones sobre la capacidad económica de las partes o sea sobre las posibilidades o capacidad de quien da los alimentos sino las necesidades de quien las recibe de lo que no se reflexiona ni justifica en atención a las pruebas practicadas y de acuerdo a lo ofrecido por las partes .

El recurso alega ,sobre las circunstancias de las hijas comunes , que la hija mayor ya ha alcanzado la mayoría de edad, estaba estudiando para ser Piloto y el coste del curso ya se ha satisfecho a finales de 2020 y que en el momento del recurso se encuentra en demanda de empleo , que vive en el domicilio familiar donde no tiene que satisfacer alquiler alguno ni pagar suministros, que vive en DIRECCION000 ,localidad donde el coste de la vida es esencialmente menor al pudiera haber en una ciudad como Toledo o Madrid , que la hija pequeña, aún menor de edad, cursa 2º de Bachillerato y efectivamente ahora tiene un coste de 103 euros más 100 de comedor, pero de 13 septiembre a junio, ya que en el mes de julio y agosto no hay cuotas escolares. Por tanto el gasto escolar prorrateado es de 169,16 euros al mes.

Debe añadirse a lo expuesto que D. Celso al contestar la demanda de divorcio ofreció 300 euros por hija actualizables conforme el IPC y que D ª Modesta en su escrito oponiéndose al recuso de apelación manifiesta que la hija mayor continua con sus estudios , habiendo prolongado los mismos hasta octubre de 2022 , por lo tanto en este momento de resolver , habría finalizado sus estudios de en la Escuela de Pilotos pues lo que se alega sobre el curso de instructor no se aporta prueba .

Con los datos expuesto y basándose sobre todo en las necesidades de las hijas , no se ha aportado prueba que indique que las mismas asciendan en el momento de resolver a 500 euros , algo claro en lo que se refiere a la hija menor y en cuanto a la hija mayor , en el momento de presentar la demanda podría estar justificada una mayor necesidad por estar cursando unos estudios tan exigentes económicamente hablando como los de piloto civil pero en la actualidad tal curso habría acabado por lo tanto debe entenderse como adecuados los 300 euros ofrecidos por el demandado ( que posteriormente rebaja a 150 euros de forma poco justificada en atención a sus posibilidades porque no está en el umbral de la pobreza para ofrecer esa pensión que seria la del mínimo de subsistencia ) por lo que procede estimar parcialmente este motivo de recurso .

TERCERO: En cuanto al recurso a la concesión de pensión compensatoria , alega que su función es el reequilibrio patrimonial de las partes y en este caso no se ha producido un desequilibrio en el momento de la ruptura porque la demandante transfirió a una cuenta personal exclusiva no ya la mitad de los activos de la cuenta común ganancial sino más de la mitad, en concreto 46.000 euros mientras el apelante transfirió 37.000 euros de la cuenta común a una de su exclusividad, lo que arroja un desequilibrio en favor de la demandante de 4.500 euros.

Como dice la sentencia 120/2018 de 7 de marzo "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación". como señala la sentencia 77/2017 de 9 de febrero, con cita y parcial transcripción de la de 20 de julio de 2015 las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. » b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

» a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

» b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

» Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 19 de octubre, 719/2012, 16 de noviembre, 335/2012, 17 de mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013".

Sigu iendo a la SAP Toledo 20 de junio de 2018 La STS 18 de marzo de 2014 con cita de las de 22 junio de 2011 y 19 de octubre del mismo año, resume la doctrina del Tribunal Supremo relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que"(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y "Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge". Se añade que "En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia".

Por su parte nos indica la STS de 19 de enero de 2010 como "los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC (EDL 1889/1) son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 :" La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (EDL 1889/1) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) )»). [...]".

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC.

El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determina-dos desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal . "

Consta en la resolución recurrida " la actora estuvo durante 8 años trabajando para la sucursal del demandado sin estar dada de alta. La explicación del demandado de que era la propia actora quien no quería darse de alta resulta poco creíble. En efecto, no es verosímil que la actora, en contra de sus propios intereses, no quisiera ser dada de alta sino que prefiriera trabajar sin cotizar perdiendo todos los beneficios que se derivan de ello siendo más lógico la versión de la actora ya que de la no cotización se derivarían ventajas solo para Don Celso. A ello hemos de añadir las pocas perspectivas laborales que tiene la actora vista su edad (50 años) y su formación (graduado escolar), la duración del matrimonio de casi 30 años y que aún tiene que hacerse cargo de una hija menor. En cuanto a la actividad supuestamente desarrollada en la inmobiliaria, aún cuando asumiéramos la versión del demandado y está fuera una actividad efectiva (si bien esta alegación se basa en sus meras afirmaciones y unos pantallazos de internet), lo cierto es que la misma por su duración tendrá una relevancia muy baja en la moderación de la pensión. "

En este caso el recurso se debe desestimar pues el argumento principal de que se ha repartido de forma desigual la cuenta común de manera que D ª Modesta se llevó 46.000 euros mientras el apelante transfirió 37.000 euros lo que arroja un desequilibrio en favor de la demandante de 4.500 euro no priva en forma alguna de la existencia de un desequilibrio generador de pensión compensatoria porque no son hechos controvertidos que el matrimonio ha durado unos 25 años , que D ª Modesta tiene 53 años y estudios básicos . que trabajó en la sucursal de D. Celso y que no cotizó con lo que tanto el importe como la duración se estiman adecuados y fundamentados .

CUARTO : No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.