Sentencia Civil 140/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 935/2020 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de lo mercantil que estimó una demanda de juicio ordinario contra los codemandados LIBERBANK S.A. y SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL III, y declaró que la baja voluntaria de los demandantes de la cooperativa codemandada tuvo la consideración de justificada, con efectos desde el 8 de junio de 2016; condenó a los demandados solidariamente a reembolsar a los demandantes todas las aportaciones realizadas, por importe de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS (24.781 €) y a la cooperativa además a otros CIENTO CINCUENTA EUROS, más interés legal devengado desde el 8 de junio de 2016 y costas.

Se alega por la entidad de crédito recurrente en primer lugar una serie de consideraciones doctrinales acerca de las bajas voluntarias, justificadas o no, de los cooperativistas por razones diferentes a la frustración del proc eso constructivo y sobre la autopromoción y concurrencia de culpas de la cooperativa, siendo los cooperativistas quienes toman las decisiones más importantes en Asamblea y designan de entre ellos mismos a un Consejo Rector que realiza tareas de gobierno, gestión y representación de la Cooperativa, y ha de responder de su fracaso en el proceso constructivo.

Se trata de alegaciones de carácter meramente doctrinal, que no se invocaron además en primera instancia y que en realidad no constituyen motivo concreto de recurso, no obstante lo cual se analizarán más adelante.

Como primer motivo propiamente dicho, se alega aplicación indebida de la ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que en su art 1 limita el ámbito de aplicación de la Ley al hacer referencia a la construcción de viviendas "que no sean de protección oficial".

En segundo lugar se alega en relación con las garantías de la LOE, que su Disposición Adicional Primera establece la obligación que es objeto de este procedimiento, de los promotores que pretendan obtener de los adquirentes dinero para la construcción de viviendas, pero la DT Primera de la LOE se refiere siempre a las obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de la misma, siendo que en este caso la licencia de primera ocupación ni siquiera se ha llegado a solicitar, por lo que mantiene la recurrente que no ha llegado a nacer la obligación de la entidad de crédito que percibió las cantidades de los cooperativistas para la construcción.

A continuación, alega la caducidad del aval por el transcurso de dos años desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, según la DA Primera.2 c) de la ley 20 / 2.015 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, en vigor desde el 1 de enero de 2.016, que deroga la ley 57/1968, modificando así mismo la LOE.

Se alega también que fue la cooperativa la que incumplió con la imperativa suscripción de garantías, por lo que debió ser demandado el Consejo Rector de la misma y la Gestora de la Cooperativa, sin que la rebeldía de la cooperativa pueda perjudicar a la entidad de crédito recurrente.

A continuación, se alega que la cuenta en que se ingresaron las cantidades para que surja responsabilidad de la entidad, ha de ser una cuenta especial abierta para asegurar la entrega a cuenta de cantidad para la adquisición de viviendas y no una cuenta personal ordinaria.

Como siguiente motivo, se alega la existencia de un seguro con ASEFA SA Seguros y Reaseguros y por último para el caso de desestimarse todos los anteriores y confirmarse la sentencia, la existencia de serias dudas de derecho a efectos de no imposición de costas por aplicación del art. 394 de la LEC.

SEGUNDO: Como más atrás se ha indicado, las dos primeras alegaciones son de carácter doctrinal acerca de las bajas voluntarias, justificadas o no, de los cooperativistas por razones diferentes a la frustración del proc eso constructivo y sobre la autopromoción y concurrencia de culpas de la cooperativa, y pese a que no se articulan como verdaderos motivos de recurso, lo que vienen a poner de manifiesto es que si la baja en la cooperativa es voluntaria por el cooperativista, no surge el mecanismo de garantía por parte de la entidad de crédito perceptora de las cantidades abonadas para devolución de las mismas, sino que será responsabilidad de la propia cooperativa.

