Sentencia Civil 716/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 999/2021 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO: Interpone la representación de Hormigones J. L. HOLGADO e Hijos SL. recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba en la primera instancia, toda vez que no existe relación de causalidad entre el suministro y la falta de resistencia del hormigón (dado que ello se pudo deber a otros factores, tales como la temperatura existente en la recogida y que afectó a las muestras que fueron depositadas o a la duración y a la forma en que se ejecutó el vertido de hormigón); que el hormigón fue adquiriendo más consistencia cuando transcurrió cierto tiempo desde que fue vertido en la obra; que no existe incumplimiento contractual por parte del suministrador por la entrega de productos defectuosos; infracción de la jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad; infracción del artículo 1101 del Código Civil; falta de legitimación pasiva del suministrador; concurrencia de culpa in vigilando e in eligendo del contratista; que procede condenar a la parte demandante al pago de la cantidad de 7.894,65 euros, en los términos instados en la demanda reconvencional, al no existir crédito compensable, dado que se ha vulnerado las disposiciones del Código Civil, de la doctrina del enriquecimiento sin causa y de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto, al aducir que ninguna anomalía ni negligencia concurrió en el análisis de las muestras ni en la puesta en obra del hormigón controvertido, sino que el mismo no tenía la dureza adecuada, circunstancia imputable a la entidad demandada.

SEGUNDO: Para valorar los motivos expuestos por la parte apelante en su recurso de apelación es preciso revisar la valoración que del acervo probatorio desarrolla la sentencia de instancia, en la medida en que dicha cuestión es la que centra los alegatos formulados por la sociedad demandada, apelante, en su recurso.

El proyecto de ejecución (anexo de cálculo de cimentación y estructuras) contempla los términos en los que debía ser elaborado el hormigón empleado en la obra. Así consta en su apartado 2.1.1. "hormigones" (página 9), que indica que su resistencia se debe medir a los 28 días. En este documento se concreta el tipo de cemento que ha de emplearse, los parámetros que ha de cumplir y los términos en los que se ha de desarrollar el control sobre el hormigón (lo que también se detalla en el apartado 2.5, página 74). Los efectos de la combinación del hormigón con otros materiales también se amplían en la sección 6 (combinaciones de acciones consideradas), sin perjuicio de los cálculos que, en cuento a la estructura, se incluyen en otros apartados, como el 9 y siguientes.

Es, asimismo, muy relevante el contenido de las actas de obra adjuntadas con la demanda, que contemplan las incidencias que fueron observadas por la dirección facultativa durante el proceso constructivo. En el acta aportada nº NUM000 ya se detectó que los resultados de los análisis de las probetas de hormigón eran muy bajos.

En el acta nº NUM001 constan las alegaciones que, al respecto, formuló la entidad ahora demandada, si bien en la misma se hace constar que la dirección facultativa requirió al personal, al efecto de que se extremaran las medidas para que la obtención, conservación y transporte de las probetas de hormigón cumplieran con todas las recomendaciones para no perjudicar los resultados. Asimismo, la dirección facultativa hizo constar que los tiempos de fabricación, llegada a obra y puesta en obra eran muy ajustados respecto de los exigido normativamente, por lo que solicitó un informe en el que se analizara la documentación relativa al suministro del hormigón proveniente del mismo proveedor (que era la sociedad demandada). En todo caso, se confirma en esta acta que los resultados de las probetas de muestras tomadas en distintos días reflejaban una resistencia inferior a la requerida (midiendo la resistencia a 28 días, conforme a lo que el proyecto de ejecución exige), por lo que la dirección de obra decidió sustituir al suministrador del hormigón y, asimismo, efectuar ensayos dobles destructivos de las zonas con resultados defectuosos al efecto de que fueran, además, desarrollados por dos laboratorios distintos.

En el acta número NUM002 consta que los nuevos ensayos corroboran que el hormigón carece de la resistencia requerida. Asimismo, la dirección facultativa acuerda establecer tres puntos en los que tomar muestras del hormigón ya ejecutado, al efecto de comprobar su resistencia, las cuales deberían ser analizadas por dos empresas independientes.

En el acta nº NUM003 se constata que el resultado de los análisis de las muestras anteriormente expuestas es inferior al exigido, los cuales fueron efectuados por ADAMAS y por CEYGE, dos laboratorios distintos.

