PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación de la madre de la menor, Delia frente a la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, que acuerda estimar parcialmente la demanda de medidas paternofiliales instada por el padre, progenitor no custodio, habiéndose ya dictado en previo procedimiento de Medidas provisionales previas a la demanda nº 696/21 en Auto de fecha 30.09.21 en que se fijaba, en lo que interesa a los fines del recurso, manteniendo la custodia de la menor a favor de la madre, un progresivo régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a su cargo de 350 €/mes. Viniendo la sentencia recurrida a establecer el régimen de custodia compartida así como 175 €/mes de pensión de alimentos con cargo al padre hasta que la madre se reincorpore al mercado laboral.
Los motivos del recurso de apelación se sustentan en: 1.- Infracción del art. 92.6 y 8 CC en relación con doctrina jurisprudencial asentada por el T.S en materia de custodia compartida, vulnerándose por su inaplicación; error en la apreciación de la prueba. 2.- Infracción del art. 146 CC en relación con el art. 152 CC en cuanto a que la pensión de alimentos a favor de la hija menor no puede limitarse temporalmente.3.- Infracción de garantías procesales por denegación de prueba documental y testifical, con vulneración del derecho de defensa de la demandada.
La contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso.
SEGUNDO.- La resolución del recurso que nos ocupa debe partir en primer lugar del examen de la adecuación de la concesión de la custodia compartida solicitada por el padre, núcleo de la impugnación, habiendo cuestionado la recurrente lo mismo que en la fase de instancia aludiendo a la ausencia de los presupuesto necesarios para su concesión, a aspectos de no capacitación o idoneidad del padre, organización familiar, disponibilidad horaria, distancia de domicilios... ,reiterando los meses que el padre no tuvo contacto con la niña cuando salió del que fue domicilio familiar, que el vínculo afectivo la niña lo tiene con su madre y el entorno materno; pretendiendo en síntesis que la situación quedé como determinó el Auto de medidas provisionales de 30.09.21, o al menos, se conceda más tiempo de custodia a favor de la madre, y se mantenga la misma pensión de alimentos de 350 €, en proporción a los ingresos que percibe el padre. Reproducimos los amplios términos del recurso interpuesto.
No se observa, tras una lectura detallada de la sentencia de instancia y el visionado del juicio , una decisión arbitraria, ilógica o absurda, error en la valoración de la prueba o vulneración de la doctrina jurisprudencial actualmente imperante sobre custodia compartida, dadas las circunstancias concurrentes, sociofamiliares y actitud del progenitor no custodio hasta la fecha, que fue quién instó las medidas provisionales y posterior demanda de medidas paternofiliales definitivas, habiendo progresivamente retomado el vínculo con la menor nacida el NUM000.20, incluyendo pernocta domiciliaria, y, cumplimentado lo acordado en Auto de medidas provisionales previas a la demanda de 30.09.21, habiendo ejercido sus deberes paterno filiales, afectivos y económicos; instando el padre la custodia compartida poco después, lo que a tenor de la tardanza de la administración de justicia, revela una enorme voluntad de querer estar con su hija. El recurso interpuesto sin duda, ha aplazado su ejercicio; a fecha actual, la adaptación con el padre estará ya más que consolidada así como sus conocimientos sobre rutinas, cuidados, alimentación, medicación... de su hija, salvando uno de los argumentos contrarios de la representación de la madre.
Esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio: " Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "Hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, que la apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba".
En torno a la cuestión nuclear del recurso, asimismo, esta Sala tiene declarado en diversas resoluciones, a título de ejemplo en Sentencia de 29 de noviembre de 2021, dictada en el recurso nº 359/21: "... que las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal, es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la ruptura de la relación si aquella existió entre los progenitores. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia y mucho más en caso de duda sobre las medidas a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada. Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta, circunstancia que nos es posible en el caso de autos dada la corta edad del menor."
TERCERO.- Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, ha resultado acreditado que no concurren circunstancias para alterar la decisión de instancia en atención a la edad de la menor, distancia entre poblaciones de residencia, obligaciones laborales del padre, entorno del mismo, con una madre de edad avanzada pero con dos hijos de 20 y 23 años, fruto de otra relación como parientes más directos, y, la necesidad de que la menor, que ya ha asumido el vínculo parental, por medio de las visitas que se han venido realizando desde el Auto de medidas provisionales, pueda desarrollarse en plenitud, con igualdad de vinculación y contacto con padre y madre. No se advierte ningún elemento que impida al padre ejercer la custodia compartida, siendo él quién lo solicita, con obligaciones laborales, horarios, red familiar, y en general situaciones comunes a muchas otras familias con los dos progenitores trabajando; por más que se haya insistido por la demandante en la mayor disposición de la misma (no trabajaba en el momento del juicio) conviviendo la niña con los abuelos maternos y la demandante, lo cual no es motivo para descartar la custodia compartida, como tampoco el mayor vínculo o apego que la niña tiene con madre y su entorno, lo que forma parte de la normalidad en una menor de 20 meses, sin que se hayan reportado incidentes en el cuidado o desatención de la menor desde el establecimiento de las visitas en régimen provisional, que se han venido desarrollando, no acreditándose perjuicio a la niña, ni rechazo de la misma, ni disfunción.
