Sentencia Civil 152/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 245/2021 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria dictada en las presentes actuaciones, exponiendo cual era el objeto del proceso en la instancia para a continuación, recurrir la sentencia dictada por falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, por errónea valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 LEC, acompañando jurisprudencia del T.S en la materia así como por infracción de los arts. 1265 y 1266 CC - inexistencia de error en el consentimiento prestado por Quality Sound S.L y en su caso, su carácter inexcusable; falta de valoración del perfil inversor de la sociedad actora; ausencia de contrato de asesoramiento; falta de concurrencia de un error invalidante del consentimiento-.

La parte apelada se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- La legitimación pasiva de la entidad comercializadora de productos financieros complejos cuando se ejercita la acción de nulidad-anulabilidad por vicio de consentimiento, ha sido reconocida ampliamente, así por todas la STS, Sala 1ª nº 64/20 de 3 de febrero, descartando el FD 2º de la sentencia de instancia, que Banco de Santander (sucesor de Banco Popular, matriz en su día de Popular Banca Privada), no poseyera legitimación pasiva valorando la documental y testifical practicada en juicio, siendo indubitado que el producto era complejo y que se trataba de un producto de inversión ofrecido por Popular Banca Privada, diseñado y comercializado por Banco Popular a través de su red de oficinas y por sus propios empleados. Pretender escudarse ahora la entidad bancaria, en que el cliente expresamente manuscribió al contratar el producto, que no había sido asesorado en la operación, supondría prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo. La sentencia dictada por el T.S nº 371/19 de 27 de junio, que invoca la parte apelante, no es de aplicación al cliente minorista cuando el banco le asesora para la compra de un producto bancario que el propio banco le vende, en consonancia con el necesario deber de información preciso, de manera que no induzca a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales. Información completa e individualizada sobre el objeto y condiciones del contrato que se contempla en la Ley del Mercado de Valores y Directiva MiFID, que es la regulación aplicable; esto es, la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), en vigor cuando se suscriben los bonos subordinados convertibles en acciones, que ha venido reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda «tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa», debiendo incluir la información, las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos. En el mismo sentido el 29 de octubre de 2011 fue publicada en el BOE la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que revela igualmente, la importancia del consentimiento informado.

La obligación de informar del banco o empresa financiera, ha destacado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, es activa y no de mera puesta a disposición de documentación. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 10/2017 declara sobre este punto: "No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios...".

A tenor de lo expuesto, comprobamos que la sentencia del Tribunal Supremo nº 371/19 de 27 de junio, que esgrimen las entidades bancarias en sus contestaciones a las demandas que los clientes les interponen por los daños y perjuicios que les causan, al no informarles del producto que les colocan los comerciales bancarios, no es aplicable cuando el banco asesora al cliente para la compra del producto y en esa comercialización no se cumple por la entidad financiera, el deber de informar al cliente de los perjuicios que le puede causar la inversión a su patrimonio; quebranto del derecho a la información que afecta a la prestación del consentimiento por parte del inversor, la cual ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales y contractuales, sustancialmente en lo que tiene que ver con los riesgos inherentes a la operación. Cuando el banco asesora la adquisición de un producto financiero con incumplimiento de la citada obligación de informar al cliente, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 13 de julio de 2015), que sostiene la obligación del Banco comercializador del producto, de resarcir al inversor que sufre una pérdida patrimonial a causa de la insolvencia del emisor, por la vía del artículo 1101 CC y tras apreciar que la omisión por el Banco, ya sea de la previa función evaluadora como de la informativa previa era causa de imputación bastante de dicho perjuicio patrimonial.

Exponen las sentencias nombradas en el párrafo anterior, del Tribunal Supremo:

«... cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este Bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión...».

También la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017 (Ponente Pedro José Vela Torres), en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017, el Alto Tribunal forma la siguiente doctrina sobre la obligación de indemnizar por daños y perjuicios al cliente cuando se produce un quebranto del derecho a la información en el momento del asesoramiento del banco para la adquisición por el minorista de un producto bancario: "... TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento ..."

La cuestión debatida en la sentencia del Tribunal Supremo 371/2019 de 27 de junio, se refiere a la legitimación pasiva de la entidad demandada, al mantener que los valores habían sido adquiridos en el mercado secundario. En relación con esta cuestión debe estarse a lo resuelto por el Tribunal Supremo en las numerosas resoluciones dictadas que establecen que cuando el banco comercializador asesora al cliente en la adquisición de un producto complejo, tiene la legitimación pasiva para recibir la reclamación judicial del cliente, en caso de quebranto y daños y perjuicios causados por la inversión asesorada.