En el acta nº NUM004 consta que la dirección facultativa, debido a la diversidad de los resultados obtenidos en los análisis, solicita la realización de un estudio completo de la losa de hormigón de la planta baja, tomando nuevos testigos al efecto también de analizar las posibles soluciones de refuerzo alternativas para solventar el problema detectado con el hormigón.

El acta nº NUM005 indica que los resultados de los análisis de los ensayos de testigos extraídos de las 10 amasadas de hormigón de la losa de planta baja norte son inferiores a lo requerido, lo que también se atestigua en el acta número NUM006, que expresa el resultado del análisis de cuatro testigos adicionales, efectuado por el laboratorio CCI. También se adjuntan los resultados de los análisis de muestras obtenidas en el forjado de la planta 2 del bloque sur, que reflejan resultados también inferiores a los establecidos en el proyecto.

El acta nº NUM007 hace constar la decisión de la dirección facultativa de demoler la parte afectada por el hormigón suministrado por la sociedad demandada, lo que se corrobora en el acta número NUM008, a la vista de los resultados de los análisis ofrecidos por los laboratorios respecto de las muestras de hormigón. Dichos trabajos de demolición se describen en el acta número NUM009, que también contempla los resultados de nuevos análisis y se expresa en ella la voluntad de acordar un nuevo análisis mediante la extracción de un nuevo testigo en la zona 3, dado que los resultados de las distintas muestras de esta zona diferían entre sí.

Finalmente, en el acta NUM010 se describen los trabajos de demolición de la zona de losa de planta baja norte debido a los resultados obtenidos en los análisis de las muestras de hormigón, reiterándose la voluntad de obtener una nueva muestra en la zona 3.

TERCERO: Examinaremos, a continuación, el contenido de los informes periciales adjuntados a los autos.

La parte actora ha adjuntado con su demanda informe de inspección para control técnico de la ejecución de la obra, elaborado por Inteinteco en diciembre de 2018, el cual contiene los resultados de los análisis del hormigón que fue suministrado por la entidad demandada, haciéndose constar que los mismos reflejan unos valores inferiores a los exigidos, no alcanzando la resistencia mínima adecuada, reflejándose que los resultados de las muestras obtenidas de los testigos extraídos de la obra ofrecieron resultados, aún, inferiores. Concretamente, contiene las actas de los partes de inspección efectuada por esta sociedad, las actas de los ensayos del hormigón (en los elaborados por ADAMAS consta que la muestra se conserva "protegida" en la obra), el cuadro resumen de las estimadas del hormigón de las losas de formado procedente de INTEINCO), los informes de roturas de testigos, de ADAMAS y CEYGE, y los resultados de los análisis elaborados por ADAMAS y CEYGE, a petición de la sociedad demandada.

Nuevamente, el informe de INTEINCO de febrero de 2019 contempla los resultados (a 7, 28 y 56 días) de los distintos ensayos realizados por el laboratorio ADAMAS sobre las muestras -probetas- que fueron tomadas delhormigón (en fresco), donde se hace constar que las muestras se conservan protegidas, el resumen de estimadas y el informe (nº 267-CC-2019) de rotura de los 10 testigos de hormigón que realizó el laboratorio ADAMAS por orden de la Dirección Facultativa (una vez que se conocieron los resultados de los primeros ensayos destructivos y los controles estadísticos de dicho hormigón realizados por INTEINCO). En este informe se constatan los problemas existentes en relación con el hormigón y describe el proceso ya expresado en las actas de obra, en torno a la recogida de muestras y a los resultados insatisfactorios de los análisis efectuados.

También la actora ha aportado informe elaborado por CEYGE (doc. 19 de la demanda), donde se describe la forma de conservación de los testigos.

Asimismo, obra como documento 20 de la demanda el informe técnico emitido en marzo de 2019 por la empresa de control y asistencia técnica CPV SA., que contó los servicios del laboratorio de ensayos para la calidad de la edificación CCI., que concertó Marco Infraestructuras, a instancias de la dirección facultativa (según consta en los puntos 01 de las Actas de obra nº NUM001 y NUM002 ya aportadas con esta demanda como documentos 7 y 8) de realizar dobles ensayos destructivos sobre el hormigón suministrado por la sociedad demandad, en los términos indicados en las actas numero NUM001 y NUM002, ya reproducidas, que manifiesta que los resultados de los ensayos de testigos extraídos arrojan resistencias bajas, no aceptables, inferiores al parámetro exigido en proyecto.