Pues bien, no discutiéndose en el recurso que la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL III se constituyó el 27 de julio de 2006, teniendo como objetivo la promoción de viviendas en el municipio de Sonseca (Toledo) y que le es aplicable la Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla La Mancha, cuestión esta que si se discutió en la instancia pero no en el recurso, y siendo también admitido con fecha 8 de marzo de 2016 los actores solicitaron mediante burofax la baja voluntaria de la cooperativa con efectos a partir del 8 de junio de 2016 e interesaron la devolución de cantidades sin recibir respuesta alguna de la cooperativa, la baja ha de calificarse de justificada conforme al art 28 de la Ley 11/2010 que establece que el socio podrá solicitar voluntariamente su baja en cualquier momento mediante escrito dirigido al órgano de administración, y observando el plazo de preaviso previsto en los estatutos sociales, que no podrá ser superior a seis meses, salvo en el caso de las cooperativas agrarias, en que podrá llegar hasta un año. A todos los efectos, la solicitud de baja se considerará realizada desde el momento en que fuese recibida por la cooperativa, prueba que recae sobre la persona solicitante. [...]

3. La calificación y determinación de los efectos de la baja será competencia del órgano de administración, que deberá formalizarla en un plazo máximo de tres meses desde la solicitud mediante escrito motivado, que habrá de ser comunicado a la persona interesada. Transcurrido dicho plazo sin resolución expresa se entenderá calificada la baja voluntaria como justificada. [...]".

En este caso se cumplen los requisitos anteriores y ello no es discutido, por lo que al no existir resolución expresa del órgano de administración de la cooperativa, la baja se considera justificada por expresa disposición legal, sin necesidad de entrar a valorar la concurrencia o no de causa en que se basa la misma.

TERCERO: Pero es que entronca con lo anterior, la alegación consistente en que debió ser demandado el Consejo Rector y la Gestora de la Cooperativa, a quienes se hace responsables de la no construcción de las viviendas y tácitamente de su silencio, que hizo que fuera justificada la petición de baja de los demandantes, pero se trata de una alegación nueva o al menos no se contempla en la sentencia, por lo que si se alegó en la instancia y no obtuvo respuesta, la parte debió pedir su complementación de la sentencia, ( art 215 de la LEC) lo que no consta, y al no hacerlo, no puede plantear en segunda instancia la misma pretensión (art 450). A mayor abundamiento la pretensión de que también debieron ser demandados el Consejo Rector y la Gestora de la Cooperativa además de la cooperativa misma, que tiene personalidad jurídica propia, debió articularse como excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que no se hizo.

También constituye cuestión nueva la existencia de un seguro con ASEFA SA Seguros y Reaseguros que cubriría su responsabilidad, alegación no tratada por la sentencia ni pedida complementación y que como en el caso anterior debió dar lugar a una alegación de falta de litisconsorcio o de intervención provocada en el proceso, que no fue formulada.

CUARTO: Se insiste una vez más como ya se hiciera en la instancia, en la aplicación indebida de la ley 57/1968 que en su art 1 limita el ámbito de aplicación de la Ley al hacer referencia a la construcción de viviendas "que no sean de protección oficial".

Acerca de esta cuestión, que la sentencia resuelve con pleno acierto, ya se pronunció esta misma Audiencia en Sentencia de 22 de septiembre de 2022 en otro procedimiento seguido contra la misma cooperativa y entidad bancaria con idéntico objeto que el presente señalando que "la entidad bancaria demandada alega que la ley 57/1968 no es de aplicación dado que la misma, tal y como resulta del art. 1 , establece como objeto de las viviendas de renta libre, lo que en ese caso no se da no se daba puesto que a vivienda que era objeto del contrato suscrito por el actor con la Cooperativa se refería a una vivienda de protección oficial.

Según la Exposición de Motivos la Ley 57/1968 lo que hizo fue trasladar al sector de venta de viviendas libres las garantías que respecto de las viviendas protegidas se establecieron en normas anteriores, y es por ello por lo que el art. 1 de la Ley 57/1968 determina como ámbito de aplicación la compraventa de vivienda libre, lo que en principio daría la razón a la parte demandada.