Cuanto una entidad de crédito se convierte en comercializadora a sus clientes de un producto de inversión, estos pueden ejercitar contra aquella una acción de nulidad y pedir la restitución de lo que invirtieron ( Sentencias del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , 718/2016, de 1 de diciembre , 477/2017, de 20 de julio). Como fundamento de la citada legitimación sostiene el Tribunal Supremo que, cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto, que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. En consecuencia, da igual que el producto se adquiera en el mercando continuo o en el secundario, ya que la venta del producto, es una venta asesorada por la entidad financiera al cliente, ya que sin esa acción comercial de asesoramiento, el cliente nunca se hubiera interesado para invertir en ese producto.

En el supuesto analizado, se intenta sortear la responsabilidad por la entidad bancaria insistiendo en que no hubo asesoramiento, cuando la testifical del empleado de Popular Banca Privada, Isidro, y, el tipo de producto, no permite inferir esa aseveración.

El FD 6º de a STS, Civil, Secc.1ª de 3.02.20, nº 64/20 , sobre la cuestión de la legitimación pasiva, en las acciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria en los contratos de adquisicion de productos financieros comercializados por dichas entidades, resuelve:

2.- En primer lugar, ha de resolverse la cuestion relativa a si la transmision del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank legitima pasivamente a esta para soportar la accion basada en el incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones en la concertacion del contrato de adquisicion de productos de inversion, dada la naturaleza de la intervencion que en tal contrato tuvo Bankpime. Caixabank ha sostenido que la legitimacion pasiva en un litigio de esta naturaleza corresponderia al emisor del producto de inversion, pero no al mero comercializador, como fue el caso de Bankpime.

3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimacion pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversion cuando estos ejercitan contra aquella una accion de nulidad y piden la restitucion de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , 718/2016, de 1 de diciembre , y 477/2017, de 20 de julio . Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesion de contratos por la transmision del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre , dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , 71/2018, de 13 de febrero , 257/2018, de 26 de abril , 667/2018, de 23 de noviembre , y 10/2019, de 11 de enero .

4.- Hemos afirmado en esta ultima sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relacion contractual con la empresa de inversion de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversion que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediacion por parte de la empresa de inversion entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversion o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversion y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos valores) que la empresa de inversion se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja mas al margen del distribuidor que a la comision del agente.

5.- Es mas, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversion ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversion lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones esta radicado en un pais lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

6.- El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversion de la que es cliente. La empresa de inversion le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversion, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversion) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abono por la adquisicion del producto.

7.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimacion pasiva a la empresa de inversion que comercializa el producto de inversion, en este caso un banco, para soportar la accion de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestacion consistente en el precio que este pago por la adquisicion del producto.

8.- Esta solucion es la mas adecuada a la naturaleza de la accion ejercitada y a la intervencion que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el deficit de informacion del cliente provocado porque la empresa de inversion que actua como comercializadora ha incumplido las obligaciones de informacion sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversion que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

9.- Ademas, si aceptaramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estariamos privando en la practica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la accion de anulacion del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy dificil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado tambien en un Estado extranjero, y que ninguna intervencion ha tenido en la causacion del error vicio al comprador, pues la obligacion de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.

En su virtud, la legitimación de Banco de Santander S.A se refuerza en el supuesto de autos, tratándose de un producto de inversión emitido por el mismo Banco Popular, matriz de Popular Banca Privada, que fue diseñado por Banco Popular, comercializado a través de su red de oficinas. El doc. 2 de la demanda, orden de suscripción de las obligaciones incluye el membrete Panca Popular Privada- Grupo Popular, y, en el concepto Valor, se indica, Bono Banco Popular Español.

Se desestima el motivo planteado de falta de legitimación pasiva.