Finalmente, la parte demandante aporta informe pericial elaborado por arquitecto técnico, que analiza toda la documentación referente al suministro del hormigón y a los análisis de las muestras de aquél remitidas a los distintos laboratorios, el cual detalla la cronología de lo sucedido, se expresa que la dirección facultativa, ante los resultados arrojados por los primeros análisis efectuados sobre las muestras de hormigón suministrado por al sociedad demandada que se obtuvieron en la obra, dispuso que se extrajeran testigos por Adamas mediante tres testigos y que, como el resultado de este análisis, el resultado siguió siendo bajo, por lo que se acordó, nuevamente, la extracción de otros 10 testigos repartidos en la zona planta baja norte. Asimismo, el laboratorio de CEYGE, contratado por la sociedad demandada, extrajo otros 3 testigos. Y también se instó la intervención de otra entidad, CPV, a través de su laboratorio, CCI, que analizó 8 testigos más. Entre todos los laboratorios, se extrajeron 27 testigos, según se especifica. En el informe se expresa que todos los resultados de todos los laboratorios fueron inferiores a los criterios exigibles, por lo que se decidió la demolición y desmontaje de lo ejecutado con el hormigón suministrado por Hormigones Holgado. El informe también detalla que la temperatura no bajó de los 3 grados en los días en los que se entregó el hormigón y que la puesta en obra del hormigón, a su juicio, fue correcta, en la medida en que no se apreciaron deficiencias en los testigos obtenidos y que los encofrados y el curado se realizaron correctamente. El dictamen concluye que los datos de resistencias obtenidos por los diferentes laboratorios son fiables, los cuales reflejaban una resistencia inferior a la debida en el hormigón analizado, que el perito imputa a la mala dosificación de los materiales suministrados, dado que, además, no deduce que se pudiera exceder el tiempo máximo de puesta en obra del hormigón (90 minutos), dada la distancia existente entre la empresa que lo elaboró y la obra.

A su vez, la parte demandada también ha aportado informes relativos a la cuestión controvertida que se eleva a la Sala. A tal efecto, ha sido aportado informe resistencia de rotura, elaborado por D. Faustino, elaborado por personal de la propia demandada, en el que se afirma que las probetas se encontraban a la intemperie y que es preciso ponderar algunos factores, tales como la congelación o la desecación, siendo importante mantener el hormigón a no menos de 5 grados, mientras que las probetas almacenadas deben quedar entre 21 y menos 6 grados. El informe concluye que el hormigón suministrado fue elaborado correctamente. También se aporta el informe de calibración en planta (doc. 16 de la contestación).

Consta también aportado el informe de CEYGE sobre los testigos de hormigón analizados por esta sociedad, informe de resistencia de rotura de testigos extraídos sobre losa, que manifiesta que los resultados de los análisis realizados no son concluyentes porque los testigos contenían estructura metálica, lo que le puede originar vibraciones y, posteriormente, microfisuras en las muestras, por lo que el perito considera que el medio más adecuado para medir la resistencia del hormigón es un esclerómetro. También enumera una serie de factores que pueden influir en la medición del hormigón (temperatura, humedad, edad, compactación,...).

Por último, el informe pericial judicial, tras describir todos los antecedentes del presente procedimiento, en relación con las deficiencias que fueron apreciadas en el hormigón ejecutado en obra, contesta a las distintas cuestiones que le fueron sometidas por ambas partes. A estos efectos, determina que la dirección facultativa obró conforme a lo determinado en el proyecto, que los criterios del rechazo del hormigón en obra son correctos, conforme a los parámetros determinados en la Norma UNE-EN 13791:2009 (Evaluación de la resistencia a compresión in-situ en estructuras y elementos prefabricados de hormigón). Menciona que la temperatura puede afectar a las propiedades mecánicas del hormigón, de forma que una baja temperatura inicial puede disminuir la resistencia inicial del hormigón, aunque, en todo caso, el hormigón termina manteniendo casi la misma resistencia a largo plazo en estos supuestos. En todo caso, el perito especifica que la temperatura en la toma de las muestras no debe ser inferior a 5 grados. El informe describe el protocolo adecuado para la recogida de las muestras y los factores que pueden alterar el resultado de las muestras. También especifica que los albaranes no permiten acreditar la adecuada dosificación de todos los elementos que conforman el hormigón porque no se recogen las cantidades del plastificante ni del anticongelante. El perito, asimismo, afirma que no contiene ningún dato del que colegir la forma en que se ejecutó la puesta en obra del hormigón. Además, concreta que la esclerometría no arroja los mismos datos concluyentes que la rotura de los testigos extraídos in situ del hormigón endurecido puesto en obra. El método más exacto de medición de la resistencia del hormigón, a juicio del perito, hubiera sido el de ultrasonidos, aunque ello no hubiera modificado los resultados obtenidos. El dictamen pericial añade que los informes de INTEINCO de fecha diciembre de 2018 y enero de 2019, reflejan, en los hormigones suministrados por MAT entre las fechas 22/10/2018 y 21/11/2018, temperaturas de 16º y 21º, no constando la temperatura en el otro albarán de toma de muestra, habiéndose realizado tres muestras. Por otra parte, en la misma pericial se relacionan los albaranes de toma de muestras de Hormigones Holgado, entre las fechas 10/12/2018 y 4/1/2019, con cinco muestras en total, que reflejan temperaturas de 1º, de 2º y de 6º en tres de los albaranes y no constando la misma temperatura en los otros dos. El hecho de que no se le haya añadido anticongelante al hormigón, con temperaturas inferiores a 5º C, tal y como exige la instrucción EHE-08, implicaría -a juicio del perito- que el agua del amasado se podría haber congelado, lo que puede haber afectado la estructura interna del hormigón y, en consecuencia, reducir su resistencia. El informe concluye que los resultados que arrojan los análisis desarrollados por el laboratorio dependiente de la empresa Deinteco son correctos y que el hecho de que no se hubiera añadido anticongelante pudiera haber afectado a la resistencia del hormigón, dado que fue empleado cuando había una climatología fría. También señala que el curado del hormigón también puede afectar a su resistencia. En cuanto a la determinación de las causas que en el presente supuesto podrían haber ocasionado las deficiencias en el hormigón, el perito señala las siguientes: la utilización de sus componentes con una más que posible inadecuada dosificación, y criterio arbitrario a la hora de incorporar aditivos; o un posible mal curado en tiempo frío del hormigón, para el supuesto de que se hubiera curado el hormigón de la losa con riego de agua. No obstante, el propio perito apunta que la causa objetiva que más probabilidades tiene de ser, realmente, la causante de las deficiencias existentes en el hormigón viene constituida por las características que presentaba el propio hormigón, en la medida en que el mismo fue analizado mediante muestras frescas que aún no habían sido incorporadas a la obra, por lo que en el resultado de estos análisis no intervinieron causas exógenas a la propia elaboración del hormigón. Todo ello asumiendo que el laboratorio que efectuó el análisis cumplió con el protocolo adecuado para la conservación de las muestras, lo que el perito lo presupone al tratarse de un laboratorio homologado.

CUARTO: E sta amplia prueba pericial y documental debe ser relacionada con la que se practicó en la vista, que fue reproducida de forma amplia en la sentencia de instancia. Esencial relevancia tiene, para la delimitación de la cuestión que se somete a la sala, la declaración del arquitecto técnico de la obra, que admitió que existieron tres empresas suministradoras de hormigón en la obra y que, únicamente, se apreciaron defectos en el elaborado por la sociedad demandada. También especificó que el proceso de curado del hormigón fue correcto y confirmó que las muestras de hormigón se obtuvieron de forma correcta y que sus análisis ofrecieron resultados negativos. Idénticas valoraciones expresó el técnico de control de calidad de la obra, Sr. Gervasio, quien ratificó que el proceso de extracción de las muestras fue correcto y que, del hormigón que fue suministrado en obra por las distintas empresas, únicamente se apreciaron deficiencias en el de la entidad demandada.

En cuanto a la prueba testifical propuesta por la demandada, debemos indicar que D. Héctor no aportó datos nítidos o precisos sobre los términos en los que se desarrolló el proceso constructivo. En todo caso, debe reseñarse que el conductor del camión que compareció aclaró que no apreció atasco ni acumulación de vehículos cuando sirvió el hormigón.