El cambio a una vivienda de alquiler más grande, la posibilidad de teletrabajar, la distancia aproximada de 30 kms entre domicilio paterno y materno, la pernocta con el padre iniciada desde los 18 meses de la niña, la temprana edad de la menor, - que favorece que cuanto antes comience el régimen general de custodia compartida, antes se normalizará el doble vínculo - así como en conjunto, todo lo que se ha impresionado del acto de juicio, fundamentalmente la predisposición del padre y flexibilidad mostrada en lo referente a las vacaciones de 2022 o en lo relativo al lugar de escolarización de la menor (comienza etapa escolar en septiembre-2023), no pueden sino llevarnos a confirmar la resolución de instancia, incluido el mantener 175 €/ mes de alimentos con cargo al padre, que se estima proporcional a los ingresos del padre y a que en el momento de adopción de la custodia compartida, la madre no trabajaba. Fijándose exactamente en la mitad de la primeramente fijada, lo que es absolutamente equitativo con la custodia por semanas alternas. Además, ajustado a la situación laboral de la madre que esa pensión se limite temporalmente hasta que vuelva a incorporarse al mercado laboral, estando en perfectas condiciones Delia para volver a trabajar, como ya lo ha hecho anteriormente.
CUARTO.- No se observan las vulneraciones denunciadas en el recurso de apelación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022, dictada en el recurso nº 6733/2021 , examina dichas cuestiones:
" TERCERO.- Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores.
El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.
En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/06/2013 (rec. 1789/2011)Principio de interés del menor ; 660/2014, de 28 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/11/2014 (rec. 1657/2013)Principio de interés del menor ; 566/2017, de 19 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2017 (rec. 1325/2016)Principio de interés del menor ; 579/2017, de 25 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/10/2017 (rec. 3305/2016)Principio de interés del menor y 705/2021, de 19 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2021 (rec. 5993/2020)El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño la ruptura, proclaman que el interés del menor:
"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".
La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 29/05/2000 ( STC 141/2000 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 124/2002 , de 20 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 20/05/2002 ( STC 124/2002 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 71/2004, de 19 de abrilJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19/04/2004 ( STC 71/2004 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 11/2008, de 21 de eneroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 21/01/2008 ( STC 11/2008 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 176/2008, de 22 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 22/12/2008 ( STC 176/2008 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 47/2009, de febreroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 23/02/2009 ( STC 47/2009 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 127/2013, de 3 de junioJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 03/06/2013 ( STC 127/2013 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 08/09/2014 ( STC 138/2014 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 23/2016, de 15 de febreroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 15/02/2016 ( STC 23/2016 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julioJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 05/07/2018 ( STC 77/2018 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 64/2019, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 09/05/2019 ( STC 64/2019 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 99/2019, de 18 de julioJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 18/07/2019 ( STC 99/2019 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 178/2020, de 14 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 14/12/2020 ( STC 178/2020)Principio de interés del menor ; 81/2021, de 19 de abrilJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19/04/2021 ( STC 81/2021 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 113/2021, de 31 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 31/05/2021 ( STC 113/2021 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ; 438/2021, de 22 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/06/2021 (rec. 4827/2020)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ; 705/2021, de 19 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2021 (rec. 5993/2020)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).
Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 09/05/2019 ( STC 64/2019)Valorar cuál es el interés del menor constituye el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-12-2020 (STC 178/2020 ); 81/2021, de 19 de abril, FJ 2Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19 /04/2021 ( STC 81/2021 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y 113/2021, de 31 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 31-05-2021 ( STC 113/2021 ), FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 17-10-2012 ( STC 185/2012 ), FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 03/06/2013 ( STC 127/2013 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda , 07-10-2013 (STC 167/2013 ); 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04 -11-2013 ( STC 186/2013 ); así como 64/2019, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 09/05/2019 ( STC 64/2019 )Todos los poderes públicos, incluido el judicial, deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad, FJ 4).
Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/02/2015 (rec. 2923/2013 )El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 416/2015, de 20 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2015 (rec. 1791/2014)El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 170/2016, de 17 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/03/2016 (rec. 2517/2014)El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 93/2018, de 20 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/02/2018 (rec. 1047/2017)El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 705/2021, de 19 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2021 (rec. 5993/2020)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS y 729/2021, de 27 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/10/2021 (rec. 445/2021 )El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, así como STC 64/2019, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 09/05/2019 ( STC 64/2019 )El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.
Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/04/2011 (rec. 646/2008 )La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público; 823/2012, de 31 de enero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 31/01/2013 (rec. 2248/2011)La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público; 569/2016, de 28 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/09/2016 (rec. 3682/2015)La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público, 251/2018, de 25 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/04/2018 (rec. 4632/2017)La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".
El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 14/12/2020 ( STC 178/2020 )Todos los poderes públicos deben cumplir el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y deben atender de modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público y 81/2021, de 19 de abrilJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19/04/2021 (STC 81/2021 )Todos los poderes públicos deben cumplir el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y deben atender de modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público, FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 29/05/2000 ( STC 141/2000 )El principio de interés del menor forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional, lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".
CUARTO.- El interés de los menores y la guarda y custodia compartida.
En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.
En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.
Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.
En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/06/2017 (rec. 2347/2016 )a guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.; 311/2020, de 16 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/06/2020 (rec. 2560/2019)a guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.; 559/2020, de 26 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/10/2020 (rec. 802/2020)a guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea. y 175/2021, de 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)La guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea., entre otras.
La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2016 (rec. 3698/2015 ); 526/2016 , de 12 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-09- 2016 (rec. 3200/2015 ); 545/2016 , de 16 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2016 (rec. 1628/2015 ); 413/2017 , de 27 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2017 (rec. 3991/2016 ); 442/2017 , de 13 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/07/2017 (rec. 3268/2016)a custodia compartida se halla condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS; 870/2021, de 20 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/12/2021 (rec. 5053/2020 )a custodia compartida se halla condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores y 238/2022, de 28 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/03/2022 (rec. 4838/2021)La custodia compartida se halla condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores; entre otras).
Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/04/2016 (rec. 1225/2015 )autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 369/2016, de 3 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/06/2016 (rec. 2534/2015)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 545/2016, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2016 (rec. 1628/2015)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 559/2016, de 21 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/09/2016 (rec. 3282/2015)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 116/2017, de 22 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/02/2017 (rec. 2358/2016)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 311/2020, de 16 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/06/2020 (rec. 2560/2019)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven y 175/2021, 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)Pautas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, entre otras muchas).
QUINTO.- Valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso
Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 14/12/2020 ( STC 178/2020)ara valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor , ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio y 81/2021, de 19 de abrilJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19/04/2021 (STC 81/2021 )Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, FJ 2).
Pues bien, en este caso, la variación postulada consiste en ampliar la pernocta del domingo de semanas alternas, de manera que la estancia de los progenitores con su hija sea igualitaria. El recurrente, desde el momento de la ruptura matrimonial, viene disfrutando con normalidad del régimen de vistas con la menor, sin repercusiones negativas en la personalidad de la niña, que cuenta con un excelente rendimiento escolar, sin que se aprecien distorsiones en su desarrollo psico-emocional por la ruptura convivencial entre sus progenitores o por mor del régimen de visitas establecido. El recurrente cuenta además con el apoyo que le dispensan sus padres, con los que convive, lo que permite también la integración de la niña con la familia paterna.
En las sentencias 9/2016, de 28 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-01-2016 (rec. 2205/2014 ); 166/2016 , de 17 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/03/2016 (rec. 2129/2014 )estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida; 433/2016, de 27 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/06/2016 (rec. 3698/2015)estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida y 175/2021, de 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".
Y, también, hemos declarado que para establecerlo no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2016 (rec. 1628/2015 )ara establecer el régimen de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes; 559/2016, de 21 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/09/2016 (rec. 3282/2015)ara establecer el régimen de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes; 23/2017, de 17 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/01/2017 (rec. 3299/2015)Para establecer el régimen de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/06/2016 (rec. 3698/2015 )La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio).
Asimismo, en la sentencia 124/2019, de 26 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/02/2019 (rec. 3386/2018)Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo:
"El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida" .
Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/04/2018 (rec. 2878/2017)El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida., (...) "de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-11-2015 (rec. 1889/2014)"".
En definitiva la doctrina jurisprudencial imperante parte de la premisa de la custodia compartida como regla general sin que en el supuesto, se haya apreciado circunstancia invalidante para que no sea efectiva, además a la mayor brevedad, como postulaba el Ministerio Fiscal en su informe oral final de juicio, y, si el recurso ha hecho inviable el inicio en Septiembre 2022, esperemos que pueda hacerse efectiva a partir de la presente resolución, habiendo transcurrido tiempo desde la sentencia de instancia, durante el cual los progenitores habrán tenido que alcanzar acuerdos y decidir sobre la escolarización de la menor que cumple 3 años en Octubre, y por ello, marca el inicio de la fase de Educación infantil (no obligatoria).