TERCERO.- En cuanto al fondo del recurso, esto es, determinar la existencia o no de vicio de consentimiento y procedencia de daños y perjuicios ex art. 1101 CC, en examen de la cuestión de la legitimación pasiva de la entidad bancaria se ha hecho referencia al deber correcto de información, de diligencia y buena fe en la comercialización de productos bancarios, realizando la sentencia de instancia una valoración de la documental que se da a firmar a la sociedad actora a través de su administrador Pio, así como la gestión llevada a cabo por el empleado de Popular Banca Privada, Isidro, que depuso como testigo en la vista oral, valorando ambas declaraciones el FD 3º de la sentencia de instancia, no apreciando error en su valoración, pues de lo actuado se puede colegir que en este caso hubo servicio de asesoramiento pues el producto fue ofrecido por la entidad financiera; que la sociedad demandante, por medio de su administrador, era cliente minorista; que no consta que se hiciera, por el cliente, el test o evaluación de idoneidad, que era exigible conforme al art. 72 RD 217/2008, (siendo previamente rellenado por el empleado de Popular Banca Privada); que de la documentación suscrita como de la existencia de dicho test, sí se desprende se realizó una labor de asesoramiento; que el test de conveniencia no alcanzaría las exigencias de la normativa MiFID, ya que estamos ante un escueto cuestionario de seis preguntas con respuestas prerredactadas; que los resúmenes explicativos y la información sobre la naturaleza y riesgos del producto están lejos de cumplir con la obligación de información antes exigida; y, que conforme a la jurisprudencia, el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos. Así, los previos productos de inversión a plazo fijo, contratados por la sociedad demandante, no guardan relación con el producto complejo ahora analizado, comprobándose al visualizar el acto de juicio que, Pio, administrador de Quality Sound S.L, afirmó que él no tenía conocimientos financieros, que delegaba en Isidro, que él sólo firmó donde le dijeron, no marcando casilla alguna, ni recordando firmar nada que indicase que no actuaba asesorado; siendo la primera vez que invertía la sociedad en ese tipo de producto, sin haber recibido previamente información, confiando en Isidro; no tiene formación superior ni universitaria, siendo técnico de sonido.

Isidro, que trabajaba para Popular Banca Privada, manifestó en acto de juicio que trató con el administrador de Quality Sound S.L; manifestó que se les dió la opción a clientes de Toledo de invertir en el producto, hay recomendación aunque la última palabra es del cliente. En una orden, si no se escribe que no actúa asesorado, no se puede contratar como es el caso, ya que no hay contrato de asesoramiento, aunque se le recomiende; es producto de deuda subordinado. Se le practicó test de conveniencia porque es necesario para contratar cualquier producto de inversión; el test venia relleno desde Madrid, viene hecho y lo firma el cliente, pues no se hace en oficina; viene de un programa informático. No recuerda si el apartado de formación se rellenó previamente, supone que por la actividad de la empresa, se expresó formación superior, quizá. En ese momento se inició por Quality Sound S.L, la relación con Popular Banca Privada; lo de que anteriormente se había contratado con el cliente eran otros productos - fondos- de inversión, por conversación previa lo sabía, pero se tenía que marcar también que tenía experiencia en ese tipo de productos (deuda subordinada) para contratar los bonos. No recuerda haber dado información sobre la naturaleza y riesgos del producto, que no lo sabe. Formalmente se rellenó toda la documentación necesaria para contratar el producto. Era mercado secundario, no había obligación de entregar el folleto. Al comprar en secundario, se compra a un tercero. Supone que información fiscal al cliente se enviaría. Le explicó la posibilidad remota de pérdida del dinero, dados los estados financieros del Banco en ese momento; no se podía prever esa forma de disolución de Banco Popular. El perfil del cliente lo podría calificar de inversor moderado. Hasta ese momento, Quality Sound S.L tenía inversión en productos no complejos. No había interés del banco. Popular Banca Privada gestionaba patrimonios superiores a 200.000 €; era una filial, más especializada en gestión de patrimonio y activos financieros; ofrecía un punto adicional de atención y servicio a partir de ciertos importes. Como se iba a aguantar el bono hasta el vencimiento, pues no había un problema ni riesgo.

Para la recurrente, la sentencia atacada no analizó correctamente los documentos aportados por la misma, Banco de Santander S.A, - agrupado 2.7 de la contestación y doc. 1 aportado en juicio - ni tampoco los puntos más determinantes de la testifical de Isidro el día de la celebración del juicio, siendo todos los documentos firmados por el administrador de Quality Sound S.L, continentes de la debida y diligente información así como advertencias de la naturaleza y riesgos del producto; documentación que no ha sido analizada en la sentencia debidamente, luego se ha producido error en la apreciación de la prueba. Los motivos del recurso, se completan con la alegación de que el incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión, no debe conllevar necesariamente a apreciar la concurrencia de un error invalidante del consentimiento (infracción del art. 1265 y 1266 CC), porque no había contrato de asesoramiento, siendo Banco Popular a través de Popular Banca Privada, mero intermediario, era un producto del mercado secundario, no teniendo interés ni presión por vender, ni se exigía una valoración del perfil inversor. No recomendación personalizada. Finalmente, se ha producido una infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, por inexistencia de error en el consentimiento prestado por Quality Sound S.L y en su caso, el carácter inexcusable del mismo. Motivos que analizamos conjuntamente.

De los documentos referidos poniéndolos en relación con las pruebas personales practicadas en acto de juicio, no se desprende error en la apreciación de la prueba, por más que aparezcan firmados por Pio, pues el empleado de Popular Banca Privada ha venido a reforzar la credibilidad del demandante. Asumimos todos y cada uno de los argumentos que de manera correcta analiza la juzgadora de instancia en el FD 3º de la sentencia impugnada. No pudiéndose considerar suficiente la información que se suministró, habiéndose cumplimentado el test de idoneidad (anticipadamente) y resto de lo que precisase, formalmente, para contratar el producto de bono subordinado. Habiendo afirmado Isidro, que no se podía prever que Banco Popular quebrase de la manera que lo hizo, y, muy remotamente se indicaría al cliente el riesgo de perder la inversión, pero no de la forma en que se produjo, en atención a los estados financieros que se conocían en el momento de contratar; además de que no había mucho problema en el supuesto, pues se iba a esperar al plazo de vencimiento.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 , indica: «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente»; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público»

Se da esa hipótesis cuando se efectúa una «recomendación personalizada a un inversor» que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. Dicho servicio de asesoramiento financiero constituye una «actividad complementaria» de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, como precisaba el artículo 63 LMV en su redacción originaria, destacando a su vez que, sin perjuicio de no resultar de aplicación al caso la distinción introducida por la normativa MiFID acerca de las obligaciones de informarse a cargo de la empresa de servicios de inversión según actúe como mera comercializadora (test de conveniencia) o bien desarrolle funciones de asesoramiento en materia de inversión (test de idoneidad), aquella apreciación no es irrelevante, ya que el artículo 79.1 LMV aquí aplicable ya imponía a las empresas de servicios de inversión, en méritos de la regla de buena práctica encerrada en la expresión "conoce a tu cliente", la necesidad de asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes, especificando el artículo 4.1 del anexo del Decreto 629/1993 que las entidades deben informarse sobre la situación financiera y experiencia inversora de los clientes e incluso de sus objetivos de inversión cuando ello sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Cuestiones todas ellas que vienen a incidir de nuevo en la legitimación pasiva de la entidad bancaria.

CUARTO.- En el supuesto, se trataba de una Orden de Valores para la contratación de Bonos (en realidad resultan Obligaciones Subordinadas de Banco Popular, emisión de 2009, serie 1), de fecha 19 de noviembre de 2015. El doc. 2 de la demanda contiene la orden de valores, renta fija no bursátil o renta fija internacional, bonos con derivado implícito, que eran en realidad obligaciones subordinadas.

Las obligaciones subordinadas son una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito, tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento. Resultando que no sólo en fase-precontractual se produjo el error por vicio de consentimiento, como hemos avanzado por la forma de facilitarse información al cliente y perfil del mismo, sino porque posteriormente, en 2017, se produce el canje obligatorio en acciones de las obligaciones, con valor "cero" de dichas acciones por amortización, perdiendo toda la inversión.

Ejercitándose acción de anulabilidad por error en el consentimiento así como daños y perjuicios ex art. 1101 CC, no existe prescripción de la acción como apunta la recurrente, habiéndose presentado demanda en fecha 18.11.19. El dies a quo a efecto del cómputo de plazo es el 9 de junio de 2017 -momento de la conversión forzosa en acciones y pérdida de la inversión- y, por tanto , el plazo para reclamar las obligaciones subordinadas del Banco Popular finalizaba el 9 de junio de 2021.

La STS 12.01.2015, ya sentó el criterio que se ha de entender que no fue hasta el momento en que tuvo lugar la conversión de las obligaciones por acciones de la entidad, cuando el demandante tuvo verdadero conocimiento de las consecuencias y efectos de la inversión, al ser en ese momento y no con anterioridad, cuando se materializa y concreta la pérdida del capital que había invertido.

Pues bien, con todos los precedentes expuestos, llegados al núcleo esencial, la sentencia de instancia apreció el error por vicio de consentimiento y la procedencia de la reclamación por daños y perjuicios, con argumentos correctos, y, si bien se ha dictado Sentencia por el TJUE de 5 de mayo de 2022 (C-410/20), según la cual, la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso de Banco Popular S.A., los accionistas ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción. Suponiendo esa sentencia del TJUE, el cambio de criterio de la Sala T.S en Sentencia dictada el 22 de junio de 2022 y en Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022 y posteriores.

Por el momento y mientras no se establezca la extensión del mismo criterio, el supuesto ahora revisado es diferente en cuanto se produjo un canje forzoso de los bonos que en realidad eran obligaciones subordinadas en acciones, en el momento de la resolución del Banco Popular. No es un supuesto de bonos necesariamente convertibles en acciones que acabaron en acciones antes de la resolución de la entidad, sino que fue forzoso, tal y como se pone de manifiesto en los docs. 7 y 11 que se acompañan a la demanda. Así, el demandante vio que a fecha 9.06.2017, bajo un nombre de operación como " baja por canje de bonos" , el nominal de 100.000 € pasó a tener valor 0,00. Lo que coincide con la decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7.06.2017.

Resolución del FROB que incluía la ejecución de la facultad de amortización y conversión de instrumentos de capital, enumerando los instrumentos de capital afectados por el ejercicio de la facultad de amortización y conversión.

Sin que de las manifestaciones del demandante, empleado de Popular Banca Privada y documentación aportada, entendamos sea equiparable el supuesto a la adquisición de acciones de Banco Popular y a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que excluye la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad contractual con base en las inexactitudes y omisiones del folleto informativo (supuesto de acciones).

En su virtud el supuesto enjuiciado a nuestro parecer, debe suponer, dada la ausencia de información suficiente, falta de diligencia de la entidad bancaria que recomienda el producto complejo, que no ejerce el debido control del perfil del cliente, la acogida de la pretensión de la demanda del presente procedimiento, ya que se pretende que se aprecie el error esencial en el consentimiento prestado por el demandante cuando suscribió el contrato, afirmando la sentencia de instancia que no hubo información suficiente por parte del Banco de que existía el riesgo de poder perder, todo o parte del capital invertido. Lo cual a tenor del producto contratado y testifical Isidro así como anteriores inversiones realizadas por Quality Sound S.L y el perfil del administrador de dicha empresa, es una afirmación que compartimos.

La responsabilidad que se reclama en la demanda no lo es por la resolución de la entidad bancaria sino por la nulidad por error en el consentimiento, por las ordenes de suscripción de diversos productos financieros que le fueron suministrados al cliente por la entidad bancaria, que llevó a cabo un verdadera labor de asesoramiento, no es aplicable la Ley 11/2015, en la medida que la causa de pedir y la reclamación formulada se basa en un supuesto distinto al previsto en la Ley 11/2015 de Recuperación y Resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, puesto que no se reclama por la pérdida de las acciones que implicó para el actor la resolución de la entidad bancaria y la reducción de su capital social a 0 euros, sino por los efectos derivados de la nulidad de un contrato de suscripción de productos financieros, como son los bonos subordinados y las participaciones preferentes, productos complejos, que en la comercialización y asesoramiento al cliente para su adquisición, la entidad bancaria, no cumplió según la sentencia recurrida, los deberes de información y de lealtad que le imponía en ese momento la Ley del mercado de Valores.

Como ilustración, el T.S en Auto de 15.12.2022, ha planteado cuestión prejudicial sobre si la decisión acerca si los pasivos que pudieran derivar de la eventual nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones, antes de la decisión de resolución de Banco Popular), constituían pasivos ya devengados, a los que se refiere la exclusión de los efectos liberatorios de la amortización contenida en el artículo 60.2.b) Directiva 2014/59. O, por el contrario, eran obligaciones o reclamaciones ya vencidas en el momento de la Decisión de resolución a que se refiere el artículo 53.3 Directiva 2014/59.

QUINTO.- Respecto del concepto y naturaleza jurídica de la deuda subordinada, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , explica: " se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la "Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros", y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores".

Y a este respecto, cabe mencionar, entre otras, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 09/07/2020 que declara: " - Obligaciones de la entidad financiera cuando comercializa un producto financiero complejo y de alto riesgo. Las obligaciones subordinadas a las que se refiere la litis merecen ser consideradas como un producto financiero complejo y las obligaciones de la entidad deben analizarse desde esa perspectiva con aplicación de lo dispuesto en la LMV.

A los efectos de lo dispuesto en el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), los apelados tienen la condición de clientes minoristas y, en consecuencia, gozan de un régimen de protección reforzado que varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto en función de si la entidad presta un servicio de asesoramiento de inversión o se limita a ejecutar la orden de inversión de un cliente. En este caso la apelante niega haber realizado un servicio de asesoramiento, pero es obvio que así fue si entendemos por tal "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros" (art.63.1.g) LMV)... En cualquier caso la discusión resulta estéril, puesto que dado que los bonos adquiridos merecen la calificación de producto financiero complejo, la entidad vendría igualmente obligada a realizar el conocido como el test de idoneidad, en los términos en los que se describe en el art. 79 bis.7 LMV.

El test de conveniencia "valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa" ( STS 20 de enero de 2014 ) y según dispone el art. 73 del Real Decreto 217/2008 "incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

El test de idoneidad obliga a la entidad financiera a realizar un examen completo del cliente que suma a los datos obtenidos en el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) "un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan" ( STS 20 de enero de 2014 ). Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido del cliente, el producto concreto "a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (.), c)Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.". En definitiva, la entidad financiera está obligada a recopilar toda la información relevante acerca de la cliente referida, de una parte a sus conocimientos y experiencia (test de conveniencia), y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión (test de idoneidad), todo ello con la finalidad de estar en situación de recomendar el servicio financiero o producto de inversión que mejor se adapta a sus necesidades y más pueda convenir a sus intereses (art. 79 bis LMV). La Ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente. No basta con recoger la información, la entidad financiera viene obligada también a procesarla y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informar correctamente a su cliente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar."

A la vista de la anterior doctrina y la prueba practicada, consideramos correcta la resolución de instancia al haber quedado acreditado la existencia de un vicio del consentimiento prestado por el demandante, cuando dio la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas reseñada, pues no consta acreditado que por parte del Banco se facilitase a la mencionada sociedad cliente, a través de su administrador, la información necesaria para conocer las características del producto y de sus riesgos. Tampoco consta que se le realizara un test de conveniencia, ni tuviera conocimientos en este tipo de productos ni que hubiera suscrito con anterioridad otros semejantes o acciones, de lo que se puede deducir que el actor era un cliente minorista, sin experiencia en este tipo de contratos, sin perjuicio de que pudiera tenerla en otros, y que el mismo no fue advertido de los concretos escenarios de futuro sobre las consecuencias de adquisición de dicho producto. El contenido de las órdenes de compra y del folleto informativo no son suficientes en este tipo de producto complejo, para cumplir con del deber de información exhaustivo, que la normativa MiFID y la jurisprudencia que la interpreta exige para estimar acreditado que se informó debidamente al cliente de aquello que contrataba y sobre los peligros que podían derivar de dicha compra. Es necesario un test de conveniencia y de idoneidad. Según la doctrina jurisprudencial, la entidad financiera está obligada a recopilar toda la información relevante acerca del cliente referida, de una parte a sus conocimientos y experiencia (test de conveniencia), y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión (test de idoneidad), todo ello con la finalidad de estar en situación de recomendar el servicio financiero o producto de inversión que mejor se adapta a sus necesidades y más pueda convenir a sus intereses (art. 79 bis LMV). La Ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2016: " quien ha sufrido un error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba."

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia 215/2013, de 8 abril).

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. La ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por el T.S en sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras.

En este caso concreto, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión, remitiéndonos a las explicaciones sobre la forma de contratación que ha aportado el asesor/empelado de Popular Banca Privada. Lo que comporta que el error del demandante fuera excusable.

En su virtud, al no apreciarse que la sentencia de primera instancia haya infringido los preceptos legales invocados, no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta o haya valorado erróneamente la prueba practicada, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, la desestimación del recurso interpuesto por Banco Santander , determina el mantenimiento de la imposición de costas a dicha entidad, así como la imposición de las costas derivadas del recurso de apelación ex art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,