Sin embargo no tiene razón, en cuanto a que al ser la que es objeto del contrato una vivienda de protección oficial no goza el comprador de la protección reconocida en la Ley, porque esa norma no estaba vigente al tiempo de la formalización del contrato dado que la Disposición Derogatoria Tercera de la ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación recoge de modo expreso la ley 57/1968 como norma que deja de tener vigencia, siendo sustituida por la Disposición Adicional Primera que amplió ese ámbito a todo tipo de viviendas. "1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes".

QUINTO: Respecto a la cuestión de carácter temporal consistente en que las garantías de la LOE, por aplicación de su DT Primera se refieren siempre a las obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que implicaría según el recurrente que como en este caso la licencia de edificación ni siquiera se ha llegado a solicitar, no ha llegado a nacer obligación alguna de reembolso por parte de la entidad de crédito, la Sala coincide plenamente con el criterio de la juez de instancia, en el sentido de que dicha disposición no se refiere al momento en que comienza la obligación de garantía como el momento de la obtención de la licencia de edificación, sino que dicha DT lo que significa es que no se aplica la nueva Ley sino la antigua a las edificaciones que habían obtenido licencia con anterioridad a su entrada en vigor, y la nueva a las restantes, cualquiera que sea el momento de obtener la licencia desde la entrada en vigor, incluidas las que no la lleguen a obtener nunca por la razón que fuera. De lo contrario se establecería una situación de vacío legal para todas aquellas "obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", que quedarían sin regulación si la licencia no se llegara a solicitar.

SEXTO: Respecto al motivo consistente en que la cuenta en que se ingresaron las cantidades, para que surja responsabilidad de la entidad, ha de ser una cuenta especial abierta para asegurar la entrega a cuenta de cantidad para la adquisición de viviendas y no una cuenta personal ordinaria, también nos pronunciamos en nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2022 antes citada, señalando que "el T.S . ha extendido la responsabilidad, de modo que no es no solo en las ocasiones en las que existe el aval, que se ha de constituir junto con la cuenta especial, cuando el banco ha de responder sino que también lo es en las ocasiones en las que no ha vigilado para que se proceda a la apertura de la citada cuando es conocedor de que las cantidades que recibe tiene como causa esas entregas a cuenta, como recoge la sentencia 574/2021 de 26 de julio "Como recuerda la sentencia 24/2021, de 25 de enero : "Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art.1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o segurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo )".-

Por tanto, es la entidad de crédito que conocía el destino de los fondos, la que tenía obligación de ingresarlos en una cuenta especial y si no lo hizo, es plenamente responsable.

SEPTIMO: En cuanto a la responsabilidad de la entidad bancaria demandada, el art 29 de la Ley 11/2020 de Cooperativas de Castilla-La Mancha dispone que "La salida de la cooperativa, ya sea por baja voluntaria u obligatoria, dará derecho al reembolso de las participaciones sociales, con arreglo a lo previsto en los artículos 74 y siguientes.

Resulta igualmente aplicable la DA Primera (en su redacción original) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que permanecieron en vigor hasta la entrada en vigor de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Esta Ley 20/2015 insertó una disposición derogatoria tercera en la L.O.E. por la que derogaba la Ley 57/1968, y dio una nueva redacción a la D.A.1ª de la L.O.E. La reforma (derogación de la Ley 57/1968 y nueva redacción de la D.A.1ª de la L.O.E.) tuvo efectos a partir del 1 de enero de 2016, fecha de entrada en vigor de la Ley 20/2015 por lo que resulta aplicable al caso, al haberse aperturado la cuenta en LIBERBANK S.A. en 2002 y efectuadas las aportaciones por los actores entre 2007 y 2011, la Disposición Adicional Primera de la Ley LOE y no las normas introducidas por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, alegadas por la demandada, en las que ya no se insiste en el recurso.

La Disposición adicional primera de la LOE en su redacción original aplicable al caso establecía "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas."

En su redacción actual, a partir del 1 de enero de 2016, fecha en que entró en vigor la mencionada Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, la DA Primera de la LOE dispone "1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. (....)".