Por último, los peritos se ratificaron en los informes elaborados, cuyas consideraciones ya han sido expuestas con anterioridad.

QUINTO : Todo lo expuesto permite corroborar los detallados, lógicos y coherentes razonamientos que contempla la sentencia de instancia, al efecto de considerar, como hecho probado, que la sociedad demandada incumplió el contrato que suscribió con la entidad actora, dado que el hormigón suministrado por Hormigones JL Holgado fue defectuoso, al no cumplir los requerimientos contemplados en el proyecto de obra elaborado por la dirección facultativa.

Ello es así ponderando, en primer lugar, los múltiples y diversos análisis que se realizaron durante el proceso constructivo del hormigón controvertido, los cuales fueron efectuados por tres laboratorios diferentes, tanto sobre muestras frescas como también sobre otras ya consolidadas en obra. Elemento de prueba que en el presente supuesto es determinante. La actitud mostrada por la dirección facultativa, al exigir análisis de múltiples y variadas muestras situadas en diferentes lugares de la obra y al requerir la intervención de un tercer laboratorio imparcial, permite otorgar consistencia y verosimilitud a este hecho.

En segundo lugar, porque las diversas hipótesis que plantea la parte demandada como posibles causas alternativas de la deficiente resistencia del hormigón o como concausas de su inhabilidad no han gozado de suficiente sustrato probatorio. Como bien razona el juzgador a quo, no se ha aportado al proceso una prueba nítida o contundente de la que pueda deducirse que la temperatura en la que se vertió el hormigón, el curado del mismo o el tiempo transcurrido entre su elaboración y entrega pudiera haber condicionado la resistencia del hormigón. Y es que no se ha acreditado que todas las partidas de hormigón entregadas por la entidad demandada se suministraran en momentos en los que la temperatura fuera sustancialmente baja. Es cierto que los peritos han reseñado, en abstracto, que existen factores exógenos al hormigón que pueden influir sobre dicha resistencia, pero no se ha aportado elemento probatorio que permita inferir que en el presente supuesto tales factores incidieron en la resistencia del hormigón. Asimismo, el conductor del camión que compareció descartó que los tiempos de transporte hubieran sido extraordinarios o, al menos, se hubieran dilatado en el tiempo más allá de lo razonable. Debemos enfatizar que distintas empresas suministraron hormigón en la obra y que, únicamente, el procedente de Hormigones Holgado evidenció deficiencias, cuando todo el que se recibió en obra, con independencia de su procedencia, fue ejecutado por el mismo personal y bajo la fiscalización de la misma dirección facultativa. Ello permite excluir que las anomalías detectadas en el hormigón se debieran a la negligencia profesional del personal de la empresa constructora o al inadecuado ejercicio por parte de la dirección facultativa de sus competencias. Y, aun para el supuesto de que hubiera sido preciso el empleo de más anticongelante en el hormigón, entendemos que ello también debe ser imputable a la demandada, quien era la sociedad que asumió la responsabilidad de suministrar un hormigón adecuado a las características incluidas en el proyecto, para lo cual debía prever en su elaboración algunas posibles contingencias que podían afectar a su resistencia, dada el momento y tiempo en el que se iba a entregar.

En tercer lugar, tampoco existe prueba de la que pueda afirmarse que el proceso de recogida, depósito y análisis de las muestras que fueron analizadas en el presente proceso constructivo fue anómalo o no respectó los protocolos exigidos. Más bien, al contrario, las personas que comparecieron en sala ratificaron, precisamente, que los criterios seguidos en todo el proceso de verificación de la resistencia del hormigón fue correcto. Y el perito judicial descartó la necesidad de que se emplearan otros procedimientos alternativos de medición.

Es por todo ello por lo que no puede asumirse que concurra una falta de legitimación pasiva de la entidad demandada ni que exista culpa in vigilando e in eligendo del contratista, al haberse concluido que las deficiencias del hormigón se debieron a su deficiente elaboración por parte de la sociedad demandada.

Estimándose la acción ejercitada por la actora, ha de desestimarse, como se razona en la instancia, la demanda reconvencional interpuesta por la entidad demandada, toda vez que en la demanda inicial ya se compensaba la cantidad reclamada en esta litis por Hormigones Holgado mediante reconvención.

Es por todo lo expuesto que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Visto lo expuesto,