Sentencia Civil 38/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 647/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO: Por la representación de DOÑA Belinda se presenta recurso contra la sentencia que modifica las medidas acordadas en sentencia de divorcio alegando que la parte demandante no aporta prueba alguna que acredite la existencia de un cambio de circunstancias para el cambio de la custodia a favor de la madre al sistema de custodia compartida, cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador habían pactado que la madre ejercería la custodia, sistema que se ha desarrollado con normalidad y con buenos resultados para el bienestar e interés de los hijos

Considera q ue el «deseo de los hijos del matrimonio de permanecer más tiempo en compañía del padre» no existe , que la hija mayor Loreto, de 12 años, en la prueba de exploración «manifestó preferir vivir como hasta el momento con la madre y régimen de visitas con el padre» y por lo que respecta a los otros dos hijos, de 9 años, en el informe pericial se recoge que Ernesto «muestra sus preferencias porque a nivel de organización familiar continúe como hasta el momento» y con respecto al menor Eutimio «El menor muestra su preferencia por no introducir cambios a su organización familiar actual» . Por otra parte, el informe pericial también señala que «La perito informa que esta percepción que tiene el Sr. Victor Manuel no coincide con lo que los niños están viviendo, como así ha quedado argumentado en la exploración de cada uno de ellos» .

Alega que la sentencia se limita a tratar de satisfacer el deseo subjetivo del padre de estar más tiempo con sus hijos y no contiene ningún argumento ni referencia a prueba alguna que determine como más beneficioso en este caso concreto un régimen de custodia compartida.

Que la sentencia también va en contra de las conclusiones de la prueba pericial practicada en el procedimiento y en contra del deseo de la hija Loreto (de 12 años de edad y con madurez suficiente) manifestado en la prueba de exploración, y en contra de los deseos de los otros dos hijos ( Ernesto y Eutimio) .

Por último alega que el padre carece de una vivienda adecuada para alojarse él y sus hijos, alojándose los menores durante las estancias con el padre en el domicilio de su abuela, en el cual reside también una tía (hermana del padre) y que la vivienda que dice disponer es en realidad el apartamento sito en la DIRECCION002 de Toledo, de veintisiete metros cuadrados útiles que no reúne las condiciones de habitabilidad para el padre con sus tres hijos .

SEGUNDO: Esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio ""Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice "La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido "una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.".-

Debe tenerse en cuenta también que en el ámbito de la custodia de los menores se ha de salvaguardar, esencialmente, su superior interés, según criterio ampliamente reconocido en nuestra legislación ( art. 39.3 de la Constitución española, arts. 154, 156 in fine, 158 ó 159 del Código Civil), Ley Orgánica de protección jurídica del menor 1/1996, nuestra jurisprudencia (que ha asentado el principio del favor filii como criterio rector en este ámbito en numerosas sentencias: STS de 9 de julio de 2003, STS de 11 de julio de 2002, STS de 1 de diciembre de 1993,...), así como en el Derecho Internacional (Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de1959).

La normativa nacional, por tanto, ha de ser interpretada conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos, la resolución judicial ha de atender, para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles o la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos.

Asimismo, en relación con la custodia compartida , las STS de 30 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016, ya afirmaron que: " Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015). (...) Con el sistema de custodia compartida , dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ".

Asimismo, la STS de 29 de abril de 2013 enfatizó que la custodia compartida " debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ". La misma doctrina reitera la STS de 14 de octubre de 2015.

TERCERO.- Consta en el informe pericial : " A lo largo de la exploración Loreto muestra preferencia por no introducir cambios a la organización familiar actual, manifestando su deseo de que todo se quede como está. Verbaliza no tener problemas de relación con su madre, con respecto a su padre refiere que se siente rechazada y desplazada cuando está con él, manifiesta un distanciamiento en su relación y refiere que ella está más con su abuela paterna y su tía, y sus hermanos están más con su padre.

La menor se queja de que cuando está con su padre últimamente se enfada continuamente con ella por todo, y que la está regañando constantemente, lo que hace que se sienta a disgusto cuando tiene que irse con él. Refiere que últimamente su padre está más distraído, pasa mucho más tiempo al teléfono y se mete en la habitación, o se baja al portal o a la calle a hablar por teléfono mucho tiempo.

Loreto manifiesta que no quiere cambiar la estabilidad que tiene ahora a nivel familiar, ya que se encuentra completamente adaptada a la organización actual, por ello es tan importante para ella continuar como hasta el momento. Refiere que no ve viable que ellos estén en su casa y que su madre esté una semana con ellos y luego una semana su padre, manifestando que cree que entre sus padres puede haber mucho más conflicto del que tienen ahora. (...) El menor ( Ernesto) muestra sus preferencias porque la situación a nivel de organización familiar continúe como hasta el momento. Refiere que cuando se encuentran con el padre residen el domicilio de su abuela paterna, con su abuela, su tía y su bisabuela. El menor indica que la abuela es la que se encarga de las comidas, las cenas, sus ropas, etc., verbalizando que su padre muchas veces se va a la habitación a tumbarse en la cama mientras ellos están haciendo los deberes, y que su abuela y su tía les ayudan, aunque ahora su padre ayuda un poco más a su hermano Eutimio. El menor ( Eutimio ) muestra preferencia por no introducir cambios a su organización familiar actual. El menor ha manifestado a lo largo de la exploración que en algunas ocasiones su progenitor ha expresado delante de él y de sus hermanos un estado anímico de enfado con su progenitora y desvalorizaciones. Se incide por parte de la perito que estas situaciones y/o comentarios dejen de producirse, ya que el desarrollo emocional de los menores puede verse afectado por dichos comportamientos.

La perito constata que ambos progenitores han estado en el desarrollo de sus hijos, aunque en el mundo afectivo de los menores hay un predominio de su figura materna.

Conclusiones : Ambos progenitores pueden cubrir las necesidades de los menores, pero la implicación parental tanto pre como postruptura ha sido de mayor disponibilidad materna para la atención de los menores. Para que los hijos se adapten bien socio afectivamente es necesario que ambos progenitores se impliquen activamente en su crianza, cubriendo todas sus necesidades para lograr que su desarrollo psicoafectivo sea equilibrado. (...)

La menor, Loreto, presenta síntomas de somatización (dolores de cabeza y de tripa) que expresan la tensión psíquica que está viviendo por el ambiente familiar. Estos síntomas se relacionan a menudo con el distanciamiento a nivel afectivo de su figura paterna. Dadas las necesidades de la menor sería beneficioso para ella un acercamiento afectivo de su progenitor.

El menor, Ernesto, se encuentra bien adaptado a su actual entorno familiar, social y escolar. Y con respecto a Eutimio hay que destacar que el conflicto de lealtades que presenta añadido a sus necesidades debido a sus problemas de atención es recomendable que los progenitores adapten sus criterios educativos con las indicaciones marcadas por el Orientador del centro escolar como por los profesionales de la salud mental que van a intervenir en el caso.

Los tres menores mantienen un vínculo afectivo con su figura paterna, si bien se observa una mayor proximidad afectiva hacia la figura materna. Con respecto a las relaciones maternofiliares se aprecia que existe un vínculo afectivo afianzado y estable que proporciona seguridad a los menores. Respecto a las relaciones paterno-filiales se aprecia que la figura paterna es percibida por los menores como distante, lo que genera en ellos sentimientos de inseguridad (...)

La guarda y custodia compartida no ofrece ventajas ostensibles para los menores en este caso, ya que no se corresponde con la percepción que los menores tienen con respecto a su organización familiar y sus rutinas cotidianas. Por ello, se recomienda que el régimen de custodia no sea modificado, manteniéndose así la custodia materna. Se aconsejan unos cambios con respecto al régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio, con el propósito de mantener el vínculo afectivo paternofilial. Estableciéndose así los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, con recogida y entrega en el centro escolar por parte del progenitor no custodio, y las visitas de las dos tardes intersemanales (lunes y miércoles) que los menores también sean recogidos por parte del progenitor no custodio en el centro escolar hasta las 20h, que sean entregados en el domicilio materno. Con respecto a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, no se aconseja ningún cambio."

La perito se ha ratificado en el acto del juicio e insiste en que es mas beneficioso para los menores seguir con la custodia de la madre y no cambiar la custodia siendo mejor valorada su organización para la ropa, comidas o deberes , manifiesta que Loreto es muy introvertida , está distanciada del padre y está siendo tratada en salud mental y considera muy relevante que la situación en la que encontraban los menores de falta de espacio al estar en la casa de la abuela , junto con su tía .

En juicio se exploró a la menor Loreto y se la observa muy reservada manifestado que prefiere estar con la madre sin dar datos concretos y que ha sido la madre quien le comente que su padre quiere pasar mas tiempo con ellos .

CUARTO.- Ponderando la doctrina jurisprudencial expuesta, así como todos los datos expresados en el fundamento precedente, lo cierto es que tanto el informe pericial como la declaración de la perito en el acto del juicio son claros a la hora de mantener que la custodia de la madre es mas beneficiosa para lo menores , de hecho explica y justifica de una forma amplia porqué llega a esta conclusión , conclusiones que comparte esta Sala lo que indicaría un error en la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia , partiendo de que nos encontramos ante un supuesto modificación de medidas lo que supone acreditar además que el cambio de custodia es beneficioso para el superior interés de los menores y nada de ello se ha demostrado sino todo lo contrario pues además del informe de la psicóloga que considera que la custodia de la madre es lo mas beneficioso , lo que coincide con las preferencias manifestadas por los menores , en este caso consta que Loreto está siendo atendida en salud mental lo que supone extremar sus cuidados y se puede comprobar, examinando su exploración que es muy introvertida y que le cuesta expresar de forma clara porque no quiere cambiar actual custodia de la madre lo que está perfectamente justificada por su propia personalidad lo que hace que el informe de la perito sea aun mas relevante y que las decisiones en esta materia hay que hacerlas de la mano de especialistas sin que el eje de la decisión en ningún caso pueda ser que el padre " ahora " quiere pasar mas tiempo con sus hijos lo que tampoco se compadece con que ni siquiera haya tenido un espacio adecuado para ellos o al menos sea su propósito manifestado , de hecho Loreto en su exploración manifiesta que sabe que su padre con el procedimiento presente quiere pasar mas tiempo con ellos porque se lo ha dicho su madre , por lo tanto procede estimar el recurso presentado dejando sin efecto la modificación acordada , sin hacer expresa condena en las costas del procedimiento de instancia dada la naturaleza de la materia tratada .

QUINTO : No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.