Pues bien, aunque fuera aplicable la actual redacción de la DA Primera mencionada, que limita la garantía a los casos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda, en este caso los demandantes estarían plenamente amparados por la misma, porque si se examina la demanda, a diferencia del caso contemplado en nuestra sentencia de 21 de septiembre de este año, en que confirmamos la improcedencia de la reclamación del cooperativista, porque la razón de la baja no fue la falta de inicio o de conclusión y entrega de la vivienda sino el tener conocimiento el demandante de que no se había constituido el aval, y además porque cuando solicitó la baja como socio de la Cooperativa ya se había formalizado el contrato por el que se le adjudicaba una concreta vivienda de las de la promoción y, por tanto, como paso previo para conseguir la recuperación del dinero entregado era preciso que el contrato en virtud del cual debía recibir la vivienda dejase de tener eficacia, a diferencia de ese caso decimos, en el que nos ocupa ahora, la causa de la baja según la demanda y el requerimiento dirigido a la cooperativa con fecha 7 de marzo de 2016 fue que habían transcurrido diez años desde la constitución de la misma y las obras no es que no se hubieran concluido sino que ni siquiera habían comenzado, es decir, estamos ante uno de los dos supuestos contemplados en la redacción actual de la tan mencionada DA Primera.

El T.S. en su sentencia 470/2022 de 6 de junio afirma " en el régimen de la Ley 57/1968 lo que se garantiza al comprador es la devolución de las cantidades anticipadas "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el tiempo o convenido" ( art. 1.1.ª),de modo que la responsabilidad legal de las entidades de crédito establecida en la condición 2.ª del art. 1 de la misma ley solo nacerá en esos mismos casos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, no en los de resolución o extinción del contrato por otras causas como el mutuo disenso o la imposibilidad del comprador de pagar el precio aunque, como en el presente caso, la imposibilidad por no obtener financiación se reconozca en el contrato como determinante del derecho del comprador a resolverlo. Así resulta de la jurisprudencia de esta sala en sus sentencias 520/2021, de 12 de julio (mutuo acuerdo ajeno al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda), 43/2021, de 2 de febrero (baja de los cooperativista sin dependiente del retraso en la terminación de las viviendas), 578/2015, de 19 de octubre (voluntad de los compradores de no consumar el contrato de compraventa y tolerancia del vendedor hasta que apareciera otro comprador), o 237/2015, de 30 de abril (voluntad del comprador de desvincularse del contrato por razones ajenas al contrato mismo)"

Como decimos, en el caso presente la causa de la baja en la cooperativa ha sido el transcurso de diez años desde la constitución de la misma sin que las obras hubieran comenzado, insistiendo la propia entidad demandada en que ni siquiera existe solar adjudicado ni solicitada licencia de edificación.

OCTAVO: Respecto a la pretendida caducidad del aval, se argumenta en base a la DA Primera de la LOE tras la reforma por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que dispone en su apartado 2: " Para que un aval pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Deberá emitirse y mantenerse en vigor por la entidad de crédito, por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.

b) En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, el beneficiario, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, y sus intereses y este en el plazo de treinta días no haya procedido a su devolución, podrá exigir al avalista el abono de dichas cantidades. Igualmente, el

beneficiario podrá reclamar directamente al avalista cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor.

c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval.

Pues bien, como acertadamente señala la sentencia de instancia, la responsabilidad de la entidad demandada no deriva de la existencia de un aval que no se ha llegado a constituir y por tanto no puede caducar, sino que deriva precisamente de todo lo contrario, es decir, del incumplimiento de su obligación legal de exigir la constitución de garantías (seguro o aval) a la cooperativa en el momento de apertura de la cuenta.

NOVENO: En cuanto a las costas de la instancia, se solicita su no imposición por dudas de derecho, las cuales no aprecia la Sala, refiriéndose las SSAP de Madrid que cita el recurrente a asuntos que no coinciden con el que nos ocupa.

DECIMO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -