Sentencia Civil 35/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 152/2022 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima la demanda planteada y declara la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes, por error en el consentimiento, y en consecuencia, la nulidad de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia, con condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 30.000 euros, que se corresponden con el capital invertido en las obligaciones subordinadas, todo ello más los intereses legales devengados, previa devolución de las referidas acciones, y debiendo descontarse los beneficios obtenidos por la actora, debiendo sumarse a la cantidad a devolver los intereses legales devengados. Con imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelante, demandada en la instancia, combate el fallo y los razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida, articulando el recurso interpuesto en los siguientes motivos: infracción del artículo 1.301 del Código Civil y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que lo desarrolla e interpreta, concretamente al considerar caducada la acción, por el transcurso del plazo de cuatro años.

La parte actora y apelada impugna el recurso de apelación.

SEGUNDO.- El motivo del recurso referido a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, argumenta que dado que la fecha en la que se interpuso la demanda que dio inicio a las actuaciones, la acción del artículo 1.301 del Código Civil ya habría caducado, pues el dies a quo debería computarse desde el 16 de abril de 2013 -fecha en la que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia-, y que fue publicado en el BOE el 18 de abril de 2013, que se materializó el 23 de mayo de 2013, fecha que permitió conocer a la parte demandante la existencia del error, que incluso pudo ser la fecha en la que se suspendió el pago de los cupones -7 de julio de 2012-.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 365/22 de 4 de mayo, dictada en el recurso 1.301/19, resuelve lo siguiente:

"Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 )n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error; 376/2015, de 7 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/07/2015 (rec. 1603/2013)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error; 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2015 (rec. 1879/2013)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error; 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/02/2016 (rec. 2578/2013)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, y 132/2022, de 21 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/02/2022 (rec. 420/2019)En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, que:

"Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]".

Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/12/2016 (rec. 1624/2014)los casos de comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas el dies a quo viene determinado por la fecha en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, y 204/2019, de 4 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/04/2019 (rec. 3290/2016)En los casos de comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas el dies a quo viene determinado por la fecha en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, que en el caso que nos ocupa fue el 30 de septiembre de 2011 ( sentencia 132/2022, de 21 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-02-2022 (rec. 420/2019)).

Como quiera que la demanda se presentó el 2 de junio de 2017, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estaba caducada, por transcurso de cuatro años ( art. 1301 C. Civil ), lo que debe conducir a la estimación del recurso de casación y a la desestimación de la demanda."

En el mismo sentido, ya se había pronunciado respecto a la caducidad en el caso de las participaciones preferentes de la entidad Bankia, la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2020, nº 424/20, dictada en el recurso 1.301/19:

" La sentencia 263/2020, de 8 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/06/2020 (rec. 4133/2017 )Dies a quo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio en la contratación de participaciones preferentes de la antigua Cajamadrid, en relación con el "dies a quo" de la acción de nulidad por error de unas órdenes de compra de preferentes de Caja Madrid (actualmente Bankia) resume la doctrina de la sala:

"La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 )Productos financieros complejos. Computo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error en el consentimiento., y 89/2018, de 19 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2018 (rec. 1388/2015)Productos financieros complejos. Computo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error en el consentimiento., reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

"Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado".

En aplicación de esta jurisprudencia, tal y como declaró en el presente caso el juzgado, el día inicial de cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, 16 de abril de 2013. En consecuencia, al haberse interpuesto la demanda el día 9 de septiembre de 2016 no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC .

Procede por tanto estimar el recurso de casación."

Y, en el mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 998/2023, de 14 de junio, en un procedimiento de nulidad de adquisición de participaciones preferentes de Catalunya Banc, que establece:

" Conforme a este criterio, dentro de la dicotomía planteada en el recurso, resulta más acertada la solución adoptada por el Juzgado de Primera Instancia, al tomar como momento en que los demandantes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, el de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, "por la que se acuerda implementar acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea". Jurisprudencia reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo nº 1.201/2.023, de 21 de julio de 2.023 , nº 1.155/ 2.023 , nº 1.158/ 2.023 , nº 1.148/ 2.023 , 1.152/ 2.023 , nº 1.150/ 2.023 , nº 1.151/ 2.023 , nº 1.042/ 2.023 y 1.149/ 2.023, todas ellas de 17 de julio de 2.023 .

Incluso, este criterio jurisprudencial aparece reiterado en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1232/2023 de 18 de septiembre:

" Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre ; 204/2019, de 4 de abril ; 573/2022, de 18 de julio ; y 600/2022, de 14 de septiembre ) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, que en el caso que nos ocupa fue el 30 de septiembre de 2011".

Pues bien, a la luz de los anteriores criterios, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato, pero si este ya se ha consumado, como es el caso, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Y de acuerdo con esta interpretación del artículo 1.301 del Código Civil, esta Sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial del plazo de caducidad en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad.

Como quiera que esas medidas se adoptaron por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, este es el día inicial del plazo de caducidad, sin que a ello obste el cobro de dividendos posteriores derivados de las acciones canjeadas, pues el último dividendo cobrado de los cupones de las obligaciones subordinadas, antes de su canje, según el documento número 3 de la demanda, fue el 7 de diciembre de 2012. Dado que la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones fue interpuesta el 24 de septiembre de 2020, conlleva que haya de declararse caducada la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda con carácter principal, estimando este motivo del recurso, lo que determina que haya de analizarse la procedencia de estimar o no el resto de las acciones ejercitadas en la demanda con carácter subsidiario, es decir, la de resolución, así como la indemnizatoria.

TERCERO.- Así, al no apreciarse la nulidad o la anulabilidad de las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas, con los efectos legales inherentes al artículo 1.303 del Código civil, debe entrarse en el análisis del resto de las acciones

Efectivamente, se ejercita de forma subsidiaria la acción de indemnización del artículo 1.101 del Código Civil por incumplimiento de la obligación de información, obligación que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la STS 677/2016 de 16 de noviembre puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así en esta Sentencia, referida a participaciones preferentes, se afirma:

"5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas".

Aunque esta Sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659, 1994) (RCL 2015, 1659 y 1994) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes o de las obligaciones subordinadas.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

Conforme a esta doctrina el incumplimiento del deber de información podría ser título de imputación pero habría que justificar la relación de causalidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 382/2019 2 de julio de 2019 estableció:

"2.- Para analizar la responsabilidad de Bankia, debemos partir de nuestras sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero , en las que concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.

Pues bien, en el caso que ahora enjuiciamos resulta de especial relevancia que precisamente esas mismas cuentas que sirvieron de base al folleto de la OPS fueron en las que se basó Bankia para ofertar a Ferrer Morell la recompra y amortización de las participaciones preferentes y la deuda y obligaciones subordinadas.

Con fundamento en tales cuentas se realizó el canje y amortización de los títulos preexistentes con un contravalor (el de las acciones entregadas a cambio) que distaba mucho de la realidad. Y ello porque, al intervenir el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), hubo que fijar el valor real de la acción en una suma muy inferior.

3.- De la inexactitud de esta información y de las consecuencias perjudiciales que ello tuvo en el patrimonio de la demandante debe responder Bankia, conforme a los arts. 1101 y 1104 CC , como hemos concluido al resolver el recurso de casación, pero no con el alcance pretendido en la demanda y concedido en la sentencia de primera instancia."

Consecuencia de todo lo anterior, se desprende la admisibilidad del ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios frente a la entidad demandada, siendo necesario que se acredite la falta de información debida, cuestión que corresponde probar a la entidad financiera; y a la parte actora le corresponde acreditar el perjuicio causado, entendiéndose por tal, la pérdida de inversión por el cliente, estableciéndose además pautas para el cómputo de los mismos; y en su caso, el nexo de causalidad entre dicha negligencia y el daño sufrido.

La parte actora fundamenta su pretensión en la ausencia de información precontractual que impidió a la parte tener conocimiento de los verdaderos riesgos que asumía con la suscripción de las obligaciones subordinadas, y consecuencia de ello, sufrió como perjuicio, la pérdida de parte de lo invertido, cantidad que reclama en el procedimiento que nos ocupa. Es necesario por tanto, en primer lugar, valorar si existió o no una información idónea, adecuada y ajustada a las exigencias de la Ley por parte de la entidad demandada, que conlleve un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la misma y que sirva como título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos.

En tal sentido, los artículos 209 y siguientes de la LMV establecen las pautas básicas que deben seguir las entidades financieras en los deberes de información que le impone la legislación actual, todo ello consecuencia de las exigencias previstas en la Directiva 2004/39/CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), transpuesta en nuestro ordenamiento a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre por la que se modificaba la ya derogada Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio. En tal sentido preceptúa el artículo 209 de la LMV que "1. Las entidades que presten servicios y actividades de inversión deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, sus disposiciones de desarrollo y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará con suficiente antelación información conveniente con respecto a la empresa de servicios y actividades de inversión, los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas, los centros de ejecución de órdenes y todos los costes y gastos asociados. 4. Reglamentariamente se desarrollará lo previsto en este artículo y, en especial, el contenido de la información a proporcionar a los clientes".

El artículo 210 de la LMV dispone en tal sentido que "la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión prevista en el artículo 209.3.b) deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias", fijando los artículos 212 y siguientes también la obligación de realizar los test de idoneidad y conveniencia en el cliente.

Ello debe ser completado con lo dispuesto en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Dispone el artículo 77 (deber general de información), que "1. De conformidad con lo previsto en el artículo 209.3 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, la información a proporcionar con suficiente antelación a los clientes incluirá lo siguiente: a) Cuando preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones, la empresa de servicios de inversión deberá informar al cliente, con suficiente antelación respecto de la prestación de dichos servicios sobre 1.º Si el asesoramiento se presta de forma independiente o no, 2.º si el asesoramiento se basa en un análisis general o más restringido de los diferentes tipos de instrumentos financieros y, en particular, si la gama se limita a instrumentos financieros emitidos o facilitados por entidades que tengan vínculos estrechos con la empresa de servicios de inversión, o bien cualquier otro tipo de relación jurídica o económica, como por ejemplo contractual, que pueda mermar la independencia del asesoramiento facilitado; y 3.º si la empresa de servicios de inversión proporcionará al cliente una evaluación periódica de la idoneidad de los instrumentos financieros recomendados para ese cliente. b) La información sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares, y si el instrumento financiero está pensado para clientes minoristas o profesionales, teniendo cuenta el mercado destinatario identificado de acuerdo con el artículo 208 ter del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. c) La información sobre todos los costes y gastos asociados deberá incluir información relacionada tanto con los servicios de inversión como con los auxiliares, incluidos el coste de asesoramiento, cuando proceda, el coste del instrumento financiero recomendado o comercializado al cliente y la forma en que este deberá pagarlo, así como cualesquiera pagos relacionados con terceros. La información sobre todos los costes y gastos, incluidos los relacionados con el servicio de inversión y el instrumento financiero, que no sean causados por la existencia de un riesgo de mercado subyacente, estará agregada de forma que el cliente pueda comprender el coste total así como el efecto acumulativo sobre el rendimiento de la inversión, facilitándose, a solicitud del cliente, un desglose por conceptos. Cuando proceda, esta información se facilitará al cliente de manera periódica, y como mínimo una vez al año, durante toda la vida de la inversión. 2. La información a la que se refiere el apartado anterior deberá permitir que los clientes, incluidos los clientes potenciales, sean razonablemente capaces de comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. 3. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa podrá establecer los criterios y el formato que deberá utilizarse al efecto".

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Se viene por ende, exigiendo una información detallada sobre los riesgos del producto contratado, de vital importancia en la fase precontractual del mismo, y que como ha manifestado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, no se trata de una obligación de mera disponibilidad de los riesgos sino una obligación activa que no se suple por el solo hecho de que conste la firma del cliente en el contrato suscrito ( STS 18 de abril de 2013, STS 7 octubre de 2016, STS 8 junio de 2017, entre otras).

Además, dicha obligación de información se eleva aún más, cuando verdaderamente lo que se presta por la entidad financiera no es solo una labor de comercialización sino una labor de asesoramiento. En tal sentido, el artículo 140.1 de la LMV dispone que "se consideran servicios y actividades de inversión los siguientes: g) El asesoramiento en materia de inversión. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo dispuesto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público".

Ello ha sido interpretado por la jurisprudencia, teniendo en cuenta la normativa internacional, transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en la Directiva 2004/39/CE. Establece la Sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, que "como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".

Además, impone la LMV la necesidad de realizar, como mecanismo para reforzar la idoneidad del producto financiero, test de idoneidad y test de conveniencia, según se realice o no por la entidad financiera actividad de asesoramiento. Establece el artículo 213 de la LMV (evaluación de la idoneidad) que "1. Cuando preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente o posible cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, su situación financiera, incluida su capacidad para soportar pérdidas, y sus objetivos de inversión incluida su tolerancia al riesgo, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que sean idóneos para él y que, en particular, mejor se ajusten a su nivel de tolerancia al riesgo y su capacidad para soportar pérdidas. 2. Cuando una empresa de servicios y actividades de inversión preste asesoramiento en materia de inversión recomendando un paquete de servicios o productos combinados de acuerdo con el artículo 219.2, deberá velar porque el paquete, considerado de forma global, sea idóneo para el cliente. 3. En el caso de clientes profesionales, la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en relación con los productos, operaciones y servicios para los cuales ha obtenido la clasificación de cliente profesional. 4. Cuando la entidad no obtenga la información prevista en el apartado anterior, no le recomendará servicios y actividades de inversión o instrumentos financieros al cliente o cliente potencial. 5. Al prestar asesoramiento en materia de inversión, la empresa de servicios y actividades de inversión proporcionará al cliente, antes de que se efectúe la operación, una declaración de idoneidad en soporte duradero en la que se especifique el asesoramiento proporcionado y de qué manera este asesoramiento se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista. 6. Cuando una empresa de servicios y actividades de inversión preste servicios de gestión de carteras o haya informado al cliente de que efectuará una evaluación periódica de idoneidad, el informe periódico deberá contener un estado actualizado de cómo la inversión se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista".

Por su parte, cuando no se trate de actividad de asesoramiento la LMV impone la realización de un test de conveniencia. Establece el artículo 214 de la LMV que "1. Cuando se presten servicios distintos del servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. 2. Cuando lo que se prevea sea un paquete de servicios y productos combinados de acuerdo con el artículo 219.2, deberá velar porque el paquete considerado de forma global sea conveniente para el cliente. 3. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada conforme a este artículo 4. Cuando, con base en la información prevista en el apartado 1, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. 5. Cuando el cliente no proporcione la información indicada en el apartado 1 o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. 6. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el artículo 217, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo".

En definitiva, la información prestada por las entidades financieras debe reunir una serie de condiciones objetivas (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrían calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de su cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos, etc.), así como cumplir determinadas exigencias formales establecidas en la Ley. En estos supuestos, la carga de probar que dicha información ha sido completa y exacta corresponderá siempre a la entidad financiera. A la entidad bancaria le compete por tanto la prueba de haber desarrollado diligentemente su labor de información previa; carga probatoria que no se satisface con sólo invocar declaraciones de conocimiento del cliente bancario pre-redactadas por la entidad y puestas a la firma de aquél. En tal sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de abril de 2016, ha determinado que "la información debe suministrarse con la debida antelación, sin que se aprecie correcto que la prueba sobre eso y su suficiencia se haga descansar en las declaraciones testificales de los propios empleados de la entidad a quienes correspondía suministrarla (que "no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta" STS 25-2-2 .016), ni tampoco las menciones predispuestas de conocimiento insertas en los documentos puestos a la firma del cliente bancario".

Sentada la normativa y jurisprudencia anterior, es necesario valorar conforme a la prueba practicada y las reglas de carga de prueba -onus probandi- antes aludidas, si existió por la mercantil demandada una actividad de información idónea que permitiera a la parte actora conocer de manera real la naturaleza del producto financiero suscrito, así como los riesgos que ello conllevaba, determinando si existió o no actividad de asesoramiento que eleva el nivel de información que la entidad financiera debe prestar. Ha manifestado la parte actora que en ningún momento se le informó de lo que verdaderamente suscribía, entendiendo que lo que constituía era un depósito a plazo fijo, que le rendiría unos intereses determinados, pudiendo retirar en cualquier momento sus fondos.

En el presente caso además es un hecho controvertido si la demandada prestó o no servicio de asesoramiento, o si actuó como mera intermediaria y comercializadora en la contratación del producto, con la consecuencia de que si efectivamente prestó tal servicio de asesoramiento, se encuentra sujeta a las obligaciones propias de tal servicio, y además a cumplimentar el preceptivo test de idoneidad.

De lo actuado resulta que la demandada además de actuar como intermediaria-vendedora, colocó el producto litigioso a la parte actora, pero a pesar de que como se ha expuesto, la demandada asesoró al cliente en la contratación del producto, al haber efectuado recomendaciones personalizadas, sin embargo, no se practicó el test de idoneidad, test que debería haberse llevado a cabo.

Así, para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013, «no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

Atendido el material probatorio, resulta que el producto fue recomendado por la demandada pues por su naturaleza y denominación, difícilmente comprensible e identificable para personas sin experiencia inversora, y el perfil de los demandantes, es fácil deducir que la contratación del producto, más propio del conocimiento bancario, no fue solicitada por el mismo sino que le fue ofrecido y recomendado por los empleados de la entidad demandada, lo que no ha sido desvirtuado por la misma, afectada por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria. La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada y ahora apelante; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere la Ley de Mercado de Valores.

La sentencia del Tribunal Supremo 424/2020, de 14 de julio, ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

En el presente supuesto la comercialización de los productos prima sobre la denominación alegada del contrato que no impide la apreciación del asesoramiento, al no haber accedido los actores al producto mediante el simple conocimiento por canales de distribución destinados al publico en general; la parte actora interesó a declaración testifical del empleado que gestionó la suscripción con los mismos y la entidad demandada no lo identificó, por lo que no pudo realizarse tal prueba, dificultando la acreditación de las conversaciones citadas por los actores para justificar la invitación directa a al suscripción de los productos."

En tal sentido, y una vez probada la actividad de asesoramiento que se desarrolló por la mercantil demandada, no se cumplió por parte de la misma la obligación de realizar test de idoneidad al cliente parte actora, sino que únicamente se le realizó el test de conveniencia como obra en los autos y soló a uno de los contratantes -documento número 1 de la contestación-, test que únicamente se prevé para cuando no se realiza actividad de asesoramiento por la entidad financiera. Todo lo anterior determina el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales en cuanto a la información precontractual exigible.

La STS del 22 de octubre de 2019 recoge la doctrina jurisprudencial según la cual la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes minoristas, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional ( sentencia 8/2019, de 11 de enero , con cita de otras anteriores). Así declara que: " Sucesivas sentencias han perfilado esa doctrina (insuficiencia informativa del propio contenido del documento contractual, excusabilidad del error pese a que no se lea el contrato, excusabilidad del error pese a la firma de un documento predispuesto declarando conocer y aceptar los riesgos de la operación) en sentido contrario a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (p.ej. sentencias 589/2016, de 23 de noviembre , 243/2017, de 20 de abril , 244/2017, también de 20 de abril , 320/2018, de 30 de mayo , 447/2018, de 12 de julio , 546/2018, de 3 de octubre , sobre la presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos si se omiten los test y la información precontractual; sentencias 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , 338/2018, de 1 de junio , y 582/2018, de 17 de octubre , y, en fin, sentencias 2/2017, de 10 de enero , 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 349/2017, de 1 de junio , 425/2017, de 6 de julio , 138/2018, de 13 de marzo , y 333/2018, de 1 de junio , sobre la improcedencia de considerar inexcusable el error por el hecho de que se firme el contrato sin leerlo ni comprenderlo y sin buscar asesoramiento externo, dado que nada de esto exime a la entidad financiera de las consecuencias de su inactividad informativa previa)".

Por todo ello, no cabe sino concluir que la entidad financiera demandada no cumplió diligentemente sus obligaciones de información, así como la obligación de realización del test de idoneidad en los términos establecidos en la Ley. Existiendo dicho incumplimiento contractual por la entidad demandada procede la indemnización de los daños y perjuicios reclamados por la parte actora por su actuación negligente, cuyos requisitos, acción, relación causal y resultado dañoso, se encuentran perfectamente justificados en la prueba documental aportada.

Y es que tal exigencia de información no puede verse atendida con la documentación aportada, un folleto y una información general sobre la prestación de servicios de inversión aportadas por la parte demandada.

No obstante haber manifestado el actor en el test de conveniencia haber contratado emisiones de renta fija carece de relevancia, en tanto tal aceptación no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

Determinado lo anterior, es necesario ahora concretar la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios causados a la parte actora. La Sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero, aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo.