Debe concluirse, por lo tanto que en el presente caso el régimen de custodia compartida, acogido en la Sentencia recurrida, es el más beneficioso para la menor; no se evidencia ninguna circunstancia excepcional que impida o dificulte de manera significativa la posibilidad de un ejercicio compartido de la guarda y custodia de la menor; al contrario, se considera que éste garantiza plenamente el derecho de la hija a relacionarse con ambos progenitores, encontrándose adecuadamente tutelado el interés superior de la menor. Además, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art. 92, párrafo 4º del Código Civil), es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores.
QUINTO.- La concesión de la custodia compartida impide atender la pretensión de que se mantenga la pensión de alimentos íntegra en 350 €, no habiendo justificado la recurrente especiales necesidades económicas básicas, residiendo al parecer junto a sus progenitores en el mismo domicilio, (no justificado que tenga que afrontar pago de vivienda), comenzando a tener la niña en su compañía la mitad del tiempo que antes estaba con ella en cuanto se pueda hacer efectiva la custodia compartida. De ahí que se haya ponderado la situación de desempleo de la madre y en su virtud se ha impuesto la obligación de abono de la mitad de los alimentos que se venían abonando, esto es, 175 €, a favor de la menor, sin perjuicio de que se afronten otros gastos en la proporción que se acuerde, y, los extraordinarios al 50%. Con el límite temporal que la madre acceda de nuevo al mercado laboral, lo es totalmente ajustado a derecho. Se desconoce situación laboral en el momento de resolver el recurso, siendo el criterio adoptado muy equitativo, abriendo además la senda para que, en caso de obtener la madre trabajos esporádicos o discontinuos, permitiría que el padre, con este criterio, abonase esa cantidad de 175 € para cubrir las necesidades de su hija mientras la madre esté en situación de desempleo, lo que en cualquier caso, Delia siempre deberá acreditar fehacientemente a Jorge. Resulta razonable que la recurrente se incorpore al mercado laboral, con una búsqueda activa de empleo; como la misma reconoció ya había trabajado anteriormente y no se ha justificado ningún impedimento o incapacidad.
En supuestos de custodia compartida es razonable el abono de una pensión de alimentos a los hijos cuando existe una desproporción económica entre ambos progenitores ( STS 55/2016); de ahí que se haya fijado de momento y mientras dure la situación de desempleo de la madre.
En relación a la pensión de alimentos de hijos menores, la jurisprudencia viene declarando que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil corresponde a los órganos judiciales que resuelven en la instancia, debiendo tenerse en cuenta los parámetros indicados para su fijación. Siendo plenamente equilibrada la cantidad ordenada, en función de las nuevas circunstancias de custodia, recursos del padre puesto en relación con gastos de alquiler de vivienda y manutención de dos hijos universitarios además de la menor, así como situación de desempleo de la madre apelante. No vulnerándose los preceptos que disponen la regulación de alimentos a favor de los hijos menores previstos en el Código Civil.
SEXTO.- La vulneración de garantías procesales tras el examen de la prueba que se denegó en primera instancia, inadmitida en fase de recurso de apelación, no se produce al haberse obtenido varias resoluciones motivadas en una y otra de instancia de las razones para no atender la petición de que declarasen familiares o vecinos de Delia, en atención a que no se trata de desacreditar al padre por inidoneidad como parece que se ha intentado, sino de justificar que no pudiera darse el régimen general de custodia compartida por una causa grave y de envergadura, lo que no se ha realizado por la madre; la testifical inadmitida tampoco hubiera podido hacerlo, pues conocer detalles acerca del cuidado amoroso de la madre y entorno materno, no es bastante. Los testigos propuestos no conocen cómo trata el padre a la menor cuando está en su compañía, y, situaciones anteriores conflictivas, fruto de la crisis de pareja, no son relevantes. Al igual que tampoco que, a consecuencia de una asistencia médica, la madre descubriese que la niña estaba acudiendo a Guardería durante el período que se suponía estaba de vacaciones, de lo que se desprende una atención médica adecuada por el padre, y, una decisión del padre, que es legítima, al ser común que muchos progenitores acudan a servicios de jardín de infancia durante algunas horas o jornadas, para sus hijos menores de 3 años, por ser beneficioso para su sociabilización, adquisición de pautas de aprendizaje, juego y socialización con iguales; además de favorecer la conciliación laboral y familiar de ser preciso. No acreditada indefensión material ni vulneración a la tutela judicial efectiva por la denegación de pruebas.
El T.S en su Sentencia 427/2015, de 10 de julio, argumenta de la siguiente forma:
Como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2010, rec 1914/2006 , y 29 de noviembre de 2010, rec. 361/2007 , citadas en la de 27 de septiembre de 2012 , para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio, se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, procede confirmar la Sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.
SEPTIMO.- En materia de costas del recurso, y en atención al contenido del artículo 398 de la LEC, y la naturaleza de la resolución, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