Así, a la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados. En efecto, si una relación contractual produce al mismo tiempo un daño y una ventaja deben compensarse entre sí. Por lógica jurídica, no es admisible que el contratante incumplidor quede patrimonialmente en mejor situación con el incumplimiento que con el cumplimiento. Ahora bien, se detraerán aquellas ventajas obtenidas por el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

El Tribunal Supremo, a tal fin, saca a colación el artículo 1.106 del Código Civil, conforme al cual el daño resarcible se corresponde con el perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual debe tenerse en cuenta el lucro o provecho obtenido.

Así, el TS Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia número 563/2020 de 27 Oct. 2020, Rec. 2129/2018 ya manifestó:

"En efecto, es jurisprudencia reiterada de esta sala, a partir de las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero, que en la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra.

4.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

5.- Como declaramos en la mencionada sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

«La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

»En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte».

6.- Como quiera que Ferrer Morell, mientras mantuvo la inversión en participaciones preferentes, deuda y obligaciones subordinadas obtuvo unos rendimientos totales de 224.260,31 €, esta cantidad debe ser detraída del importe invertido. Con lo que la indemnización que le corresponde asciende a 1.295.314,32 €.

7.- La cantidad fijada como indemnización devengará el interés legal ( art. 1108 CC ) desde la interpelación judicial ( sentencias 549/2018, de 5 de octubre y 143/2019, de 6 de marzo , entre otras).

Como recuerda la sentencia 228/2019, de 11 de abril , la estimación parcial de la demanda no impide la aplicación de este interés, pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [la deuda ilíquida no genera intereses], la iliquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo y se limita a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado.

Esta sala ha seguido el criterio del «canon de razonabilidad» en la oposición a la reclamación del demandante para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del dies a quo del devengo. Este criterio, según precisan las sentencias 1198/2007, de 16 de noviembre - que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007- y 451/2008, de 19 de mayo , da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, ya que toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y las demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la sentencia 111/2008, de 20 de febrero -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía."

En este caso, queda acreditado que los actores abonaron por la adquisición de Obligaciones subordinadas un total de 30.000 euros. Percibieron unos rendimientos. Convertidas las obligaciones subordinadas en acciones cotizadas, también percibieron unos dividendos por las mismas. En consecuencia, la indemnización correspondiente resultará de restar a los 30.000 euros invertidos los beneficios obtenidos, los dividendos que hayan percibido los demandantes.

La cantidad resultante de esta operación devengará el interés legal desde la presentación de la demanda.

En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 462/2020 de 10 Sep. 2020, Rec. 3798/2017 estableció con claridad el día del vencimiento: "Intereses legales aplicables en caso de ejercicio de la acción de daños y perjuicios, jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación a los arts. 1101, 1108 y 1100 del Código Civil ".

2.º- "Intereses legales aplicables en caso de ejercicio de la acción de daños y perjuicios, jurisprudencia de esta Sala, STS 754/2014, de 30 de diciembre y 666/2016, de 14 de noviembre ".

En la sentencia recurrida se conceden los interés legales desde la suscripción, cuando lo ejercitado y estimado subsidiariamente es una acción de resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios.

Los intereses fijados en apelación son más propios de una acción de nulidad, no siendo compatibles con una acción de responsabilidad contractual ( arts. 1101 y 1108 del C. Civil ).

Esta Sala, en sentencia 165/2018, de 22 de marzo, declaró:

"Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios".

En igual sentido las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre y 514/2018, de 20 de septiembre ; 655/2018, de 20 de noviembre y 292/2019, de 23 de mayo .

Por tanto, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, debemos casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de que los intereses legales de las cantidades que se han de abonar a la demandante se computarán desde la interposición de la demanda."

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, revocando la Sentencia en el sentido indicado.

Estimados los anteriores motivos de recurso referidos a la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda, respecto a la acción resolutoria ejercitada con carácter subsidiario, la misma no puede ser acogida, remitiéndonos en este punto a la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada nº 365/22, de 4 de mayo, dictada en el recurso nº 1.301/19:

"Igualmente procede rechazar la acción subsidiaria de resolución contractual.

Debe desestimarse la acción subsidiaria de resolución contractual ejercitada por la demandante, por considerar que no procede cuando el incumplimiento es previo a la celebración del contrato.

Hemos señalado que no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC , "[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 13/09/2017 (rec. 242/2015 )puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento; 165/2020, de 11 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/03/2020 (rec. 4513/2017)puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, y 628/2020, de 24 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/11/2020 (rec. 2668/2018)No puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento)."

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,